چنانچه بعد از عقد نکاح میزان مهریه افزایش یابد، این امر دین تلقی می شود و قابل مطالبه است.

مستندات:

شماره دادنامه قطعی :

9309970907200748

تاریخ دادنامه قطعی :

1393/08/03

گروه رأی:

حقوقی

آراء منتخب پرونده:

شعبه دیوان عالی کشور

رأی خلاصه جریان پرونده

در تاریخ 23/10/1392 خانم ز.م. با وکالت آقای ر.ذ. به استناد تصاویر سند ازدواج شماره 15234 مورخ 24/11/1374 دفترخانه رسمی شماره ... حوزه ثبتی کرمانشاه و شناسنامه و سند مالکیت رسمی و کارت ملی دادخواستی به خواسته مطالبه مهریه به میزان یک میلیون و پانصد هزار تومان وجه رایج و تعداد 500 عدد سکه تمام بهار آزادی مقوم به مبلغ پنج میلیون و صد هزار تومان، بدواً تقاضای صدور قرار تأمین خواسته و توقیف اموال خوانده به میزان مهریه به طرفیت آقای ف.و. تقدیم و وکیل خواهان توضیح می دهد موکله به موجب سند نکاحیه پیوست در تاریخ 24/11/1374 به عقد دائم خوانده درآمده و مبلغ یک میلیون و پانصد هزار تومان به عنوان مهریه تعیین گردید و طی اقرارنامه رسمی شماره (126842-17/8/83) خوانده محترم تعداد 500 عدد سکه تمام بهار آزادی را به مهریه موکله اضافه نموده است حالیه از آنجایی که خوانده دارای اموال متعددی است دستور فرمایید جهت احقاق حق موکله و عدم تضییع حقوق ایشان مستندا ً به ماده 108 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی (مصوب سال 1379) و با رعایت ماده 117 همان قانون (اجراء قبل از اقدام) نسبت به توقیف اموال و وصول مهریه اقدام لازم به عمل آید در نهایت صدور حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل مورد استدعاست. شعبه دوازدهم عمومی حقوقی کرمانشاه به موضوع رسیدگی و در 25/10/1392 در وقت فوق العاده تشکیل جلسه داده و طی قرار شماره 510-25/10/1392 به استناد ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی و ملاحظه اسناد نکاحیه و رسمی قرار تأمین خواسته به میزان مبلغ 000/000/15 ریال و 500 عدد سکه بهار آزادی از اموال خوانده را صادر و اعلام می دارد. سپس در تاریخ 7/12/1392 با حضور وکیل خواهان و خوانده تشکیل جلسه داده وکیل خواهان اظهار می دارد خواسته مطالبه مهریه به مبلغ 000/500/1 تومان به نرخ روز و 500 عدد سکه تمام بهار آزادی است خوانده پس از استماع اظهارات وکیل خواهان اظهار می دارد من قبول دارم مهریه همسرم 000/500/1 تومان است بعد از پنج سال 500 ( عدد) سکه به آن اضافه گردید الان هم اموالم را به نام همسرم کرده ام آن ها را برده، مهریه را هم می خواهد اقرارنامه 500 عدد سکه را ندارم به دلخواه خودم 500 عدد سکه را اضافه کردم ولی درخواست دارم اقرارنامه از دفترخانه اخذ شود من توان پرداخت این چنین مهریه را ندارم. دادگاه از دفترخانه شماره ... حوزه ثبتی کرمانشاه تصویر اقرارنامه شماره 126842-17/8/83 را مطالبه می کند آقای ش.م. با تقدیم وکالت نامه خود را وکیل خوانده معرفی می کند و طی لایحه مورخ 15/12/1392 دفاع می کند زوجین حسب سند نکاحیه زن و شوهر می باشند و عقد نکاح در تاریخ 24/11/1374 واقع شده در آن با توافق یکدیگر مهریه زوجه مبلغ 000/000/15 ریال وجه رایج عندالمطالبه تعیین شده است که بر ذمه زوج (موکل) مستقر گردیده است زوجین مجدداً به موجب اقرارنامه رسمی شماره 126842-17/8/1383 تنظیمی در دفترخانه شماره ... کرمانشاه نسبت به افزایش مهریه به میزان 500 عدد سکه بهار آزادی مضاف بر مهریه تعیین شده قبلی اقدام نموده اند. در پرونده مطروحه خواهان خواستار کل مهریه اعم از وجه نقد و سکه های ازدیاد یافته شده است حال آنکه به استناد رأی وحدت رویه شماره 488-15/6/1388 هیأت عمومی دیوان عالی کشور (ظاهراً دیوان عدالت اداری است) ناظر به نظریه شماره 88/30/35079-12/5/1388 فقهای شورای محترم نگهبان، مهریه شرعی همان است که در ضمن عقد واقع شده است و ازدیاد مهریه بعد از عقد شرعاً صحیح نیست و ترتیب آثار مهریه بر آن خلاف موازین شرعی شناخته شده است. بنابراین جزء (ب) از قسمت 151 بخشنامه های ثبتی که نتیجتاً مبین اشکال افزایش مهریه به شرط تنظیم سند رسمی است مستنداً به قسمت دوم اصل170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385ابطال می شود بنابراین خواهان فقط استحقاق دریافت مهریه تعیین شده در زمان انعقاد عقد نکاح یعنی همان وجه رایج به مبلغ 000/000/15 ریال را خواهد داشت که موکل نیز همان وجه مذکور را تقبل می نماید و تعداد 500 عدد سکه که متعاقب عقد نکاح توسط زوجین تعیین گردیده عنوان مهریه نداشته و به تبع قابل مطالبه نخواهد بود لذا به استناد رأی وحدت رویه (دیوان عدالت اداری) و ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی تقاضای صدور حکم به رد دعوای خواهان نسبت به آن بخش از خواسته خواهان مبنی بر مطالبه تعداد 500 قطعه سکه بهار آزادی است را دارم. حسب مندرجات پرونده دفتر اسناد رسمی شماره ... حوزه ثبتی کرمانشاه طی نامه مورخ 13/12/1392 تصویر مصدق از اقرارنامه 126842-17/8/1383 را به دادگاه ارسال می دارد. دادگاه پایان رسیدگی را اعلام و طی رأی شماره 1777-24/12/1392 با شرح دعوای خواهان و انعکاس اظهارات او و وکیل نامبرده و اظهارات زوج و مدافعات وکیل نامبرده استدلال می کند دعوا خواهان با توجه به میزان مهریه در سند رسمی ازدواج به مبلغ 000/000/15 ریال را وارد دانسته و به استناد ماده 1082 قانون مدنی حکم به محکومیت زوج به پرداخت پانزده میلیون ریال با احتساب آن به نرخ روز بر اساس شاخص تورم بانک مرکزی به عنوان مهریه و اصل خواسته در حق خواهان صادر می کند ولی نسبت به قسمت دیگر دعوا دائر بر مطالبه 500 قطعه سکه بهار آزادی چنین رأی می دهد (نظر به اینکه مطابق ماده 1087 قانون مدنی صرفاً در صورتی امکان تعیین مهریه به تراضی پس از وقوع عقد نکاح وجود دارد که زمان انعقاد عقد مهریه تعیین نشده باشد و میان زوجین نزدیکی صورت نگرفته باشد، در سایر موارد مهریه همان است که در زمان انعقاد عقد تعیین شده و امکان تغییر و افزایش آن وجود ندارد در پرونده حاضر نیز نه تنها مهریه در سند نکاحیه و در زمان عقد تعیین شده بلکه اقرارنامه افزایش مهریه نیز سالها پس از وقوع عقد نکاح و وقوع نزدیکی میان ایشان تنظیم شده از سوی دیگر فقهای محترم شورای نگهبان طی نظریه شماره 88/30/35079 مورخ 12/5/1388 به صراحت اعلام داشته اند ((مهریه شرعی همان است که در ضمن عقد واقع شده و ازدیاد مهریه بعد از عقد شرعاً صحیح نیست و ترتیب آثار مهریه به آن خلاف موازین شرع شناخته شده)) دیوان عدالت نیز طی رأی وحدت رویه شماره 488 مـورخ 15/6/1388 اعلام داشتـه ((به شرح نظریه شماره 88/30/35079 فقهای محترم شورای نگهبان جزء (ب) از قسمت 151 بخشنامه های ثبتی که نتیجتاً مبین امکان افزایش مهریه به شرط تنظیم سند رسمی است مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1385 ابطال می شود)) بنابراین چون در زمان انعقاد عقد میان متداعیین مهریه به میزان 000/000/15 ریال تعیین شده و افزایش آن خلاف شرع اعلام شده مغایر با مواد 10 و1082 و 1087 قانون نیز هست و منشاء مشروع دیگری نیز بر مدیون قلمداد کردن زوج وجود ندارد چراکه در متن اقرارنامه به صراحت تصریح شده این تعداد سکه به عنوان مهریه اضافه گشته که شرعاً صحیح نیست لذا دادگاه دعوای خواهان را در این قسمت وارد ندانسته و به استناد ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی (مصوب سال 1379) و ماده 1082 قانون مدنی حکم به بی حقی ایشان صادر می نماید) رأی در تاریخ 31/1/1393 به خانم ز.م. ابلاغ و آقای ر.ذ. به وکالت از سوی نامبرده نسبت به رأی صادره پس از انقضاء مهلت تجدیدنظرخواهی فرجام خواهی می کند در این مرحله آقای ش.م. با تقدیم وکالت نامه خود را وکیل زوج معرفی می نماید. پرونده پس از تبادل لوایح به دیوان عالی کشور ارسال و برای رسیدگی به این شعبه ارجاع می گردد لوایح طرفین بهنگام قرائت گزارش و شور مطالعه خواهد گردید.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل است پس از قرائت گزارش آقای ق.طیبی عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

بر دادنامه فرجام خواسته به جهات ذیل ایراد وارد است: 1) در جلسه دادرسی مورخ 7/12/1392 شعبه دوازدهم دادگاه عمومی خانواده کرمانشاه که با حضور وکیل خواهان و خوانده تشکیل شده، خوانده پس از استماع خواسته وکیل خواهان اظهار می دارد "من قبول دارم مهریه همسرم مبلغ 000/00/15 تومان است بعد از پنج سال 500 ( عدد) سکه به آن اضافه گردید...به دلخواه خودم500 (عدد) سکه را اضافه کردم درخواست دارم اقرارنامه از دفترخانه اخذ شود."2)- بر اساس مفاد اقرارنامه رسمی شماره 126842-17/8/1383 دفترخانه شماره ... حوزه ثبتی کرمانشاه خوانده اقرار نمود تعداد500 عدد سکه بهار آزادی برابر عقدنامه شماره 15234 دفتر ازدواج شماره ... کرمانشاه به شماره چاپی 114085 با رضایت خود اضافه نموده که بر ذمه (من) است که عندالمطالبه (آن را) به زوجه خانم ز.م. بپردازدم. 3) برابر سند رسمی (اقرارنامه) مذکور تعداد 500 عدد سکه بهار آزادی بنا بر اقرار زوج در ذمه او قرارگرفته و عند المطالبه باید آن را به زوجه پرداخت نماید که حسب مندرجات پرونده سکه های یادشده مورد مطالبه زوجه می باشد. 4) سند تنظیمی، عنوان طلب را داشته و زوج قبول نموده که مقدار سکه های یادشده بر ذمه او مستقرشده است.5) حسب مندرجات پرونده اقرارنامه رسمی تاکنون معتبر بوده و از آثار قانونی برخوردار می باشد.6) ماده 10 قانون مدنی مقرر می دارد ( (قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است)) این ماده هم به هنگام صدور رأی مورد استناد دادگاه قرار گرفته است و ماده مزبور حسب مقررات حاکم قابلیت استفاده داشته و اکنون مخالف صریح قانون نبوده از سوی شورای محترم فقهای نگهبان خلاف شرع شناخته نشده است لذا زوج بر اساس صریح ماده 10 قانون مدنی مکلف به اجرای مفاد قرارداد بوده و در پرونده دلیل بر برائت خود در خصوص تعهد مذکور اقامه نکرده است.7) استناد شعبه دوازدهم دادگاه خانواده کرمانشاه به رأی وحدت رویه شماره 488 مورخ 16/6/1388 دیوان عدالت اداری مبنی بر بی حق شناختن خواهان خلاف صریح قانون است زیرا بر اساس مواد 21 و 20 اصلاحی قانون دیوان عدالت اداری، رأی وحدت رویه دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان وسایر مراجع مربوطه در مورد مشابه لازم الاجراء می باشد و برای محاکم قضایی در رسیدگی به دعاوی اصحاب دعوا تسری نداشته و لازم الاتباع نمی باشد. 8) دادگاه محترم در زمان صدور رأی به صدر ماده 1087 قانون مدنی استناد نموده که اولاً ناظر به موضوع خواسته نبوده و مفاد ماده مذکور ناظر به عقد نکاحی است که به طور دائم بوده و برای آن مهریه تعیین نشده باشد. 9) به استناد ماده 1259 قانون مدنی اقرار عبارت از اخبار حقی است که برای غیر بر ضرر خود و به استناد ماده 1260 قانون مدنی اقرار، واقع می شود به هر لفظی که دلالت بر آن نماید. حسب مندرجات سند رسمی پیوست زوج صریحاً اقرار می کند تعداد 500 عدد سکه بهار آزادی در ذمه این جانب است که عندالمطالبه آن را تقدیم زوجه نمایم و بر اساس مندرجات پرونده اقرار مذکور مبنی بر تعهد زوج به پرداخت سکه های موضوع دعوا دارای اعتبار بوده و از مرجع قانونی تعهد زوج تاکنون از اعتبار ساقط نشده است و مقر مأخوذ به اجرای مفاد اقرارنامه می باشد و از طرفی مواد 1259 و 1260 قانون مدنی از سوی فقهای محترم شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده نشده است و ذمه زوج با وصف فوق بری نگردیده است نظر به اینکه در قسمت آخر اقرارنامه رسمی پیش گفته، قید شد برابر نامه شماره 502-17/8/1383 دفترخانه شماره ... کرمانشاه زوجه خانم ز.م. تقاضای صدور اجرائیه مهریه ذمه زوج را ننموده است لذا اقتضاء داشت شعبه محترم 12 دادگاه عمومی حقوقی کرمانشاه با تعیین وقت دادرسی و دعوت اصحاب دعوا در خصوص یادشده تحقیق و از زوجه در مورد عدم صدور اجرائیه تاکنون نسبت به مهریه مورد خواسته پرسش و پس از استماع اظهارات زوج و بررسی لازم آنگاه مبادرت به صدور رأی نماید از این رو با توجه به اهمیت قضیه و روشن شدن ابعاد آن رسیدگی را ناقص تشخیص و به استناد بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال 1379 رأی فرجام خواسته نقض و پرونده برای رسیدگی مجدد به شعبه 12 دادگاه عمومی حقوقی کرمانشاه ارجاع می گردد.

رئیس شعبه 12 دیوان عالی کشور - مستشار

طیبی - حیدری

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه پانزدهم آذر ۱۴۰۴ |

ابطال بخشنامه ارجاع الزامی کلیه اقسام طلاق به مراکز مشاوره پیش از پذیرش دادخواست

شماره دادنامه: ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۰۱۵۷۰۶۴

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۴/۱/۲۶

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای حسین آزموده دلخانی

طرف شکایت: دادگستری کل استان فارس

موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره ۹۲۵/۶۲۰/۱ مورخ ۱۴۰۲/۱۰/۱۲ معاون قضایی و پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان فارس

گردش کار

شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره ۹۲۵/۶۲۰/۱ مورخ ۱۴۰۲/۱۰/۱۲ معاون قضایی و پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان فارس را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

” به استحضار می رسانم: مطابق با دستور العمل شماره ۹۲۵/۶۲۰/۱ مورخ ۱۴۰۲/۱۰/۱۲ معاونت پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان فارس به کلیه مراجع قضایی مستقر در استان علی الخصوص دادگاه خانواده شهر شیراز و دفاتر خدمات الکترونیک قضایی، چنین ابلاغ فرموده اند که «در کلیه دعاوی با خواسته طلاق اعم از طلاق توافقی، طلاق به درخواست زوج و طلاق به درخواست زوجه، خواهان الزاماً می بایست در زمان تقدیم دادخواست گواهی مراکز مشاوره را پیوست دادخواست نماید و دادخواست دادخواهانی که گواهی مراکز مشاوره را نداشته باشند برگشت داده می شود.»

مستحضر می باشید که قانونگذار در ماده ۲۵ قانون حمایت خانواده و مواد ۸ و ۹ آیین نامه اجرایی آن قانون صرفاً در دعوای طلاق توافقی به دادگاه تکلیف نموده که می بایست زوجین را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد.

“ماده۲۵- درصورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین می توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند. در صورت عدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکز مشاوره خانواده موضوع را با مشخص کردن موارد توافق جهت اتخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس می کند.”

همان گونه که در ماده قانونی یاد شده مقرر گشته است، اولاً تکلیف دادگاه و الزام به ارجاع مشاوره صرفاً در دعوای طلاق توافقی مورد تقنین قرار گرفته است (حال آن که دادگستری استان فارس در تمامی اقسام طلاق از پذیرش و بازبینی دادخواست هایی که فاقد نامه مرکز مشاوره به عنوان منضمات باشد امتناع ورزیده و دادخواست را برگشت می دهند) و ثانیاً حتیّ در طلاق توافقی هم چنانچه از نص و منطوق صریح ماده استنباط می گردد، دادگاه می بایست در اثنای رسیدگی زوجین را به مراکز مشاوره ارجاع نماید نه پیش از پذیرش دادخواست، چه این که در انتهای ماده قانونی مذکور نیز این گونه مقرر گشته “زوجین می توانند تقاضای طلاق توافقی خویش را از ابتدا در مراکز مشاوره مطرح نمایند” بدین معنا که اختیار زوجین می باشد که از ابتدا در مراکز مذکور تقاضای خویش را مطرح نمایند و یا پس از تقدیم دادخواست به واسطه شعبه دادگاه به مراکز مذکور ارجاع داده شوند.

حال با عنایت به این که عدم پذیرش دادخواست های طلاق فاقد نامه مشاوره توسط دادگستری استان فارس برخلاف اصل ۳۴ قانون اساسی و بر خلاف منظور قانونگذار در ماده ۲۵ قانون حمایت خانواده و مواد ۸ و ۹ آییننامه اجرایی آن قانون است و به واسطه این تصمیم دادگستری طرف شکایت، علاوه بر این که مانعیت در مسیر تظلّم خواهی اشخاص ایجاد شده است، هزینه های مالی مربوط به مراکز مشاوره به مردم تحمیل می گردد”.

متن مقرّره مورد شکایت

” سرپرست محترم مجتمع دادگاه های خانواده شیراز

رؤسای محترم حوزه های قضایی فسا، جهرم، مرودشت، کازرون، زرین دشت، استهبان، خرم بید، مهر، داراب، خرامه، لامرد، فراشبند، ارسنجان، کامفیروز و پاسارگاد

سلام علیکم

احتراماً ضمن پیوست اطلاعات مرتبط، پوستر سامانه و لیست مراکز مشاوره خانواده قوه قضاییه، در راستای اجرای دستورالعمل شماره ۱۰۰/۶۵۱۳۳/۹۰۰۰ تاریخ ۱۳۹۶/۱۲/۲۶ ریاست محترم قوه قضاییه پیرامون نحوه تشکیل و فعالیت مراکز مشاوره خانواده با توجه به شروع به فعالیت سامانه مسیر به آدرس masir.23055.ir در روند پذیرش و مشاوره پرونده های طلاق و خاتمه فعالیت سامانه تصمیم سازمان بهزیستی از تاریخ ۱۴۰۲/۱۱/۵ مقتضی است ضمن اطلاع رسانی به شعب دادگاه های خانواده، دفاتر خدمات قضایی، اداره بهزیستی شهرستان، مؤسسات مرتبط با ثبت طلاق و نصب پوستر جهت آگاهی بخشی به مراجعین، اقدامات لازم انجام و نتایج انجام کار طی یک روزکاری به معاونت پیشگیری از وقوع جرم ارسال گردد. لازم به تأکید است که سامانه تصمیم تا حداکثر اواخر سال جاری (۱۴۰۲) صرفاً برای ارجاع پرونده های قبلی به دادگستری در دسترس خواهد بود و این مراکز ملزم به تعیین تکلیف پرونده ها در بازه زمانی ذکر شده می باشند. همچنین محاکم دادگستری از پذیرش مستقیم دادخواست های طلاق خودداری و با انجام راهنمایی های مورد نیاز متقاضیان را به سامانه مسیر هدایت نمایند. – معاون قضایی و پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان فارس”

لایحه رییس دادگستری استان فارس:

در پاسخ به شکایت مذکور، رییس دادگستری استان فارس به موجب لایحه شماره ۱/۱۷۶۵۱/۹۰۱۹- ۱۴۰۳/۳/۱۳، نامه شماره ۹۰۱۹/۵۵۵/۶۲۰/۱- ۱۴۰۳/۳/۱۲ معاون قضایی و پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان فارس را ارسال کرده است که متن آن به قرار زیر است:

” نظر به این که افزایش طلاق در جامعه آسیب های دیگری از جمله فقر، بیکاری، اعتیاد و گسستگی خانواده و آسیب های ناشی از فرزندان طلاق به همراه دارد و بسیاری از اختلافات خانوادگی که منجر به طلاق میشود ناشی از هیجانات زودگذر و یا لجاجت است. لذا وظیفه تشکیل مراکز مشاوره خانواده طبق ماده ۱۶ قانون حمایت از خانواده به قوه قضاییه واگذار شد. تا مراکز مشاوره در کنار دادگاه های خانواده و به منظور ارجاع متقاضیان دعاوی خانواده مراجعه کننده به دادگاه های خانواده برای دریافت خدمات مشاوره و مددکاری ایجاد گردد و زمینه کاهش طلاق را از طریق افزایش حداکثری صلح و سازش در بین زوجین فراهم نماید. تحقیقات نشان می دهد که به طور میانگین در حداقل ۱۵ درصد این اختلافات، ارائه خدمات مشاوره خوب می تواند از بروز طلاق جلوگیری نماید. به عنوان مثال ارائه خدمات مراکز مشاوره و مددکاری در استان فارس منجر به ایجاد صلح و سازش حدود ۴۲۹۷ پرونده طلاق شده است.

در پیشینه ایجاد این اقدام تحوّلی، به استحضار می رساند از سال ۱۳۹۱ و بعد از تصویب و ابلاغ قانون حمایت خانواده، یکی از برنامه های اصلی ریاست قوه قضاییه و دغدغه معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضاییه، عملیاتی نمودن ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مبنی بر ایجاد و راه اندازی مراکز مشاوره خانواده در کنار دادگاه های خانواده به منظور ارجاع متقاضیان طلاق به مراکز مشاوره برای دریافت خدمات مشاوره روانشناسی، حقوقی، مذهبی و مددکاری، برای افزایش صلح و سازش بوده است. از سال ۱۳۹۳ و در پی ابلاغ آیین نامه اجرایی قانون حمایت خانواده توسط ریاست قوه و تعیین مرکز امور مشاوران قوه قضاییه به عنوان متولیّ راه اندازی مراکز مشاوره، معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضاییه طی تبادل سند همکاری مشترکی در اسفند ماه ۱۳۹۳ نظارت بر چگونگی عملکرد و ساختار و فرآیند ارائه خدمات مشاوره را به عهده گرفت. به همین منظور از سال ۱۳۹۴ در پی توافق صورت گرفته مقرر شد معاونین اجتماعی و پیشگیری از وقوع دادگستری ها برابر ماده ۳۳ آیین نامه مذکور به عنوان مسئول واحد مشاوره استان که مسئولیت نظارت بر مراکز مشاوره را بر عهده دارد انتخاب و برای آنها حکم صادر گردد که در ۳۱ استان کشور این مهم صورت گرفت. در ابتدای سال ۱۳۹۴ نیز برخی از مواد آیین نامه قانون حمایت خانواده که نیازمند تدوین دستورالعمل بود که با همکاری مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده قوه قضاییه، مورد توجه قرار گرفته و طی دستورالعملی تحت عنوان دستورالعمل نحوه تشکیل و فعالیت مراکز مشاوره خانواده، در تاریخ ۱۳۹۶/۱۲/۲۶ با تصویب ریاست به تمام حوزه ها ابلاغ شد.

در تقسیم کار ملیّ نیز که توسط کارگروه ملیّ کنترل و کاهش طلاق مستقر در شورای عالی انقلاب فرهنگی به عنوان متولیّ اصلی خانواده در کاهش آسیب های اولویتی از سوی شورای اجتماعی کشور انتخاب شده، هفت وظیفه را برای قوه قضاییه تعیین نموده است که یکی از مهمترین آنها راه اندازی مراکز راهنمایی و مشاوره خانواده در معیتّ دادگاه های خانواده و ارجاع تمامی دعاوی خانوادگی به این مراکز با همکاری نهادهای ذیربط می باشد. لذا براساس مستندات قانونی موجود (ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱/۱۲/۱، ماده ۳ آییننامه اجرایی قانون حمایت خانواده، دستورالعمل نحوه تشکیل و فعالیت مراکز مشاوره خانواده ابلاغی ۱۳۹۶/۱۲/۲۶ ریاست وقت قوه قضاییه، مصوبات کارگروه ملیّ کنترل و کاهش طلاق مصوب شورای عالی انقلاب فرهنگی) برنامه مراکز مشاوره جزء تکالیف قوه قضاییه می باشد و این قوه مکلفّ است مراکز مشاوره را درکنار دادگاه های خانواده ایجاد نماید. از این رو در برنامه عملیاتی برای سال ۱۴۰۲ ابلاغی معاونت پیشگیری ازوقوع جرم قوه قضاییه، برنامه راهبردی با عنوان “توسعه ظرفیت های ناظر به تحکیم خانواده و کاهش دعاوی مربوطه با کد برنامه راهبردی ۲۲۲۰۳” به منظور بررسی و نظارت بر عملکرد مراکز مشاوره خانواده با مشارکت و همکاری مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده قوه قضاییه و اداره کل بهزیستی استان با هدف بهبود عملکرد آنها و دستیابی به صلح و سازش زوجین متقاضی طلاق با تبیین گام هایی تدوین و درسطح استان اجرا و گزارش مربوط تهیه و به معاونت پیشگیری از وقوع جرم قوه قضاییه ارسال گردید.

بنا به مراتب معروضه فوق الذکر در بند (۱) و همان گونه که در صدر نامه شماره ۱/۶۲۰/۹۲۵ صادره از معاونت اجتماعی در پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان فارس اشاره شده است، این نامه در راستای اجرا و ابلاغ دستورالعمل شماره ۱۰۰/۶۵۱۳۳/۹۰۰۰ مورخ ۱۳۹۶/۱۲/۲۶ مصوّب رییس قوه قضاییه پیرامون تشکیل و فعالیت مراکز مشاوره خانواده موضوع ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده و ماده ۳۰ آیین نامه اجرایی قانون مذکور در روند پذیرش و مشاوره پرونده های طلاق با توجه به شروع فعالیت سامانه ثبت اطّلاعات طلاق و دعاوی خانواده مطابق تبصره ۸ ماده ۳۸ و ماده ۶۴ دستورالعمل توسط مراکز آمار و فناّوری قوه قضاییه با همکاری مرکز امور مشاوران و وکلا کارشناسان رسمی قوه قضاییه به نام سامانه مسیر (مشاوره ساختن یک راه) که به منظور ساماندهی و مدیریت درخواست های مشاوره خانواده یا اولویت مشاوره پیش از طلاق طراحی و پیاده سازی شده است و اختیار حاصله از ماده ۴۵ دستورالعمل یاد شده به عنوان مرجع نظارت و ارزیابی عملکرد مراکز مشاوره صادر گردیده است.

مستفاد از ماده ۳۸ دستورالعمل مصوب رییس وقت قوه قضاییه، متقاضیان طلاق و سایر دعاوی خانواده بایستی درخواست خود را از یکی از طرق ثبت مستقیم درخواست در سامانه ثبت اطّلاعات طلاق و دعاوی خانواده (سامانه مسیر) و یا مراجعه به دفاتر خدمات الکترونیک قضایی و درج درخواست در سامانه اطّلاعات طلاق و دعاوی خانواده (سامانه مسیر) و یا مراجعه به دادگاه ذی صلاح و درج درخواست در سامانه ثبت طلاق و دعاوی خانواده (سامانه مسیر) یا مراجعه مستقیم به مرکز مشاوره خانواده زیر نظر قوه قضاییه (موضوع ماده ۲۵ قانون حمایت خانواده و اختیار متقاضی در طلاق توافقی) و ثبت در سامانه ثبت اطّلاعات طلاق ودعاوی خانواده تسلیم نمایند. با عنایت به طرق چهارگانه تسلیم درخواست متقاضیان طلاق و دعاوی خانواده در دستورالعمل مصوّب رییس وقت قوه قضاییه ملاحظه می گردد:

اولاً: درج درخواست متقاضی در سامانه ثبت اطلاعات طلاق و دعاوی خانواده (سامانه مسیر) الزامی بوده و این موضوع با “واو” عطف با اقدام اولیه متقاضی لازم و ملزوم یکدیگر گردیده اند. ثانیاً: دامنه شمول دردستورالعمل اصداری با ذکر عبارت متقاضیان طلاق، مطلق تمامی نوع طلاق اعم از طلاق به درخواست زوجه یا زوج و طلاق توافقی می باشد که می بایست متقاضیان طلاق درخواست خود را در سامانه ثبت اطّلاعات طلاق و دعاوی خانواده درج و ثبت نمایند.

در شکواییه تقدیمی ملاحظه می گردد؛ شاکی تنها دادگستری استان فارس و معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان فارس را طرف شکایت قرار داده است در حالی که مطابق عرایض مطروحه در بندهای (۱) و (۲) این لایحه، نامه موضوع شکایت در اجرا و ابلاغ دستورالعمل رییس وقت قوه قضاییه مبتنی بر شیوه ارجاع و نحوه فعالیت مراکز مشاوره در بستر سامانه ثبت اطلاعات طلاق و دعاوی خانواده (سامانه مسیر) صادر گردیده و شاکی که متقاضی ابطال نامه گردیده است، در واقع می بایست تقاضای ابطال دستورالعمل مصوّب رییس قوه قضاییه را می نمود و علاوه بر طرف شکایت قرار دادن قوه قضاییه، مرکز امور مشاوران و وکلاء و کارشناسان رسمی قوه قضاییه را نیز طرف شکایت قرار می داد که در مانحن فیه شکواییه مذکور از این حیث واجد ایراد شکلی می باشد.”

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۶/۱/۱۴۰۴ به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیأت عمومی و هیأت های تخصصی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

به موجب ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱: “به منظور تحکیم مبانی خانواده و جلوگیری از افزایش اختلافات خانوادگی و طلاق و سعی در ایجاد صلح و سازش، قوه قضاییه موظّف است ظرف سه سال از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون مراکز مشاوره خانواده را در کنار دادگاه های خانواده ایجاد کند” و بر اساس ماده ۱۸ این قانون در حوزههای قضایی که مراکز مشاوره خانواده ایجاد شده است، دادگاه خانواده میتواند درصورت لزوم با مشخص کردن موضوع اختلاف و تعیین مهلت، نظر این مراکز را در مورد امور و دعاوی خانوادگی خواستار شود. همچنین براساس ماده ۲۵ قانون یادشده در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین میتوانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند و در صورت عدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکزمشاوره خانواده موضوع را با مشخص کردن موارد توافق جهت اتخّاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس میکند.

همچنین به موجب ماده ۸ آیین‌نامه اجرایی قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۳ در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. بنابراین با عنایت به این که براساس قانون حمایت خانواده الزام و تکلیف دادگاه به ارجاع درخواست طلاق به مراکز مشاوره منحصر به طلاق توافقی است و با توجه به این که وفق دستورالعمل شماره ۱/۶۲۰/۹۲۵ مورخ ۱۴۰۲/۱۰/۱۲ صادره از معاونت پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان فارس مقرر شده که محاکم دادگستری از پذیرش مستقیم دادخواست های طلاق خودداری و متقاضیان را به سامانه مسیر هدایت کنند، بنابراین اطلاق حکم یادشده که علاوه بر طلاق توافقی، اقسام دیگر دعاوی طلاق را نیز در برداشته و متضمن الزام محاکم به عدم پذیرش دادخواست طلاق در همه اقسام آن است، مغایر با قانون بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.

مهدی دربین

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

معاون قضایی دیوان عدالت اداری

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در پنجشنبه چهارم اردیبهشت ۱۴۰۴ |

آیین‎نامه صدور جواز وکالت اتفاقی (موقت)

مصوب ۱۳۷۸/۰۳/۰۳

در اجرای ماده ۲ قانون وکالت مصوب سال ۱۳۱۵ و به تجویز ماده ۲۲ لایحه استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب ۱۳۳۳ و بمنظور تنظیم امور مربوط به صدور جواز وکالت اتفاقی و شرائط درخواست آن، ضوابط زیر تعیین و اعلام می‎گردد:

ماده ۱- درخواست اخذ جواز وکالت اتفاقی باید توسط شخص متقاضی بعمل آمده و در آن ضمن معرفی کامل خود و اعلام میزان تحصیلات و تجربیات و سایر جهات و دلایل احتمالی مؤثر در قضیه، مشخصات کامل و نشانی موکل یا موکلین مورد نظر و درجه قرابت آنان و نیز مشخصات موضوعی که متقاضی قرار است طرح نموده و یا عهده‎دار دفاع از آن شود را اعلام و مدارک مورد استناد را پیوست کرده و پس از امضاء ذیل درخواست آن را در دفتر کانون وکلا ثبت نماید.

ماده ۲– به همراه درخواست صدور جواز وکالت اتفاقی، باید فتوکپی مصدق مدارک زیر نیز به کانون وکلا تسلیم شود:

الف ) فتوکپی شناسنامه و آخرین مدرک تحصیلی و دو قطعه عکس.

ب ) فتوکپی شناسنامه موکل یا موکلین و مدارک مثبته قرابت وفق ماده ۲ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵.

ج ) اصل درخواست موکل بعنوان کانون وکلا (بشرح فرم تهیه شده) که امضاء موکل توسط کانون و یا یکی از دفاتر اسناد رسمی گواهی شده باشد.

د ) اخطاریه یا گواهی مرجع قضائی در مورد مشخصات پرونده و وقت رسیدگی آن نسبت به دعاوی طرح شده.

هـ ) فتوکپی کارت پایان خدمت یا معافیت دائم برای متقاضیانی که مشمول خدمت نظام وظیفه می‎باشند.

تبصره – مدارک فوق به هیچ صورتی قابل استرداد نیست.

ماده ۳ – برای هر مورد وکالت اتفاقی باید درخواست جداگانه با ضمائم کامل تهیه و تسلیم شود و این قاعده در مورد پرونده‎هائی که از دو یا چند دعوی مرتبط تشکیل شده باشد نیز رعایت خواهد شد مگر اینکه به تشخیص کانون وکلا تکرار اصل تقاضا یا مدارک و مستندات و اطلاعات ضروری نباشد.

ماده ۴- کانون می‎تواند از متقاضیان جواز وکالت اتفاقی پس از احراز شرائط، اختباری بمنظور بررسی توان عملی و تجربی دفاع از دعوی اعلام شده بعمل آورد و صدور جواز وکالت منوط به موفقیت متقاضی در اختیار به تشخیص کانون وکلاست.

ماده ۵ ـ برای صدور جواز وکالت اتفاقی یا تمدید آن، مبلغ ده هزار ریال که در فراز (هـ) بند (۱۰) ماده۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، مصوب۱۳۷۳/۱۲/۲۸ مجلس شورای اسلامی مقرر گردیده است تمبر الصاق و ابطال می‌گردد.

تبصره – مبلغ مذکور به هیچ صورتی مسترد نخواهد شد.

ماده ۶ـ این آیین‌نامه در ۶ ماده و ۲ تبصره به تصویب رسید.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در چهارشنبه هجدهم بهمن ۱۴۰۲ |

وکالت اتفاقی

قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵/۱۱/۲۵

ماده 2 - اشخاصی که واجد معلومات کافی برای وکالت باشند ولی شغل آنها وکالت در عدلیه نباشد اگر بخواهند برای اقربای سببی یا نسبی خود تا درجه دوم از طبقه سوم وکالت بنمایند ممکن است به آنها در سال سه نوبت جواز وکالت اتفاقی داده شود.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در چهارشنبه هجدهم بهمن ۱۴۰۲ |

تأثیر «بطلان» و «انحلال» عقد بر شرط ضمن آن؛ تدارک قاعده برای «استقلال شرط از عقد» از منظر حقوق اسلامی و رویه قضایی

نویسندگان

• قاسم محمدی 1
• محمدهادی جواهرکلام 2
• مرتضی جمالی 3

1 عضو هیأت علمی گروه حقوق اسلامی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران

2 استادیار گروه حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

3 دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشکده حقوق دانشگاه

چکیده

در این مقاله، تأثیر بطلان و انحلال عقد اصلی بر شرط ضمن آن، با تأکید بر فقه امامیه با مطالعه در حقوق ایران و حقوق تطبیقی مورد بررسی قرار گرفته است. هدف از انجام پژوهش حاضر، تدارک قاعده برای شرط مستقل از عقد بود و با این سؤال روبه­رو بودیم که آیا شرط در هر صورت در مرحله ایجاد و بقا تابع عقد است و با بطلان عقد، باطل و با انحلال آن منحل می­شود یا خیر؟ نتیجه حاصله این بود که شرط در مرحله ایجاد اصولاً از عقد تبعیت می­کند و «بطلان عقد مشروط» سبب بطلان شرط ضمن آن می­گردد، مگر اینکه از اراده دو طرف بر آید که برای شرط اصالت قائل هستند و وجود شرط را فارغ از عقد می­خواهند. شرط رجوع به داوری و حفظ اسرار نیز به همین دلیل، حتی در فرض بطلان عقد صحیح­اند. به علاوه، بر خلاف ظاهر ماده 246 قانون مدنی، «انحلال عقد مشروط» موجب انحلال شرط ضمن آن نمی­شود، مگر اینکه شرط قابلیت جدا شدن از عقد را نداشته باشد، مانند شرط صفت، یا اینکه عقد تبعی نظیر رهن و ضمان در قالب شرط منعقد شده و یا از اراده طرفین معلوم باشد که آنان شرط را از حیث بقا و دوام تابع عقد اصلی قرار داده­اند. بنابراین، ماده یادشده را باید تنها ناظر به اثر انحلال عقد بر شرط ضمن آن و ویژه شرط جدایی ناپذیر و تبعی دانست.

عنوان مقاله [English]

The effect of invalidation and dissolution of the contract on the condition; Preparation of the rule for the "independence of the condition of the contract" from the perspective of Islamic law and judicial procedure

نویسندگان [English]

• Qasem Mohammadi 1
• Mohammad Hadi Javaherkalam 2
• Morteza Jamali 3

1 Member of the Faculty of Islamic Law, Faculty of Law, Shahid Beheshti University

2 Assistant Professor of Private Law, Faculty of Law and Political Science, Allameh Tabatabai University

3 PhD student in Private Law, Faculty of Law, Shahid Beheshti University

چکیده [English]

In this article, the effect of the nullity and termination of the original contract on the condition stipulated in it has been examined through a study of Iranian and comparative law with emphasis on Imami jurisprudence. The purpose of the present study is to delineate a rule for a condition which is independent from a contract, and we were faced with the question of whether the condition in any case follows the contract in the stage of formation and continuance, ie, is invalidated by its annulment and terminated by its termination. We concluded that the condition in the stage of contract formation is basically subject to the contract and as a result the "nullity of a contract having a condition" causes the invalidation of a condition, except in cases where it is understood from the intention of both parties that they believe in the independence of the condition and want it to exist regardless of the contract. For this reason, the clause concerning arbitration and preservation of secrets is valid even if one assumes that the contract is void. In addition, contrary to the apparaet meaning of Article 246 of the Civil Code, "termination of a contract that contains a stipulation" does not lead to the termination of a condition, except in cases where a condition does not have the capacity to be separated from a contract, such as `a condition regarding a specific quality or quantity or an ancillary contract, such as mortgage and guarantee in the form of a condition stipulated in a contract or if it is clear from the intention of the parties that they have made the condition subject to the original contract in terms of permanence and durability. Therefore, the aforementioned article should be considered only as the effect of the termination of the contract on the condition stipulated therin and limited to an inseparable and ancillary condition.

اصل مقاله

مقدمه
مباحث عمیق و تحلیلی شروط ضمن عقد در فقه اسلامی، گویای دقت نظر و ژرف اندیشی فقیهان در این باره است. اما هنوز هم زوایای تاریک و مباحث حل نشده و مورد اختلاف در باب شروط دیده می‌شود. یکی از موضوعات مهم و مورد ابتلا، اعتبار و بقای شرط ضمن عقد در صورت بطلان یا انحلال عقد اصلی است. پرسش این است که بطلان عقد اصلی چه تأثیری بر اعتبار شرط ضمن آن دارد و اگر عقد اصلی منحل شود، شرط ضمن آن چه وضعیتی پیدا می‌کند؟ بسیاری از فقیهان امامیه، به ویژه متقدمین بر این عقیده بودند که شرط تابع عقد است و با بطلان عقد اصلی شرط ضمن آن هم باطل می‌شود و با فسخ یا اقاله عقد مشروط، شرط ضمن آن نیز منحل می‌گردد. این نظریه وارد نظام قانون مدنی شده است و ماده 246 در صورت «انحلال عقد اصلی» حکم به «بطلان شرط ضمن عقد» داده است. رگه‌های این عقیده در حقوق خارجی نیز وجود دارد. گرچه برخی از شروط این‌چنین‌اند، یعنی به گونه‌ای انشا می‌شوند که با فساد عقد، زایل می‌شوند و با بر هم خوردن عقد هم منحل می‌گردند؛ اما تمام بحث در این است که آیا از بین رفتن شرط قاعده‌ای حتمی و تخلف‌ناپذیر است یا امکان دارد شرط به گونه‌ای انشا شود که حتی با بطلان یا انحلال عقد باقی بماند؟ در این زمینه، قاعده چیست؟ آیا می‌توان یا لازم است بین فرض بطلان عقد و انحلال آن تفاوت گذاشت؟
برای پاسخ به پرسش‌های مذکور، ابتدا تأثیر بطلان قرارداد اصلی بر شرط ضمن آن مورد بررسی قرار می‌گیرد (مبحث نخست) و در آن از مبانی وابستگی و امکان استقلال شرط از عقد و مصادیق و تدارک قاعده شرط مستقل از عقد با رویکرد حقوق تطبیقی سخن به میان می‌آید. سپس، تأثیر انحلال عقد بر شرط ضمن آن مطالعه می‌شود (مبحث دوم) و تلاش می‌شود به این پرسش پاسخ داده شود که چرا مشهور معتقدند با انحلال عقد شرط نیز به هم می‌خورد و استدلال‌های ارائه شده تا چه حد اعتبار دارد و چه دلایلی می‌توان برای بقای شرط پس از زوال عقد ارائه داد.
 
مبحث نخست: تأثیر بطلان قرارداد مشروط بر شرط ضمن عقد
بسیاری از فقیهان شیعه و استادان حقوق مدنی، و حتی برخی از نویسندگان حقوق غرب (Park & Paulson, 1990: 65) بر این باورند که شرط، وجود مستقلی از عقد ندارد و تنها در صورتی صحیح است که عقد مشروط صحیح باشد. بنابراین، با بطلان عقد اصلی شرط ضمن آن هم در هر حال باطل است. برای بررسی درستی این نظریه، ابتدا لازم است مبانی وابستگی شرط به عقد و امکان استقلال آن مطالعه شود (بند نخست)، آنگاه مصادیق شرط مستقل از عقد با تکیه بر حقوق خارجی و تدارک قاعده عمومی برای آن مطرح گردد (بند دوم).
بند نخست: مبانی وابستگی شرط به عقد و امکان استقلال شرط از عقد مشروط
بسیاری به استناد دلایل مختلفی شرط را از حیث تشکیل به صورت مطلق وابسته به عقد می-دانند و معتقدند با بطلان عقد، شرط ضمن آن نیز همواره باطل است که لازم است دلایل مذکور مورد ارزیابی قرار گیرد (الف) تا زمینه لازم برای نظریه امکان استقلال شرط از عقد فراهم آید (ب).
الف) دلایل بطلان شرط در صورت بطلان عقد مشروط و ارزیابی آنها
مهم‌ترین دلایلی که برای بطلان شرط در صورت بطلان عقد مشروط یا وابستگی مطلق شرط به عقد در مرحله تشکیل عقد از سوی فقها و حقوق‌دانان ابراز شده است، می‌توان به طریق ذیل خلاصه نمود:
1. تبعی بودن شرط نسبت به عقد اصلی
هدف دو طرف از درج شرط ضمن عقد این است که آنان خواسته‌اند شرط را تابع عقد قرار دهند. بنابراین، اگر معلوم شود عقد به علتی باطل بوده، شرط ضمن آن نیز چون تابع عقد است، باطل خواهد بود. به بیان دیگر، در صورتی که پیمانی به چهره شرط در آید، هر چند آن عمل حقوقی فی نفسه امکان استقلال داشته باشد، بقا و انحلال آن تابع عقد اصلی است. نتیجه این تابعیت آن است که اگر ثابت شود عقد اصلی از آغاز باطل بوده است، شرط هم بی‌اثر می‌گردد، گرچه به خودی خود تمام شرایط صحت معامله را نیز دارا باشد (کاتوزیان، 1391: 3/126-127؛ طاهری، 1418: 2/90؛ محقق داماد، 1406: 2/296؛ قاسم‌زاده و همکاران، 1389: 100 و در فقه ر.ک.: خویی، 1418: 31/346؛ حسینی روحانی، 1429: 6/278؛ خمینی، بی‌تا: 2/16؛ تسخیری، بی‌تا: 44/82؛ جواهری، بی‌تا: 33/57؛ اصفهانی، 1418: 4/420؛ یزدی، 1421: 2/124). بعضی نیز بطلان شرط در صورت بطلان عقد را به طریق اولی ثابت دانسته‌اند (حسینی شیرازی، بی‌تا: 14/199) که به نظر می‌رسد ناشی از همین تفکر تبعیت ذاتی شرط از عقد نزد ایشان بوده است.
با این وجود، تبعیت شرط از عقد اصلی امری ضروری و جزء مقتضای ذات شرط نیست، زیرا طرفین از درج شرط ضمن عقد اهداف و اغراض مختلفی را دنبال می‌کنند و نمی‌توان ادعا کرد که تنها هدف آنان تابع ساختن شرط نسبت به عقد است. ممکن است دو طرف برای احتراز از ابتدایی بودن شرط یا برای کسب لزوم از عقد به نهاد شرط ضمن عقد روی آورده باشند (خمینی، بی‌تا: 2/314؛ عابدیان، 1379: 207؛ علامه حلی، 1375: 263). در فقه نیز عقیده بر این است که می‌توان بیع دو چیز مختلف یا دو عقد مختلف را با هم جمع نمود، مثلاً بیع سلف و بیع یا نکاح و اجاره را در یک عقد جمع کرد (طباطبائی، 1418: 5/164). بنابراین، در چنین حالتی که مقصود اصلی متعاملین انشای خود شرط بوده و عقد به عنوان مطلوب فرعی تلقی می‌شود، قائل شدن به بطلان شرط در صورت بطلان عقد مشروط منطقی نیست (در تأیید این نظر، ر.ک.: صغیری، 1387: 140). به علاوه، غرض از شرط ضمن عقد ممکن است تلفیق آثار عقود مختلف، اتصاف مورد معامله به وصف خاص یا تکمیل آثار عقد باشد. از این رو، نمی‌توان ادعا کرد که هدف از اندراج شرط ضمن عقد منحصر در تابع ساختن آن است و بر این اساس نمی‌توان گفت که شرط موجودی تبعی است و درنتیجه، با بطلان عقد شرط نیز باطل خواهد بود.
2. مدخلیت شرط در دو عوض عقد
بر اساس این نظریه، بخشی از عوض در مقابل شرط قرار می‌گیرد، چرا که متعاقدین شرط را به همراه عوضین تصور کرده‌اند و بدین ترتیب، شرط در ارزش معامله مؤثر است (نراقی، 1408: 44؛ انصاری، 1415: 6/51؛ امامی، 1387: 1/295؛ 1/331؛ علامه حلی، 1413: 5/321). برخی از حقوق‌دانان نیز چگونگی تنظیم مواد 232 و 233 قانون مدنی را مؤید همین مطلب دانسته و بر این باورند که قانون مدنی نیز بر اساس این دیدگاه طراحی شده است (محقق داماد، 1406: 4/146). نتیجه این تفکر آن است که در صورت بطلان یا انحلال عقد، شرط ضمن آن نیز به عنوان یکی از اجزای عقد منحل می‌گردد (اصفهانی، 1418: 4/419؛ مکارم شیرازی، 1428، 2/556).
این استدلال نیز مردود است، زیرا اگر شرط جزئی از عوضین بود، لازم می‌آمد که در صورت تخلف شرط، عقد نسبت به آن باطل باشد و نسبت به قسمت صحیح نیز به دلیل تبعض صفقه حق فسخ وجود داشته باشد، در حالی که ضمانت اجرای تخلف شرط خیار فسخ نسبت به تمام عقد است. به بیان دیگر، قاعده این است که در حالت بطلان جزئی از معامله، عقد واحد به عقود متعدد منحل می‌گردد و طرف دیگر قرارداد که از تجزیه عقد ضرر می‌بیند، در صورت جهل به این بطلان نسبت به قسمت صحیح از خیار تبعض صفقه برخوردار است. ولی در باب شروط، بطلان شرط سبب جریان خیار تبعض صفقه در آن نمی‌شود (ر.ک.: حسینی روحانی، 1412: 16/52؛ حسینی روحانی، 1429: 4/124). به علاوه، استدلال فوق در قانون مدنی نیز پذیرفته نشده است، چرا که قانون‌گذار بین شروط باطل و شروط باطل و مبطل فرق گذاشته و این خود نشان می‌دهد که شرط جزئی از عوضین نیست، وگرنه بطلان هر شرطی به عقد نیز سرایت پیدا می‌کرد. افزون بر آن، در صورتی که شرط جزئی از عوض باشد، بطلان شرط در هر حال سبب مجهول شدن عوض و در نتیجه بطلان عقد می‌شود، ولی قانون‌گذار در بند 2 ماده 232 شرط مجهول را تنها در صورتی باطل می‌داند که جهل آن به یکی از دو عوض سرایت کند و این دیدگاه قوی‌تر است. برخی از فقها نیز حکم مذکور را استثنایی بر قاعده کلی مبطل نبودن شرط فاسد می‌دانند (بجنوردی، 1419: 4/213). پاره‌ای دیگر نیز بازگشت شرط به عوضین معامله را رد کرده، آن را خلاف اصل و عمومات شمرده‌اند (مامقانی، 1350: 160). جمعی هم تصریح کرده‌اند که فساد شرط به عقد سرایت نمی‌کند، چرا که شرط در عوضین عقود معاوضی دخالت ندارد، بلکه خود به عنوان عهدی مستقل در کنار موضوع عقد به شمار می‌رود (اشتهاردی، 1317: 30/27؛ محقق داماد، 1406: 2/70).
3. فقدان ظرف برای تحقق شرط
به نظر عده‌ای، بین عقد و شرط نوعی ملازمه و ارتباط شدید وجود ندارد، بلکه التزامی (شرط) در درون التزام دیگر (عقد) است (التزام فی الإلتزام). بر این اساس، شرط الزام و التزامی اضافه بر ثمن یا مثمن یا مورد اصلی عقد است که برای کسب لزوم از عقد ضمن آن گنجانده شده است (نجفی، 1404: 23/198). از این رو، هر چند شرط یک قرار مستقل در برابر قرار اصلی محسوب می-گردد، ولی در صورتی عنوان شرط تحقق می‌یابد که ابتدا التزام ظرفی تحقق یابد و آنگاه بتوان قائل به تحقق التزام مظروفی بود (جزائری، 1416: 6/517).
این دلیل که بر مبنای نظریه ظرفیت، حدوث شرط را وابسته به صحت عقد دانسته است، نیز مخدوش است، چرا که ظرفِ امور اعتباری، اراده افراد است، نه قالب و شکل اعمال حقوقی. به عبارت دیگر، شرط ضمن عقد اعتبار خود را از اراده دو طرف می‌گیرد، نه از درج شدن در ضمن عقد. بنابراین، اینکه شرط به عنوان مظروف در صورتی تحقق می‌یابد که قبلاً ظرف یعنی عقد محقق شده باشد، درست نیست، بلکه شرط همانند عقد به عنوان مظروف در صورتی به وجود می‌آیند که ظرف یعنی اراده موجود باشد. وانگهی، استدلال فوق در فقه و قانون مدنی ذیل بحث شرط خلاف مقتضای ذات عقد نیز پذیرفته نشده است، زیرا اینکه شرطی به علت مغایرت با جوهره عقد سبب بطلان آن می‌گردد، خود نشان از استقلال شرط دارد، و گرنه شرط باطل خود پا به عرصه وجود اعتباری نمی‌گذاشت تا بتواند موجب بی‌اعتباری موجود دیگری باشد. به دیگر سخن، شرط خلاف مقتضای عقد تنها در صورتی موجب بطلان آن می‌شود که از لحاظ حدوث وابسته به ایجاد عقد در عالم اعتبار نباشد. به‌کارگیری عبارت مبطل در ماده 232 نیز نشانگر حدوث این شروط پیش از ایجاد عقد در عالم اعتبار است (برای تأیید و تفصیل بحث، ر.ک.: ره‌پیک، 1393: 44). برخی از فقیهان نیز رابطه شرط و عقد را که التزامی ضمن التزام دیگر باشد، انکار کرده و معتقدند چنین ارتکازی کلی وجود ندارد و اگر بر فرض تعدد مطلوب هم باشد، اینکه کدام یک از این دو مطلوب اصیل است و دیگری مطلوب تبعی و فرعی، ضابطه کلی در کار نیست و تقدم در ذکر یا ذاتی بودن در امور اعتباری، دلیل اصیل بودن محسوب نمی‌شود (شبیری زنجانی، 1419: 10/3535).
4. قیاس اولویت با ماده 246 قانون مدنی
برخی از نویسندگان از مفهوم مخالف ماده 246 قانون مدنی در مورد بطلان شرط با فسخ یا اقاله عقد اصلی، نتیجه گرفته‌اند که در حالت بطلان عقد اصلی نیز باید به طریق اولی معتقد به بطلان شروط ضمن آن بود (خدابخشی، 1392: 358).
با وجود این، استناد به قیاس اولویت بر اساس ماده یادشده صحیح به نظر نمی‌رسد، بلکه منطوق ماده فوق خود محل اختلاف است و بر خلاف ظاهر آن، بطلان در معنی حقیقی آن به کار نرفته است، بلکه مقصود از آن انحلال عقد اصلی است، چرا که اثر فسخ و اقاله نسبت به آینده است (مستفاد از ماده 287 ق.م.) و به گذشته سرایت نمی‌کند. (کاتوزیان، 1387: ش869) به علاوه، انحلال شرط ضمن عقد در صورت انحلال عقد اصلی به عنوان یک قاعده عام خود عین مدعاست که باید ثابت شود و در مبحث دوم مطالعه می‌شود و در هر حال از محل بحث «بطلان شرط» در صورت «بطلان عقد» خارج است.
ب) دلایل امکان بقا و اعتبار شرط در صورت بطلان عقد (امکان استقلال شرط)
علاوه بر دلایل نقضی که در قسمت گذشته (الف) ارائه گردید، برای عدم وابستگی مطلق شرط به عقد یا امکان استقلال شرط ضمن عقد از قرارداد اصلی می‌توان دلایلی چند ارائه نمود که عمده‌ترین آنها عبارت‌اند از:
1. اصل حاکمیت اراده
برخی از نویسندگان، بطلان شرط در اثر بطلان عقد را به اراده نوعی افراد نسبت داده و از آن نتیجه گرفته‌اند که هرگاه مشخص گردد اراده شخصی متعاقدین با وجود بطلان عقد اصلی بر بقای شرط بوده است، باید آن را نافذ شناخت و قائل به ایجاد شرط مستقل از; عقد بود (صغیری، 1384: 199؛ موحد، 1374: 1/182). برخی از نویسندگان حقوق غربی نیز استقلال شرط از عقد را بر مبنای حاکمیت اراده توجیه کرده‌اند (Redfern & Huntern, 1989: pp. 133-134, Shwebel, 1987:12).
2. اعمال قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد در مورد شروط ضمن آن
به نظر می‌رسد قاعده انحلال عقود اختصاص به موضوع عقد نداشته باشد و در شروط نیز جاری گردد. برخی از نویسندگان نیز در توجیه پاره‌ای از شروط مستقل از عقد همانند شرط داوری، علاوه بر اراده طرفین، به قاعده انحلال عقود استناد کرده‌اند (جنیدی، 1376: 175-176).
3. پیشینه‌وجود شروط مستقل از عقد در فقه‌امامیه و حقوق قراردادها
از استقرا در نظام قراردادی فقه امامیه و حقوق مدنی ایران به مواردی بر می‌خوریم که با وجود بطلان قرارداد اصلی، شروط ضمن آن، خواه به صورت شرط بنایی باشد خواه به عنوان شروط تصریح شده توسط متعاملین، صحیح و لازم الاتباع دانسته شده است. برای مثال، برخی از فقها شرط ضمان ضمن بیع فاسد به علت مستحق‌للغیر در آمدن مبیع را صحیح شمرده‌اند (طباطبایی یزدی، 1415: 173 و 167). همچنین، جمعی از اساتید حقوق تلاش نموده‌اند ضمان درک در عقد فضولی را به شرط بنایی دو طرف منسوب سازند، یعنی بنای بایع و مشتری بر این است که در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع، بایع ثمن را به مشتری بازگرداند (کاتوزیان، 1363: 197؛ کاتوزیان، 1368: 4/337؛ عدل، 1373: 235؛ جعفری لنگرودی، 1379: 280). بر این اساس، برخی گفته‌اند: ضمان درک نوعی توافق ضمنی و شرط مستقل از عقد بیع محسوب می‌شود (طالب احمدی، 1389، 208). به علاوه، پذیرش امکان شرط تشدید یا تخفیف یا معافیت از ضمان درک در ضمن معامله از سوی حقوق‌دانان (کاتوزیان، 1368: 1/229؛ امامی، 1388: 1/541؛ قاسم زاده، 1387: 217؛ جعفری لنگرودی،1/154) نشانگر صحت شرط با وجود بطلان عقد است و از این نمونه‌ها می‌توان صحت شروطی مانند چگونگی تسویه و استرداد عوضین بعد از اثبات بطلان عقد را نیز استفاده کرد.
همچنین، مسئولیت بایع فضولی نسبت به خسارات افزون بر ثمن از جمله مسئولیت او نسبت به اجرت المثلی که مالک از مشتری نسبت به منافع استیفا شده توسط وی اخذ می‌کند، بنا بر توافق ضمنی بایع و مشتری مبنی بر امکان چنین رجوعی است (کاتوزیان، 1368: 4/337؛ کاتوزیان، 1362: 33).
4. استقلال شرط از عقد از حیث شرایط صحت و اعتبار
هرگاه یک عمل مستقلی مانند وکالت یا ابرای دین، به صورت شرط ضمن عقد منعقد گردد، چنین شروطی صرف‌نظر از عقد اصلی دارای هویتی مستقل و دارای اعتبار هستند. در این موارد، هر چند شرط به لحاظ کسب لزوم از عقد اصلی و در معرض فسخ قراردادن عقد با آن ارتباط دارد، ولی هویت مستقلی نیز دارد که سبب بقای شرط می‌گردد. به عنوان مثال، چنانچه در موضوع عقد اصلی اشتباه اساسی وجود داشته باشد و به همین دلیل، توافق اراده طرفین دچار مشکل گردد، دلیلی بر بطلان عقد وکالتی که در ضمن بیع منعقد گردیده است وجود ندارد، مگر اینکه ارتباط موضوع وکالت به موضوع بیع به نحوی باشد که چاره‌ای جز حکم به بطلان وکالت وجود نداشته باشد. به لحاظ فقدان اهلیت متعاملین نیز می‌توان گفت هر چند ظاهراً فقدان اهلیت در انشای عقد، فقدان اهلیت در شرط نیز تلقی می‌شود (شهیدی، 1386: 4/91)، اما در مواردی ممکن است به دلیل شرایط خاص عقد مشروط، بررسی شرایط اهلیت عقد و شرط به طور جداگانه انجام پذیرد. به طور مثال، اگر عقد، مالی و شرط ضمن آن غیر مالی باشد، عقد به جهت سفه یکی از طرفین آن غیرنافذ و شرط صحیح خواهد بود (در تأیید این نظر، ر.ک.: ره‌پیک، 1393: 50). بنابراین، در خصوص چنین شروطی، به راحتی نمی‌توان از بطلان عقد اصلی، بطلان شرط را نتیجه گرفت: چنانچه علت بطلان عقد اصلی در شرط مستقل نیز وجود داشته باشد، شرط نیز باطل است. در غیر این صورت، حکم به بطلان شرط از این جهت صحیح نیست (ره پیک، 1393: 116؛ ره پیک، 1390: 80؛ محقق داماد، 1390: 364).
بند دوم: مصادیق و تدارک برای عدم بطلان شرط در صورت بطلان عقد (استقلال شرط از عقد)
در حقوق برخی از کشورهای اروپایی و امریکایی و به ویژه در داوری‌های تجاری بین‌المللی، شرط ضمن عقد، از عقد اصلی پیروی می‌کند؛ ولی این قاعده بدون استثنا نمانده است (Park & Paulson, 1990: 65). مهم‌ترین مصادیقی که در نظام حقوقی ایران و حقوق غرب برای شرط مستقل از عقد از حیث ایجاد متصور است، مطالعه می‌شود (الف) تا از این مصادیق، قاعده عامی برای امکان استقلال شرط از عقد استخراج گردد (ب).
الف) مصادیق عدم بطلان شرط در صورت بطلان عقد در حقوق تطبیقی و حقوق ایران
شرط رجوع به داوری و صلاحیت داور (1)، شرط حفظ اسرار (2)، شرط راجع به تعیین قانون حاکم (3) و شرط ناظر به ضمان درک (4) به عنوان مصادیق مهم شرط مستقل از عقد مورد بررسی قرار می‌گیرند.
 
1. شرط رجوع به داوری و صلاحیت داور
تفکر بقای شرط به صورت مستقل، نخستین بار در داوری‌های بین‌المللی مورد توجه واقع شده است. اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم‌گیری درباره صلاحیت خود حتی درصورت بطلان قرارداد اصلی، در بند 4 ماده 6 قواعد داوری آی سی سی (قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی) پذیرفته شده است: «جز در مواردی که طرفین به گونه‌ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی‌اعتبار بوده و یا اساساً وجود نداشته است، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی‌شود، مشروط بر اینکه مرجع داوری اعتبار موافقت‌نامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم‌گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات ایشان، حتی در صورتی که قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد نیز معتبر و مستقر خواهد بود». نظیر همین حکم در باره استقلال شرط داوری در ماده 7 عهدنامه 1961 ژنو، ماده 41 عهدنامه 1965 واشنگتن (اکسید) و ماده 16 قانون نمونه داوری آنسیترال 1985 نیز آمده است. استقلال شرط داوری در دکترین حقوقی نیز پذیرفته شده است، ولی برخی از ایشان این استقلال را بر مبنای حاکمیت اراده امری مطابق قاعده دیده (Redfern & Huntern, 1989: 133-134, Shwebel, 1987: 12) و آن را شرطی ترغیب‌کننده (Impulsive) و کارساز (Determinant) دانسته‌اند که بدون آن هیچ شخصی (حقیقی یا حقوقی) حاضر به انجام معامله نمی‌شود ((Leboulonger, 1985:439. از دیگر طرفداران این نظریه رنه داوید است که هر چند استقلال شرط داوری را پذیرفته است، ولی آن را به اراده مفروض طرفین قابل انتساب ندانسته و معتقد به بررسی و ارزیابی خاص آن در هر مورد خاص است (David, 1982: no214). در مقابل، پاره‌ای دیگر آن را امری کاملاً استثنایی و صرفاً در محدوده تجویز حکم قانون‌گذار قابل پذیرش شمرده‌اند (Park & Paulson, 1990: 65). در هر حال، امروزه استقلال شرط داوری به عنوان شرط مستقل از عقد پذیرفته شده است و حتی پروفسور گلدمن آن را قاعده مادی بین‌المللی خوانده که مورد پذیرش اکثر ملت‌های جهان قرار گرفته است (ر.ک.: اسکینی، 1383: 8 به بعد).
در حقوق داوری ایران، به ظاهر بین قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/1376 تعارض وجود دارد و این امر دستیابی به حکمی واحد و راه‌حلی عام را دشوار می‌سازد، چرا که در ماده 16 قانون اخیر به صراحت، استقلال شرط داوری پذیرفته شده است؛ در حالی که در قانون آیین دادرسی مدنی به ظاهر عکس این امر مقرر شده است. در ماده 461 ق.آ.د.م. می‌خوانیم: «هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا بدان رسیدگی و اظهار نظر می‌نماید». همچنین، بند 7 ماده 489 آن بی‌اعتباری قرارداد رجوع به داوری را از اسباب بطلان رأی داور شمرده است. حقوق‌دانان در مورد این ماده، دیدگاه‌های متفاوتی ابراز داشته‌ه‌اند: بعضی نه تنها از اساس با استقلال شرط داوری موافق نیستند، که مفاد ماده 461 را نیز جزء قواعد آمره دانسته و توافق طرفین را نیز برای استقلال شرط داوری مخالف قواعد آمره و باطل شمرده‌اند (سروی، 1389: 20). در مقابل، برخی در تلاش برای اثبات استقلال شرط داوری، ماده 461 را ناظر به فرضی می‌دانند که موضوع دیگری نیز در کنار آن طرح شده باشد و رسیدگی دادگاه حالت تبعی داشته باشد (شمس، 1382: 31 به بعد). به نظر می‌رسد برای تفسیر این ماده باید قصد مشترک دو طرف را معیار قرار داد، زیرا اگر طرفین به صراحت شرط را تابع عقد بدانند، در صورت بطلان عقد باید حکم به بطلان شرط نمود. ولی اگر آن را مستقل بشمارند، باید بر همان اساس شرط را مستقل تلقی نمود و قرار گرفتن آن در ضمن عقد را سبب بطلان آن قرار نداد، چرا که تصریح قانون به استقلال یا وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی اشاره به امر موضوعی است و نمی‌تواند مانع توجه به قصد دو طرف شود.
2. شرط حفظ اسرار
چنانکه حقوق‌دانان فرانسوی گفته‌اند: در قراردادها یا مذاکرات قبل از معامله، هرگاه یکی از دو طرف به اطلاعات و اسرار تجاری طرف مقابل که می‌تواند مورد استفاده تجاری وی قرار گیرد، دست یابد، می‌بایست تمام آن آگاهی‌ها و اطلاعات را به عنوان سر نگاه دارد و حتی خود نیز از آن استفاده نکند، حتی اگر هیچ شرطی مبنی بر حفظ اسرار وجود نداشته باشد، چرا که وجود چنین توافقی مفروض و موافق اراده ضمنی آنهاست. در واقع، حفظ و عدم افشا لازمه یک سر است و باید محرمانه بماند. نقض این تعهد مسؤولیت مدنی شخص را به همراه دارد (Le Tourneau, 2005:.93).
پس، اگر دو طرف شرط حفظ اسرار را ضمن عقد بگنجانند و قرارداد به دلیلی باطل باشد، کسی که اطلاعاتی را به‌دست آورده است، نمی‌تواند به بطلان عقد و در نتیجه، بطلان شرط استناد نماید و خود را مجاز در استفاده از آن اطلاعات ببیند، زیرا از دید واگذارکننده تکنولوژی بخش مهمی از ارزش دانش فنی وی در محرمانه بودن آن نهفته است. در موارد بسیاری واگذارکننده تکنولوژی مایل است خود نیز به تولید محصول مورد نظر ادامه دهد و همچنین به‌وسیله محرمانه نگه‌داشتن این اطلاعات مدعی قدرت تجاری بالا، کاهش هزینه‌های تولید، بالا بودن کیفیت محصول و مواردی از این قبیل خواهد بود. در این صورت و به خصوص از آنجا که معمولاً دانش فنی بر خلاف اختراع ثبت شده دارای ورقه اختراع نیست، واگذارکننده مایل به اتخاذ و پیش‌بینی ترتیباتی است که افشا نشدن تکنولوژی را پیش‌بینی کند. از این رو، در بسیاری از قراردادهای انتقال تکنولوژی شرط حفظ اسرار درج می‌شود که حتی در صورت بطلان یا انحلال عقد اصلی نیز لازم الاتباع است (نصیرزاده، 1369: 100-103). بدین ترتیب، دوام جزء مختصات شروط راجع به حفظ اسرار تجاری است (Greenbery & A.Baron, 2003: 47). ویژگی دوام شرط حفظ اسرار در خصوص کارمندان بنگاه‌های تجاری برای دوره بعد از اتمام قرارداد کار یا اخراج از کار اهمیت ویژه‌ای می‌یابد (Milgrim, 1992: v.1, 3). چنانکه در دعوای (Brulotte v. Thys co. (1964 در آمریکا دادگاه با استناد به اصل دوام شرط حفظ اسرار تجاری، کارمند اخراج شده شرکت را ملزم به انجام شرط اعلام کرد (ر.ک.: www.Law.Cornell.edy; www.legal.dictionary.the free dictionary.com).
3. شرط راجع به تعیین قانون حاکم
بند 1 ماده 8 کنوانسیون رم در خصوص قانون حاکم بر تعهدات قراردادی مصوب 1980 میلادی، متضمن این معناست که اگر دو طرف قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب نمایند و سپس به صحت قرارداد ایراد شود، این اشکال که چون در وجود و نفوذ اراده طرفین در تعیین قانون حاکم بر قرارداد تردید وجود دارد، پس رسیدگی به صحت آن نمی‌تواند بر اساس قانون منتخب طرفین باشد، وارد نیست.
 
4. شرط ناظر به ضمان درک
به اعتقاد بسیاری از نویسندگان، ضمان درک ریشه در توافق ضمنی طرفین معامله دارد و معلق و منوط بر بطلان عقد اصلی است. این توافق از رفتار طرفی که به هدف خود از عقد اصلی نرسیده است، به سادگی به‌دست می‌آید: وقتی طرف معامله از تعلق موضوع عقد به دیگری آگاه می‌گردد، طلبکارانه طرف دیگر را مورد خطاب قرار می‌دهد. این رفتار حکایت از این توافق ضمنی دارد که هر یک از طرفین آنچه را که می‌دهد، متعلق به خود اوست و تعهد می‌نماید که اگر چنین نبود، آنچه را که گرفته است، تمام و کمال بازگرداند. به عبارت دیگر، فروشنده در ضمن معامله مالک شدن خریدار را تضمین می‌کند و این تعهد به نتیجه است و همین که تعلق مبیع به غیر معلوم گردد، بایع مسئول عهدشکنی خود خواهد بود. بر همین اساس، در قانون مدنی آلمان، ضمان درک در زمره قواعد عمومی قراردادها دانسته شده است (به نقل از: کاتوزیان، 1391: 4/336). البته برخی از مؤلفان مبنای قراردادی برای ضمان درک را نپذیرفته و در رد این نظریه گفته‌اند: کلیه توافقاتی که در ضمن قرارداد صورت می‌گیرد یا قرارداد مبتنی بر آن واقع می‌شود، فرع بر قرارداد اصلی است و در صورت بطلان قرارداد اصلی، آنها نیز باطل خواهند بود. در تأیید این نظر، به ماده 1627 قانون مدنی فرانسه نیز استناد شده است که بر اساس آن در صورتی که بایع بخواهد از مسئولیت خود در بیع بکاهد یا قرار باشد که بر مسئولیت وی افزوده شود، باید مراتب در قراردادی خاص و جدای از بیع مورد توافق قرار گیرد. برای مثال، اگر قرار باشد در اثر مستحق للغیر بودن مبیع از مشتری خلع ید صورت گیرد، در حقیقت بیع باطل است و اگر در قراردادی خاص نسبت به مسئولیت بایع تعیین تکلیف نشده باشد، درج شرط ضمن عقد باطل نیز باطل بوده و اعتباری نخواهد داشت (شهیدی، 1386: 42).
شعبه 8 دادگاه عمومی حقوقی تهران نیز به موجب دادنامه شماره 930495 مورخ 16/6/93، بطلان قرارداد را سبب بطلان شرط ضمن آن، از جمله شرط وجه التزام در فرض مستحق للغیر درآمدن مبیع نیز، دانسته است؛ اما شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه شماره 9309970220101578 مورخ 3/12/1393 ضمن نقض این رأی، اعلام داشت: «ابطال بیع موضوع قرارداد شماره 1848 موجب ابطال بقیه بندهای قرارداد مذکور نمی‌گردد، بلکه قرارداد مذکور اعم از بیع مندرج در قرارداد است و با ابطال بیع آثار ناشی از ابطال که در بندهای‌ دیگر قرارداد از جمله بند 8-5 پیش‌بینی {شده}، به قوت و اعتبار خود باقی است». به این ترتیب، دادگاه تجدیدنظر ضمن این رأی بسیار مهم پذیرفت که ابطال بیع موجب ابطال تمامی بندهای قرارداد نیست، بلکه شرط وجه التزام ضمن آن، که ناظر به وجود جهات بطلان است، معتبر خواهد بود.
ب) تدارک قاعده برای عدم بطلان شرط در صورت بطلان عقد (استقلال شرط از عقد)
با توجه به مصادیق فوق و آنچه که در قسمت مبانی وابستگی شرط به عقد و امکان استقلال آن از عقد اصلی گفته شد، می‌توان قاعده عامی برای امکان استقلال شرط از عقد ارائه داد و گفت: با اینکه طبق قاعده، بطلان عقد به شرط نیز سرایت می‌کند، ولی هرگاه از اراده دو طرف بر آید که آن دو برای شرط وجودی مستقلی از عقد در نظر دارند و به صحت شرط حتی در فرض بطلان عقد می‌اندیشند، باید حکم به صحت شرط داد، زیرا همان‌طور که گفتیم، شرط اعتبار خود را از اراده متعاقدین می‌گیرد، نه از درج شدن در ضمن عقد. بنابراین، هرگاه معلوم باشد که طرفین برای شرط اصالت قائل هستند و وجود شرط را فارغ از عقد می‌خواهند، باید به اراده آنان احترام گذاشت و استقلال و صحت شرط را پذیرفت. چنانکه گذشت، در حقوق غرب نیز برای امکان استقلال شرط از عقد به اراده طرفین در هر مورد خاص توجه شده است (David, 1982: no214).
در واقع، شرط داوری بدین جهت معتبر است که دو طرف می‌خواهند اختلافات آنان در داوری حل و فصل شود، نه در دادگاه. از این رو، رسیدگی به صحت قرارداد رجوع به داوری و صلاحیت داور در دادگاه مغایر خواست دو طرف است. بنابراین، احترام به خواست دو طرف عقد مقتضی استقلال شرط داوری و صلاحیت داور در رسیدگی به صحت قرارداد رجوع به داوری است. همچنین، در شرط ضمن عقد مبنی بر حفظ اسرار، طرف عقد نمی‌خواهد طرف دیگر از اطلاعات و اسرار او به هیچ وجه استفاده کند یا در اختیار دیگران قرار دهد. بدین ترتیب، اعتبار دادن به خواست دو طرف جز با صحت شرط امکان ندارد. به علاوه، اگر عقد مستقلی به صورت شرط در آید و از اراده دو طرف بر آید که نمی‌خواهند آن را از هر جهت تابع عقد اصلی قرار دهند، باید حکم به صحت شرط مزبور داد. ولی نظریه بقای شرط در صورت بطلان عقد، بر شرط صفت، قابلیت اعمال ندارد، چرا که این قابلیت منوط به تصور وجود قائم به ذات شرط، صرف‌نظر از ارتباط آن با عقد است. در حالی که قابلیت بقای شرط در خصوص شرط صفت، صادق نیست. به عنوان مثال، هرگاه سفیدی رنگ در اتومبیل مورد معامله شرط شود، تصور سفیدی محض بدون اتومبیل محمل عقلایی ندارد. همچنین، استقلال شرط از عقد در حالت بطلان عقد، در حالتی قابل تصور است که بطلان عقد ناشی از فقدان قصد یا نقصان اراده نبوده باشد، چرا که در این حالت، خود شرط نیز به جهت عدم قصد متعاملین، امکان ظهور و بروز حقوقی نخواهد یافت.
از قاعده‌ پیش‌گفته مبنی بر امکان استقلال شرط، معلوم می‌شود که شروط مستقل منحصر به موارد مصرح نیست، بلکه مصادیقی از یک قاعده عام محسوب می‌شوند و راه کشف آنها نیز توجه به اراده واقعی و خواست مشترک دو طرف است. البته، همان‌طور که گذشت، با پذیرش صحت شرط، با وجود بطلان عقد، نمی‌توان ادعا کرد که رابطه شرط و عقد به هم می‌ریزد و ارتباط تابع و متبوعی آن دو از بین می‌رود، چرا که هرگاه بتوان برای گنجاندن شرط در ضمن عقد، حداقل یک غرض و هدف عقلایی غیر از ایجاد رابطه تابع و متبوعی بین آن دو تصور کرد، همچنان می‌توان معتقد به بقای فلسفه درج شرط در ضمن عقد بود. همچنین، با بطلان عقد و صحت شرط، شرط تبدیل به «شرط ابتدایی» نمی‌شود، زیرا با وجود ماده 10 قانون مدنی و قاعده «العقود تابعه للقصود»، قرارداد اعتبار خود را از اراده دو طرف می‌گیرد، نه شکل و قالب خاص.
مبحث دوم: تأثیر انحلال قرارداد مشروط بر شرط ضمن عقد
اکثر فقها و حقوق‌دانان بر این باورند که شروط ضمن عقد نه تنها از حیث ایجاد، بلکه از لحاظ بقا نیز تابع عقدی است که در ضمن آن درج شده است و با انحلال عقد، شرط ضمن آن نیز در هر صورت منحل می‌شود (خمینی، 1422: 2/119؛ اصفهانی، 1418: 4/420؛ گلپایگانی، 1409: 5/315؛ فیروزآبادی، 5/161؛ یزدی، 1421: 2/135؛ کاتوزیان، 1391: 3/126-127؛ طاهری، 1418: 2/90). نخست باید دلایل این گروه مطرح و مورد ارزیابی قرار گیرد (بند نخست) تا زمینه لازم برای ارائه دلایل امکان استقلال شرط از حیث بقا فراهم آید (بند دوم).
بند نخست: دلایل انحلال شرط در صورت انحلال عقد مشروط و ارزیابی آنها
عمده‌ترین دلایلی که برای وابستگی مطلق شرط به عقد از حیث بقا و دوام ارائه گردیده است، می‌توان به طریق ذیل مطرح و ارزیابی کرد:
1. تبعی بودن شرط نسبت به عقد
به اعتقاد استادان حقوق مدنی، شرط تابعی از عقد است. در نتیجه، با فسخ عقد شرط نیز منفسخ می‌گردد. به بیان دیگر، شرط یک موجود اعتباری تبعی بوده و همین تبعیت اقتضا دارد که علاوه بر حدوث، در مرحله بقا نیز وابسته به عقد باشد. از این رو، با انحلال عقد اصلی شرط نیز منحل می‌گردد (کاتوزیان، 1391: 1/101؛ امامی، 1388: 1/273؛ شهیدی، 1390: 80؛ صفایی، 1390: 2/185؛ محقق داماد، بی‌تا: 319). برخی از فقیهان این وابستگی را همانند وابستگی صحت نماز عصر به نماز ظهر دانسته و از آن انحلال شرط در نتیجه منحل شدن عقد را استفاده نموده‌اند (شبیری زنجانی، 1419: 13/4503). پاره‌ای نیز عدم انحلال شرط را به عنوان یک التزام ضمنی، در صورت انحلال عقدی که در ضمن آن واقع شده است، محال پنداشته‌اند (اصفهانی، 1418: 5/156). ماده 52 مجلة الاحکام العدلیه که مقرر می‌داشت: «اذا بطل الشی، بطل ما فی ضمنه»، مبتنی بر همین طرز تفکر بود. بر اساس این ماده، در صورتی که عقد بیعی فاسد گردد، آن چیزی که در ضمن عقد بوده و بر آن مبتنی می‌باشد، همانند قبض و اقباض و یا اذنی که داده شده است نیز فاسد می‌گردد (کاشف الغطاء، 1359: قسم1، 1/36).
علی رغم شهرت این نظر در فقه و حقوق ما، اطلاق آن قابل انتقاد به نظر می‌رسد، چرا که پاره-ای از شروط تنها ممکن است در ذیل عقد گنجانده شوند و هم‌زمان با انشای عقد اصلی به وجود آیند، ولی از حیث بقا وابسته به آن نباشند. به عنوان مثال، اگر در ضمن اجاره یا صلحی، عقد بیع یا قرارداد بی‌نامی گنجانده شود، با انقضای اجاره یا فسخ عقد اصلی، شرط ضمن آن منحل نمی-شود، زیرا اعتبار شرط ناشی از اراده دو طرف است و درج شدن ضمن عقد نقشی در آن ندارد. با تحقق عقد، شرط ضمن آن (بیع و قرارداد بی‌نام) هم به وجود می‌آید و به زندگی حقوقی خود ادامه می‌دهد. شرط هم‌زمان با عقد پدید آمده است، اما این امر ملازمه با انحلال شرط در صورت انحلال عقد ندارد. هدف از درج چنین شرطی ممکن است ارتباط شرط با عقد یا پرهیز از ابتدایی بودن شرط یا سهولت انشا و یا هر امر دیگری باشد. بنابراین، اختصاص دادن هدف و فلسفه درج شرط به تبعی ساختن شرط از عقد از حیث دوام تحمیل به اراده دو طرف است و تا ثابت نشود، اعتبار ندارد. همچنین، اگر ضمن بیعی وکالت در امری شرط شود، هدف از درج چنین وکالتی کسب لزوم از عقد اصلی است، ولی دلیلی برای انحلال آن در صورت منحل شدن عقد اصلی وجود ندارد. با انحلال عقد اصلی، وکالت قابل فسخ نیز نمی‌شود، به خاطر اینکه دو طرف با درج آن در ضمن عقد لازم اراده خود را بر لزوم شرط بیان داشته‌اند و صرف منحل شدن عقد چنین دلالتی ندارد، مگر اینکه تراضی دیگری در این زمینه صورت گیرد یا خلاف آن معلوم گردد.
مرحوم کاشف الغطاء نیز هنگام تفسیر ماده 52 المجله، آن را به ماده 50 آن قانون ارجاع داده که بیان می‌دارد: «اذا سقط الأصل سقط الفرع». به نظر ایشان سقوط فرع در اثر سقوط اصل (مثلاً زوال کفالت در اثر سقوط دین) یک قاعده مطرده نیست، بلکه در هر مورد خاص حکم مخصوص خود را دارد. جالب است بدانیم که شارح المجله در تفسیر هیچ یک از این دو ماده اشاره‌ای به شروط ضمن عقد نکرده و این خود نشان می‌دهد که انحلال شرط در اثر انحلال عقد به جهت التزام ضمنی و فرعی امری بدیهی نبوده است. پاره‌ای دیگر از بزرگان فقه شیعه نیز تأیید کرده‌اند که از شرط انتظار تجدد شرطیت یا تجدد تأثیر نمی‌رود که مدام در ضمن عقد باشد (اصفهانی،1418: 4/419). به عبارت دیگر، شرط صحت شروط این نیست که همیشه ضمن عقد باقی بمانند، بلکه پس از جدا شدن از آن باز هم ممکن است لازم الوفا باشند.
بنابراین، باید پذیرفت که استدلال فوق مبنی بر انحلال شرط در صورت منحل شدن عقد مشروط به دلیل تبعی بودن شرط، اختصاص به شروطی دارد که قابل جداشدن از عقد نیستند، همانند شرط صفت راجع به کیفیت مورد معامله یا موعد و محل اجرای تعهد. همچنین است اگر عقد تبعی ذیل عقد اصلی درج شود، مانند اینکه ضمن بیعی برای پرداخت ثمن آن ضامن یا رهنی داده شود که در این صورت، هرگاه عقد اصلی فسخ گردد، عقد تبعی هم منفسخ می‌شود، چرا که عقد رهن یا ضمان تابع دین است و با فسخ عقد و زوال دین، عقد تبعی هم از بین می-رود.
2. اختلاف در وجود حدثی و بقائی
اگر بپذیریم که شرط بعد از انحلال عقد اصلی همچنان باقی می‌ماند، در این صورت، میان وجود حدثی و وجود بقائی شرط اختلاف پیش خواهد آمد؛ بدین نحو که شرط در ایجاد خود وابسته به عقد خواهد بود، ولی در ادامه حیات اعتباری خویش مستقل است و چنین امری امکان ندارد (خمینی، بی‌تا: 4/662).
با وجود این، ادعای مذکور با این اطلاق قابل ایراد به نظر می‌رسد، چنانکه قانون‌گذار در مورد اعمال حقوقی تبعی چنین تفاوتی را بین وجود حدثی و بقایی پیش‌بینی کرده است: به موجب ماده 733 قانون مدنی، در موردی که ضمن عقد بیعی نسبت به ثمن آن حواله (به عنوان یک عقد تبعی) داده می‌شود، در صورتی که بیع باطل بوده باشد، حواله نیز به تبع باطل است و حال آنکه اگر بیع منفسخ شود، حواله باطل نبوده، لیکن محال علیه بری و بایع یا مشتری می‌توانند به یکدیگر رجوع کنند. تصریح مقنن بر باطل نبودن حواله معنایی جز صحت و عدم انفساخ آن با انحلال عقد اصلی ندارد. در مورد شروط ضمن عقد نیز تصور اختلاف در وجود حدثی و بقائی غیرمعقول و غیرمنطقی نیست. در مبحث نخست دیدیم که شرط از حیث حدوث به طور مطلق وابسته به عقد نیست، بلکه ممکن است عقد باطل باشد ولی شرط صحیح و مستقل محسوب گردد. در اینجا می‌افزاییم که امکان دارد شرط همراه با عقد ایجاد شود، ولی با آن زایل نگردد. امکان بقای شرط پس از انحلال عقد محذور عقلی یا شرعی ندارد، بلکه تابع اراده دو طرف است. پس، اگر از خواست مشترک آنان استفاده شود که شرط پس از انحلال عقد هم ادامه یابد، باید توافق آنان را محترم شمرد.
3. استناد به ماده 246 قانون مدنی
گروهی از حقوق‌دانان در اثبات انحلال شرط با منتفی شدن عقد، به ماده 246 قانون مدنی استناد کرده‌اند که بیان می‌دارد: «در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده است، باطل می‌شود و اگر کسی که ملزم به انجام ‌شرط بوده است، عمل به شرط کرده باشد، می‌تواند عوض او را از مشروط ‌له بگیرد». این عده بر این باورند که با وجود چنین حکمی در قانون مدنی، تردیدی در انحلال شرط باقی نمی‌ماند، به نحوی که اگر به شرط عمل شده باشد، عوض آن پرداخت و در غیر این صورت، مشروط علیه از تعهد شرطی مبری می‌گردد (امامی، 1388: 1/296؛ صفایی، 1390: 405).
گرچه ماده یادشده در مقام بیان قاعده عمومی است، ولی در شمول آن نسبت به تمامی شروط، تردید جدی وجود دارد: نخست باید گفت که مراد از بطلان در این ماده انحلال شرط ضمن عقد است، نه اینکه با انحلال عقد در اثر فسخ یا اقاله، شرط از ابتدا باطل گردد. دوم آنکه به طور مسلم این ماده برخی از شروط را در بر نمی‌گیرد. به عنوان مثال، هرگاه نتیجه اعمال حقوقی به صورت شرط ضمن عقد انشا شود و انحلال آنها نیازمند سبب خاصی بوده یا مستلزم تجاوز به حقوق اشخاص ثالث باشد، از قبیل ضمان نقل ذمه، وقف و نکاح، در اثر انحلال عقد، شرط نتیجه زایل نمی‌شود (در تأیید این نظر ر.ک.: امامی، 1388: 1/297؛ کاتوزیان، 1391: 3/126؛ طاهری، 1418: 2/90؛ نهرینی، 1385: 211). افزون بر آن، شمول ماده فوق نسبت به مطلق شرط نتیجه به شدت مورد تردید است، چرا که نتیجه عمل حقوقی به نفس اشتراط حاصل شده است و اثر انحلال عقد نیز ناظر به آینده است و اثر حقوقی را که در گذشته پدید آمده است، زایل نمی‌کند. برخی از فقها نیز ضمن پذیرش انحلال شرط با منحل شدن عقد، اجرای آن را دست کم در مورد شرط نتیجه‌ای همانند ابرای دین مخالف قاعده «الزائل لا یعود» دانسته و انحلال چنین شرطی را جای تأمل دانسته‌اند (تبریزی، 1416: 4/434-435). البته بعضی دیگر، انحلال شرط در نتیجه بهم خوردن عقد را اعم از آنکه شرط ضمن عقد، شرط صفت، شرط فعل یا شرط نتیجه باشد، مربوط به انحلال عقد قبل از اجرای شرط شمرده‌اند، چرا که شرط اگر اجرا شده باشد، اجرای آن صحیح است و با اجرا شرط ساقط می‌گردد. بنابراین، با انحلال عقد، انتفا و بطلان شرط بی‌معناست. در حقیقت، شرط به عنوان یک عمل حقوقی، با شرایط قانونی منعقد و در زمان حیات خود اجرا شده است (ره‌پیک، 1393: 114).
همچنین، پذیرفتن حکم ماده در مورد شرط فعل حقوقی که اجرا شده است، دشوار به نظر می-رسد، زیرا از نظر تحلیل حقوقی دلیلی برای انحلال عقد مستقلی (مثل بیع یا وکالت) که در قالب شرط منعقد شده است، در صورت انحلال عقد اصلی وجود ندارد، بلکه پس از انعقاد عقد، شرط ضمن آن حیات مستقل حقوقی دارد و به زندگی خود ادامه می‌دهد. حقوق‌دانان طرفدار انحلال شرط در اثر انحلال عقد نیز با استناد به استقلال فعل حقوقی در پدید آمدن، انحلال آن با انفساخ عقد را فاقد دلیل اعلام داشته‌اند (امامی، 1388: 1/297).
بنابراین، باید انصاف داد که حکم ماده ناظر به شروطی است که قابلیت جدا شدن از عقد را ندارند، مثل شرط صفت، یا عقدی که به صورت شرط ضمن عقد منعقد شده و تابع عقد اصلی است، نظیر رهن و ضمان. تنها در این موارد است که با منحل شدن عقد، شرط ضمن آن هم منفسخ می‌شود. ولی در سایر موارد، صرف گنجاندن شرطی ضمن عقد این ظهور را به وجود نمی‌آورد که دو طرف خواسته‌اند دام شرط را وابسته به بقای عقد نمایند. این التزام تنها در صورتی امکان دارد که معلوم باشد دو طرف چنین خواسته‌اند.
 
4. متعلق بودن شرط نسبت به هر یک از عوضین
دسته‌ای از فقها شروط ضمن عقد را به منزله متعلق و ضمیمه عوضین (و نه لزوماً جزیی از آن) دانسته‌اند. از این رو، در صورت انحلال عقد، شرط ضمن آن نیز منفسخ می‌شود (اصفهانی، 1418: 2/92؛ حسینی روحانی، 1412: 17/282).
به نظر می‌رسد دلیل فوق بیشتر برای توجیه زوال شرط در اثر انحلال عقد ابراز شده است و از پشتوانه نظری قوی برخوردار نیست، زیرا گرچه دو طرف در تقویم نهایی عوضین، آنها را با مجموع شروط و قیود آن ارزیابی می‌کنند، ولی به شرط، به عنوان ضمیمه عوض نمی‌نگرند و به همین دلیل، بخشی از ثمن در برابر آن قرار نمی‌گیرد. به خاطر همین است که در شرط تملیک مقداری طلا یا نقره در عقد مساقات یا مزارعه، در صورتی که مقداری از محصول تلف شود، دلیلی برای سقوط بعض یا کل شرط وجود ندارد، بلکه عمومیت صحت شرط اقتضای بقای آن را دارد (حکیم، 1416: 13/191). ظاهر ارتکازی و اصل عدم نیز مؤید عدم انضمام شرط بر عوضین است (سبزواری،1413: 20/170). البته استدلال فوق، بر فرض هم که پذیرفته شود، اختصاص به عقود معوض خواهد داشت و شرط ضمن عقد مجانی، مانند مهریه در نکاح، به دلیل اینکه ضمیمه عوض نیست، پس از انحلال عقد باقی خواهد ماند (ر.ک.: حسینی روحانی، 1412: 17/282).
5. بعید بودن امکان الزام به شرط از مذاق عرف و شارع
برخی از فقها، امکان حیات شرط پس از انحلال عقد اصلی را بر خلاف برداشت شارع از اشتراط ضمن عقد شمرده‌اند. به طور مثال، اگر در ضمن عقد اجاره‌ای شرط شود که در صورت تلف کل مال مورد اجاره، مستأجر ضامن قیمت آن باشد، در صورت تلف کل عین مستأجره، اجاره باطل یا منفسخ می‌گردد (ر.ک.: مواد 483 و 496 ق.م.). بنابراین، شرط ضمن آن دیگر الزام‌آور نیست. در حقیقت، امکان الزام به شرط با وجود انتفای عقد خلاف مذاق عرف و شارع است. پس، چنین شرطی فاقد قدرت الزام‌آور مستقل است. در نتیجه، شرط نیازمند چیزی است که مستند به آن باشد و با انحلال عقد، شرط ضمن آن باقی نمی‌ماند (لنکرانی، 1424: 571).
ایراد غیر متعارف یا دور از سلیقه شارع بودن بقای شرط بعد از انحلال عقد نیز وارد به نظر نمی-رسد، زیرا اولاً غیرمتعارف بودن امری الزاماً به معنای ممنوع بودن و باطل بودن آن نیست. ثانیاً شرط ضمان مستأجر در صورت تلف مال مورد اجاره پذیرفته شده است (اردبیلی، 1403: 10/69؛ نجفی، 1404: 27/216؛ رشتی، 1313: 52). برای متعارف بودن امکان چنین شرطی می‌توان به کلام برخی از فقها استناد جست که مبنای حق حبس متعاملین را شرط ضمنی عرفی شمرده‌اند و برای پس از انحلال عقد و در مقام بازگشت عوضین نیز، این شرط ضمنی عرفی را حاکم دانسته‌اند و ایراد عدم امکان بقای شرط در حالت انحلال عقد را این‌گونه پاسخ گفته‌اند که این اثر شرط برای مطلق وجود شرط است و نه لزوماً بقای آن و بر این نظر خود ادعای اجماع نیز کرده‌اند (نائینی، 1373: 1/163). به علاوه، وجود برخی از فتاوای فقهای معاصر مبنی بر صحت و لازم‌الوفا بودن شروط ضمن عقد اجاره بعد از اتمام مدت آن (خمینی، 1424: 2/895؛ خامنه‌ای، 1424: 389) نیز می‌تواند دلیل بر تمایل شارع بر عدم تأثیر انحلال عقد بر شروط ضمن آن باشد.
6. قیاس با شروط ابتدایی
در صورتی که بپذیریم شرط پس از انحلال عقد نیز از قدرت الزام آور برخوردار است، در این صورت یا باید قبول کنیم که ادله الزام آوری شروط همانند «المؤمنون عند شروطهم» شامل شروط ابتدایی نیز می‌شوند، یا آنکه بگوییم صحت ظاهری شرط برای الزام آور بودن آن کافی خواهد بود که هر دوی این استدلال‌ها ممنوع‌اند (لنکرانی، 1424: 576).
این استدلال نیز در فقه توسط برخی از فقهای معاصر رد شده است، چرا که در صدق عرفی و لغوی شرط بر الزام و التزام در ضمن معاملات، اعم از اینکه الزام یا اشتراط به همین دو عنوان باشد یا به خاطر حمل شایع بر آن دو (الزام و التزام ضمن معامله) شکی نیست، بلکه ظاهر این است که مطلق قرار دادن در ضمن عقد عرفاً شرط محسوب می‌گردد (خمینی، بی‌تا: 2/134). علاوه بر این، بعید نیست که بر اساس حکم عرف، بتوان از شرط ضمنی، الغای خصوصیت نمود. به این نحو که گفته شود عرف از «المؤمنون عند شروطهم» می‌فهمد که هر شخصی ملزم به جعل و قرار خویش است، بدون دخالت عنوان شرط ضمن عقد و ابتدایی، و شرط و غیر آن در آن مساوی هستند (خمینی، بی‌تا: 5/304). در نظام حقوقی ما نیز با وجود ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها تردیدی باقی نمی‌ماند که شرط ضمن عقد خود به عنوان توافقی معتبر و الزام‌آور تلقی می‌شود، حتی اگر قرارداد اصلی باطل باشد یا منحل گردد، چرا که اعتبار شرط ناشی از اراده دو طرف است، نه گنجانده شدن در ضمن عقد مشروط. بدین ترتیب، حتی در فرض انحلال عقد نیز می‌توان شروط مندرج در آن را مشمول عمومات مربوط به الزام آوری شرط دانسته و ایراد مربوط به عدم شمول این عمومات نسبت به آنها را بر طرف ساخت.
بند دوم: دلایل امکان بقای شرط در صورت انحلال عقد مشروط
در مقابل نظر مشهور که اعتقاد به انحلال شرط با انحلال عقد دارند، برخی نیز به بقای شرط با وجود انحلال عقد نظر داده‌اند (بهجت، 1423: 546؛ بهجت، 1426: 3/184؛ طباطبائی، 1400: 4/58-59). در ذیل ادله این گروه بیان و تکمیل می‌گردد.
1. وجود پاره‌ای از مصادیق و روایات مبنی بر امکان بقای شرط
پاره‌ای از روایات، از جمله خبر محمد بن مسلم از حضرت صادق (ع) و حدیث ابی نصر از امام رضا (ع) به صراحت شرط توارث میان زوجین در نکاح منقطع را صحیح و لازم الوفا می‌شمارند (کلینی، 1407: 5/465؛ شیخ طوسی، 1407: 7/264؛ طوسی، 1390: 3/149). صحت چنین شرطی به این معناست که با انحلال نکاح در صورت فوت هر یک از زوجین (کاتوزیان، 1390: 1/251؛ قاسم‌زاده و همکاران، 1389: 400)، شرط توارث منحل نمی‌شود و پس از انحلال عقد نیز باقی می‌ماند. همچنین، شرط تنصیف اموال زوج در صورت طلاق ]چنانکه امروزه در تمام نکاح‌نامه‌ها درج می‌گردد[ چنانچه امر متعارفی باشد، به عنوان شرطی مستقل لازم الوفاست (لنکرانی، بی‌تا: 2/384). اعتبار شرط عند الاستطاعه در پرداخت مهریه بعد از انحلال عقد نیز نمونه بارز شرط مستقل محسوب است.
در فقه نیز مصادیقی وجود دارد که شرط پس از انحلال عقد باقی می‌ماند. به عنوان مثال، شرط مربوط به وجه التزام که برای حالت انحلال عقد پیش‌بینی می‌شود، حتی توسط فقهایی که قائل به انحلال شرط با انفساخ عقد هستند، پذیرفته شده است (حکیم، 1415: 2/80؛ محقق داماد، 1406: 1/177). پاره‌ای دیگر نیز شروط را به شرط مرتبط با ارکان عقد و شرط غیرمرتبط با آن تقسیم نموده و شروطی نظیر وجه التزام برای فسخ عقد را از نوع دوم شمرده‌اند که حکم به انحلال آن در اثر فسخ عقد موجب لغویت شرط می‌شود و اقتضای صحت چنین شرطی در عدم انحلال آن با فسخ عقد است (تبریزی، 1416: 21). همچنین، اگر دو طرف شرط نمایند که هرگاه مبیع دارای فلان وصف نباشد، بیع منفسخ گردیده و مال دیگری به عنوان مبیع تملیک شود، با این ایراد مواجه شده که شرط از نظر حدوث و بقا وابسته به عقد است و با وجود انتفای عقد، ترتیب اثر دادن به شرط امکان ندارد. ولی فقها به این ایراد چنین پاسخ گفته‌اند که عدم وقوع بیع در این حالت، عدم وفای به شرط محسوب می‌شود و خود انفساخ بیع که مقتضی پدید آمدن شرط است، نمی‌تواند مانع آن چیزی باشد که مقتضی‌اش بوده است و بدین ترتیب حکم به صحت و لازم-الوفا بودن چنین شرطی داده‌اند (اراکی، 1414: 301-302). برخی نیز چنین شروطی را که برای حالت بعد از انفساخ عقد جعل شده‌اند، شروط طولی و شروطی را که درحالت نفوذ عقد جاری می‌گردند، شروط عرضی نامیده‌اند (بحرانی، 1423: 185).
2. استناد به «المؤمنون عند شروطهم»
برخی از فقهای متأخر امامیه بر این باورند که شروط ضمن عقد علاوه بر آنکه مشمول عمومات وفای به عقد هستند، خود به طور خاص مشمول لزوم وفای به شرط نیز هستند که این امر باعث می‌گردد حتی بعد از انحلال عقد نیز به اعتبار خود باقی باشند. برای مثال، سید یزدی می‌گوید: اگر وکالتی در ضمن بیعی صورت گیرد، دلیلی برای انفساخ وکالت در اثر انحلال بیع وجود ندارد، چرا که مقتضی نفوذ شرط، بقای آن حتی بعد از انفساخ بیع است. به عبارت دیگر، شرط به لحاظ حدوث تابع عقد است نه بقا. مرحوم طباطبایی قمّی در توضیح عبارت فوق می‌نویسد: می‌توان گفت که دلیل لزوم وکالت، منحصراً اوفوا بالعقود نیست تا با فسخ عقد، به خاطر قانون تبعیت شرط از عقد، منفسخ شود، بلکه المومنون عند شروطهم نیز بر آن دلالت دارد؛ چه شرط فعل باشد و چه شرط نتیجه. در نتیجه، اگر وکالت از باب وجوب وفای به عقد لازم گردد، با انفساخ عقد منفسخ می‌شود، ولی اگر از باب لزوم خود شرط باشد، منفسخ نمی‌شود (طباطبایی، 1400: 4/58-59). ایشان در جایی دیگر در همین راستا تحول شرط را از آنچه بوده است، در اثر انحلال عقد غیرممکن شمرده و وجوب وفای به عقد را نه وجوب تکلیفی بلکه وجوب وضعی دانسته و از آن نتیجه گرفته است که ملازمه‌ای میان انهدام عقد به وسیله فسخ یا اقاله با انهدام شرط وجود ندارد (طباطبایی، 1423: 33 و نیز ر.ک: اراکی، 1414: 522). آیت الله خویی نیز با اینکه موضوع وجوب وفای به شرط را با انحلال عقد منتفی می‌بیند، درج شرطی را که مستقل از عقد، مشمول وجوب شرط باشد، ممکن می‌شمارد (خویی، بی‌تا: 6/126).
 
3. استناد به قاعده «تبعیة بقاء الشرط لکیفیه جعله»
بعضی از بزرگان فقه برای صحت شروط ضمن عقد پس از انحلال عقد به قاعده «تبعیه بقاء الشرط لکیفیه جعله» استناد کرده‌اند (خویی، 1418: 31/346؛ خویی، 1409: 2/41). از این قاعده می‌توان برای تفسیر ماده 246 قانون مدنی استفاده کرد و گفت: این ماده که در خصوص امر موضوعی تعیین تکلیف کرده است، بیانگر قاعده امری نیست، زیرا اینکه با انحلال عقد اصلی شرط ضمن آن منحل گردد یا نه، بستگی به نحوه تراضی دو طرف دارد. یعنی آنان می‌توانند عقد را به گونه-ای انشا نمایند که با فسخ یا انفساخ عقد، شرط ضمن آن هم منحل شود و یا بعد از انحلال عقد به حیات خود ادامه دهد. بنابراین، قانون‌گذار نمی‌تواند در این امر موضوعی قاعده امری وضع کند و قدرت خلاقیت اراده دو طرف را که مبنای انحلال یا بقای شرط است، بدون اینکه به نظم عمومی مربوط شود یا مصلحتی آن را اقتضا کند، سلب نماید.
حال که حکم ماده فوق امری نیست، در هر شرطی باید دید که آیا دو طرف خواسته‌اند شرط از حیث بقا وابسته به عقد باشد یا مستقل از آن تلقی گردد. در مورد شروطی که امکان جدا شدن از عقد را ندارند، مثل شرط صفت راجع به کیفیت مورد معامله یا موعد اجرای تعهد، تردیدی وجود ندارد که با انحلال عقد اصلی شرط نیز منفسخ می‌شود. همچنین، شروطی که متضمن عقد تبعی هستند، همانند رهن و ضمان، با منحل شدن عقد مشروط در اثر فسخ یا اقاله، آن عقد تبعی هم که به صورت شرط ضمن عقد به وجود آمده است، به خاطر طبیعت تبعی بودنش خود به خود از بین می‌رود. بدین ترتیب، حکم ماده 446 را باید اختصاص به همین دسته از شروط داد. اما برای انحلال یا بقای سایر شروط که امکان جدا شدن از عقد را دارند، قاعده‌ای جز رجوع به قصد مشترک دو طرف نمی‌توان به‌دست داد. ولی برای تفسیر اراده آنان می‌توان گفت صرف درج شرط ضمن عقد باعث نمی‌شود که آن شرط از حیث دوام و بقا تابع آن عقد گردد. بنابراین، تنها در صورتی باید حکم به انحلال شرط داد که ارده طرفین بر آن معلوم باشد. برای تأیید این گفته می‌توان به اصل استصحاب تمسک جست که به عنوان دلیل مستقلی مطرح می‌شود.
 
4. استصحاب
برخی از فقها برای بقای شروط پس از انحلال عقد اصلی به اصل استصحاب استناد کرده‌اند. به عنوان مثال، بعضی از آنان در مورد شرط پرداخت مهریه ضمن نکاح گفته‌اند: مَهر، اعتبار کردن چیزى است براى زوجه افزون بر زوجیت. بدین ترتیب، مهر از قبیل شرط ضمن عقد است و هر گاه عقد با این شرط بسته شود و شارع و عقلا نیز آن را امضا نمایند، اقتضا دارد که زوجه مالک مهر شود و قاعده استصحاب ایجاب مى‌کند که این مالکیت، حتى پس از باطل شدن عقد به سبب تغییر جنسیت و امثال آن باقى بماند (مومن، بی‌تا: 7/100). با الغای خصوصیت از مهریه، می-توان این استدلال را نسبت به سایر شروط نیز جاری ساخت.
 
نتیجه‌گیری:
بررسی فقهی حقوقی امکان استقلال شرط از عقد در نظام حقوق اسلام، ایران و غرب نشان داد که دلایلی که برای وابستگی مطلق شرط به عقد در مرحله تشکیل و انعقاد عقد ارائه شده است، اعتبار مطلق ندارد، زیرا هدف از درج شرط تنها تابع ساختن آن نیست، بلکه ممکن است طرفین غرض دیگری از درج آن داشته باشند. همچنین، شرط جز عوضین معامله نیست تا از آن نتیجه گرفته شود که در صورت بطلان عقد مشروط، شرط ضمن آن هم باطل است. بلکه بر عکس، وجود مصادیقی از شرط مستقل در فقه و حقوق ما نشان می‌دهد که تبعیت شرط از عقد در مرحله حدوث و تشکیل، قاعده حتمی نیست. مبنای آن نیز این‌گونه توجیه می‌شود که شرط اعتبار خود را از اراده دو طرف می‌گیرد، نه از گنجانده شدن در ضمن عقد. بنابراین، هرگاه معلوم باشد که دو طرف شرط را فارغ از عقد می‌خواهند، باید به اراده آنان احترام گذاشت. در نتیجه، می‌توان طبق یک قاعده کلی بیان داشت که هرگاه عقد مشروط باطل باشد، شرط ضمن آن هم باطل است، مگر اینکه هدف دو طرف استقلال شرط باشد. بقای شرط رجوع به داوری و حفظ اسرار که در حقوق خارجی مطرح شده و در حقوق ایران نیز پذیرفته شده است، نیز به دلیل خواست دو طرف است.
به علاوه، بر خلاف آنچه مشهور شده و ظاهر ماده 246 قانون مدنی هم بر آن دلالت دارد، انحلال عقد ملازمه با زوال شرط ندارد، بلکه این تبعیت تنها در صورتی است که شرط قابلیت جدا شدن از عقد را نداشته باشد، نظیر شرط صفت و شرط موعد و محل اجرای تعهد یا اینکه شرط خود یک عقد تبعی باشد، مثل اینکه عقد ضمان و رهن به صورت شرط ضمن عقد در آید. بنابراین، ماده مزبور را باید مختص به این‌گونه شروط دانست. ولی سایر شروط که امکان حیات مستقل و زیست جدای از عقد را دارند، از قبیل شرط نتیجه‌ای که به نفس اشتراط حاصل شده یا شرط فعل حقوقی انشا شده، با انحلال عقد از بین نمی‌روند، مگر اینکه در دلالت اراده دو طرف بر آن تردیدی نباشد. پاره‌ای از روایات که شرط توارث زوجین در ازدواج موقت را تجویز کرده‌اند و وجود برخی مصادیق در فقه امامیه نظیر شرط وجه التزام و تنصیف اموال زوج قاعده عدم انحلال شرط ضمن عقد در اثر اقاله یا فسخ عقد اصلی را تأیید می‌کند.
 

مراجع

الف- منابع فارسی
کتب:
1. امامی، سید حسن، (1387)، حقوق مدنی، جلد اول، تهران: انتشارات اسلامیه.
2. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1367)، ترمینولوژی حقوقی، تهران: انتشارات گنج دانش.
3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1379)، دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران: انتشارات گنج دانش.
4. جنیدی، لعیا، (1376)، قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات دادگستر.
5. خامنه‌اى، سید على، (1424)، أجوبة الاستفتاءات (فارسى)، یک جلد، چاپ اول، قم: دفتر معظم‌له.
6. خدابخشی، عبدالله، (1392)، حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی، چاپ دوم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
7. خمینى، سید روح‌اللّه، (1422)، استفتائات، 3 جلد، چاپ پنجم، قم: دفتر انتشارات اسلامى.
8. ره‌پیک، حسن، (1376)، حقوق مدنی: حقوق قراردادها، چاپ اول، تهران: انتشارات مؤسسه اطلاعات.
9. ره‌پیک، حسن، (1393)، حقوق مدنی پیشرفته: مباحث تحلیلی شروط ضمن عقد، چاپ اول، تهران: انتشارات خرسندی.
10. سروی، محمدباقر، (1389)، نگرشی کاربردی به موضوع داوری در حقوق ایران، چاپ اول، تهران: انتشارات فکرسازان.
11. شهیدی، مهدی، (1386)، حقوق مدنی: شروط ضمن عقد، تهران: انتشارات مجد.
12. صغیری، اسماعیل، (1387)، مجموعه مقالات حقوقی، چاپ اول، تبریز، انتشارات فروزش.
13. صفایی، سید حسین، (1390)، دوره مقدماتی حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، تهران: انتشارات میزان.
14. طاهرى، حبیب‌الله،(1418)، حقوق مدنى، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامى.
15. عابدیان، میرحسین، (1379)، شروط باطل و تأثیر آن در عقد، چاپ اول، تهران: انتشارات ققنوس.
16. عدل، مصطفی،(1373)، حقوق مدنی، قزوین: انتشارات بحر العلوم.
17. قاسم‌زاده، سید مرتضی، (1387)، اصول قراردادها، تهران: انتشارات دادگستر.
18. قاسم‌زاده، سید مرتضی، ره‌پیک، حسن و کیایی، کریم، (1389)، تفسیر قانون مدنی، تهران: انتشارات سمت.
19. کاتوزیان، ناصر، (1362)، حقوق مدنی: ضمان قهری- مسئولیت مدنی، تهران: انتشارات دهخدا.
20. کاتوزیان، ناصر،(1367)، حقوق مدنی: عقود معین، جلد اول، چاپ دوم، تهران: انتشارات میزان.
21. کاتوزیان، ناصر، (1390)، حقوق خانواده، جلد اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.
22. کاتوزیان، ناصر، (1391)، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول و سوم، چاپ ششم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
23. کاتوزیان، ناصر، (1391)، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم : انحلال قرارداد، چاپ پنجم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
24. لنکرانى، محمد فاضل، (بی‌تا)، جامع المسائل، جلد دوم، چاپ یازدهم، قم: انتشارات امیر قلم.
25. محقق داماد، سیدمصطفی، (1390)، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، چاپ دوم، تهران: انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی.
26. محقق داماد، سید مصطفی، (1406)، قواعد فقه، چاپ دوازدهم، تهران: انتشارات مرکز نشر علوم اسلامى.
27. محقق داماد، سید مصطفی، (بی‌تا)، بررسى فقهى حقوق خانواده: نکاح و انحلال آن، یک جلد، چاپ اول، قم: بی‌نا.
28. موحد، محمدعلی، (1374)، درسهایی از داوری‌های نفتی، جلد اول، چاپ اول، تهران: دفتر خدمات حقوقی بین المللی ج.ا.ا..
29. نهرینی، فریدون، (1385)، ماهیت و آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران، چاپ اول، تهران: انتشارات گنج دانش.
مقالات
30. اسکینی، ربیعا، (1383)، «مبانی نظری اصل استقلال موافقت‌نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی»، نامه مفید، ش43، ص5-30.
31. تسخیری، محمدعلی، (بی‌تا)، «شرط جزایی در عقود»، مجله فقه اهل بیت، ش44، ، ص71-89.
32. شمس، عبدالله، (1382)، «موافقت نامه داوری و صلاحیت دادگاه»، تحقیقات حقوقی، شماره37.
33. صغیری، اسماعیل، (1384)، «توصیف شرط ضمن عقد و بررسی شرایط صحت آن»، رساله دکتری، دانشگاه شهید بهشتی.
34. طالب احمدی، حبیب، (1389)، «قهری یا قراردادی بودن مسؤلیت مدنی ناشی از ضمان درک»، مطالعات حقوقی، ش1، ص185-210.
35. طاهری خرم‌آبادی، آیه‌الله، (بی‌تا)، «شرط اذن امام در احیای زمین‌های موات»، فقه اهل بیت، ش42، ص3-33.
36. مؤمن، محمد، (بی‌تا)، «سخنی درباره تغییر جنسیت»، مجله فقه اهل بیت، شماره 7، ص91-114.
37. جواهری، حسن، (بی‌تا)، «الجزاء المالی او الشرط الجزائی»، فقه اهل بیت، شماره 33.
ب- منابع عربی
38. اراکى، محمدعلى، (1414)، الخیارات، چاپ اول، قم: انتشارات مؤسسه در راه حق.
39. اردبیلى، احمد بن محمد، (1403)، مجمع الفائدة و البرهان، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامى.
40. اشتهاردى، على پناه، (1417)، مدارک العروة، چاپ اول، تهران: انتشارات دار الأسوة للطباعة و النشر.
41. اصفهانى (کمپانى)، محمدحسین، (1418)، حاشیة کتاب المکاسب (ط–الحدیثة)، 5 جلد، چاپ اول، قم: انتشارات أنوار الهدى.
42. اصفهانى (کمپانى)، محمدحسین، (1419)، حاشیة کتاب المکاسب ( ط-القدیمة)، یک جلد، چاپ اول، قم: انتشارات ذوی القربى.
43. بحرانى، محمدسند، (1423)، فقه الطب و التضخم النقدی، چاپ اول، بیروت: انتشارات مؤسسة أم القرى للتحقیق و النشر.
44. بحرانى، یوسف، (1405)، الحدائق الناضرة، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامى.
45. بهجت، محمدتقى، (1423)، وسیلة النجاة، چاپ دوم، قم: انتشارات شفق.
46. بهجت، محمدتقى، (1426)، جامع المسائل، چاپ دوم، قم: دفتر معظم‌له.
47. تبریزى، جواد بن على، (1416)، إرشاد الطالب، سوم، قم: انتشارات اسماعیلیان.
48. جزائرى، سید محمدجعفر، (1416)، هدى الطالب فی شرح المکاسب، چاپ اول، قم: انتشارات دار الکتاب.
49. جمعى از پژوهشگران زیر نظر‌هاشمى شاهرودى، سیدمحمود، (1426)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت (ع)، چاپ اول، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت (ع).
50. حائرى، سید على،(1418)، ریاض المسائل، چاپ اول، قم: مؤسسه آل البیت (ع).
51. حسینى روحانى، سید صادق، (1412)، فقه الصادق (ع)، چاپ اول، قم: انتشارات دار الکتاب-مدرسه امام صادق (ع).
52. حسینى روحانى، سید صادق، (1429)، منهاج الفقاهة، چاپ پنجم، قم: انتشارات انوار الهدى.
53. حسینی شیرازی، سید محمد، (بی‌تا)، ایصال الطالب الی المکاسب، جلد چهاردهم، چاپ اول، تهران: انتشارات منشورات اعلمی.
54. حسینی عاملی، سید جواد، (1419)، مفتاح الکرامه، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
55. حکیم، سید محمدسعید، (1415)، منهاج الصالحین، چاپ اول، بیروت: انتشارات دار الصفوة.
56. حکیم، سید محسن، (1416)، مستمسک العروة الوثقى، چاپ اول، قم: انتشارات دار التفسیر.
57. حلی (علامه)، حسن بن یوسف، (1413)، مختلف الشیعه، جلد پنجم، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
58. حلی (علامه)، حسن بن یوسف، (1375)، تذکره الفقا، جلد دوم، چاپ اول، قم: دفتر تبلیغات اسلامی.
59. خمینى، سید مصطفى، (1418)، الخیارات، چاپ اول، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
60. خمینى، سید روح اللّه، (1421)، کتاب البیع، چاپ اول، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى.
61. خمینى، سید روح اللّه، (بی‌تا)، تحریرالوسیله، جلد دوم، چاپ اول، قم: انتشارات دارالعلم.
62. خویى، سید ابو‌القاسم، (بی‌تا)، مبانی العروة الوثقى، چاپ اول، قم: مدرسة دار العلم - لطفى.
63. خویى، سید ابوالقاسم، (1418)، موسوعة الإمام الخوئی، چاپ اول، قم: مؤسسة إحیاء آثار الإمام الخوئی.
64. خویى، سید ابوالقاسم، (بی‌تا)، مصباح الفقاهة (المکاسب)، 7 جلد، بی‌جا، بی‌نا.
65. رشتى، میرزا حبیب الله،(1311)، کتاب الإجارة، چاپ اول، بی‌جا، بى‌نا.
66. سبحانى تبریزى، جعفر، (1414)، المختار فی أحکام الخیار، چاپ اول، قم: مؤسسه امام صادق (ع).
67. سبزوارى، سید عبدالأعلى، (1413)، مهذّب الأحکام، چاپ چهارم، قم: مؤسسه المنار-دفتر حضرت آیة‌الله.
68..شبیرى زنجانى، سید موسى، (1419)، کتاب نکاح، چاپ اول، قم: مؤسسه پژوهشى راى‌پرداز.
69..شبیرى زنجانى، سید موسى، (1419)، کتاب نکاح، چاپ اول، قم: مؤسسه پژوهشى راى‌پرداز.
70. طباطبایى قمّى، سید تقى (1400)، دراساتنا من الفقه الجعفری، چاپ اول، قم: انتشارات مطبعة الخیام.
71. طباطبایى قمّى، سید تقى، (1423)، الغایة القصوى فی التعلیق على العروة الوثقى-کتاب المضاربة، چاپ اول، قم: انتشارات محلاتى.
72. طباطبایی (حائری)، سید علی، (1418)، ریاض المسائل، جلد پنجم، چاپ اول، قم: موسسه آل البیت (ع).
73. طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم، (1415)، سؤال و جواب، یک جلد، چاپ اول، تهران: مرکز نشر العلوم الإسلامی.
74. طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم، (1421)، حاشیة المکاسب، چاپ دوم، قم: انتشارات اسماعیلیان.
75. طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم، (1428)، العروة الوثقى مع التعلیقات، چاپ اول، قم: انتشارات مدرسه امام على (ع).
76. طوسى (شیخ)، محمد بن ‌حسن، (1390)، الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، جلد سوم، چاپ اول، تهران: دار الکتب الإسلامیة.
77. طوسى (شیخ)، محمد بن ‌حسن، (1407)، تهذیب الأحکام، جلد هفتم، چاپ چهارم، تهران: دار الکتب الإسلامیة.
78. کلینى، محمد بن یعقوب،(1407)، الکافی، جلد پنجم، چاپ چهارم، تهران: دار الکتب الإسلامیة.
79. گلپایگانى، سید محمدرضا، (1409)، مجمع المسائل، چاپ دوم، قم: دار القرآن الکریم.
80. لنکرانى، محمد فاضل، (1424)، تفصیل الشریعة- الإجارة، چاپ اول، قم: مرکز فقهى ائمه اطهار (ع).
81. مامقانى، ملاعبد اللّه، (1350)، نهایة المقال، چاپ اول، قم: مجمع الذخائر الإسلامیة.
82. مراغى، سید میرعبدالفتاح،(1417)، العناوین الفقهیة، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامى.
83. مظفر، محمدرضا، (بی‌تا)، حاشیة المظفر على المکاسب، چاپ اول، قم: انتشارات حبیب.
84. مکارم شیرازی، ناصر، (1428)، العروه الوثقی مع التعلیقات (سیدمحمد کاظم طباطبایی یزدی)، جلد دوم، چاپ اول، قم: انتشارات مدرسه امام علی بن ابی‌طالب (ع).
85. موسوی بجنوردی، سید حسن، (1419)، القواعد الفقهیه، 7 جلد، جلد چهارم، چاپ اول، قم: نشر الهادی.
86. نائینى، میرزا محمدحسین، (1373)، منیة الطالب، چاپ اول، تهران: المکتبة المحمدیة.
87. نجفى (کاشف الغطاء)، محمدحسین، (1359)، تحریر المجلة، چاپ اول، نجف اشرف: المکتبة المرتضویة.
88. نجفى، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام،(1404)، چاپ هفتم، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
89. نراقی، مولی احمد، (1408)، عوائد الایام، چاپ اول، قم: دفتر تبلیغات اسلامى.
 
ج- منابع لاتین
90. David, R., L’Arbitrage dans le commerce international, Ecnomica, Paris, 1982.
91. Leboulanger, Les contrats entre Etats et enterprises enterangers, Economica, Paris, 1985.
92. Aln Redfern & Martin Hunter, Practice of International Commercial Arbitration, London, Sweet & Maxwel, 1989.
93. Greenbery, J. & Baron, R. A., Behavior in Organizations, London, Oxford University press, 8th ed., 2003.
94. Milgrim, R., Milgrim on Trade Secrets, Lexis Nexis publications, 1992.
95. Shebel, S. M., International Arbitration: Three Sailent problems, Cambrig Grotius Publications Ltd, 1987.
96. W. L. Craig. W.W. Park & J. Paulson, International Chamber of Commerce Arbitration, Ocean Publication, 1990.
97. Le Tourneau, Ph., Responsabilité Civile Professionelle, 2éme éd., Paris, Dalloz, 2005

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه چهارم شهریور ۱۴۰۲ |

متن دادنامه:

به موجب دادنامه شماره 9709978325501030 مورخ 16/10/1397 موضوع پرونده شماره 970852 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان کرمانشاه: «... آقای م دادخواستی به خواسته تایید فسخ وکالتنامه ... تقدیم دادگاه خانواده شهرستان سنقر نموده و شعبه اول این دادگاه به موجب دادنامه شماره 9709978430701002 مورخ 28/8/1397 به این شرح که: «... با توجه به ... تصویر وکالتنامه ... که طی آن خواهان، خوانده را وکیل در طلاق نموده است و با توجه به اظهارات خوانده در جلسه دادرسی که اعلام داشته هیچ قرارداد دیگری بین طرفین منعقد نشده و خواهان تنها به دفترخانه رفته و وکالتنامه را امضا نموده است، قطع نظر از اینکه درج شرط ضمن عقد مبنی بر اسقاط حق عزل وکیل در قرارداد وکالت به معنای صرف نظر کردن از حق جواز عقد وکالت است و این قسم جواز، حقی است نه حکمی؛ چه اینکه قانونگذار در ماده 679 قانون مدنی به اسقاط حق اشاره نموده است و این شرط خلاف مقتضای عقد وکالت نیست و الا ضمن عقد دیگر صحیح نبود و این شرط لازم الوفاست و نتیجه ی آن لزوم عقد وکالت مزبور است (گرچه تنها حق فسخ عقد از لزوم عقد تبعیت می نماید و سایر طرق انقضای وکالت از جمله موت و جنون و... موكل همچنان باقی خواهد بود) و با اصلی که در ماده 10 قانون مدنی پذیرفته شده است، آنچه اشخاص را در پیمان های خصوصی پایبند می کند توافق آنان است، نه شکل پیمان. محتوای قرارداد و احترام به خواسته های مشترک طرفین آن عامل ایجاد الزام است نه قالب و صورت خارجی اراده و تفاوتی نمی کند که توافق ضمن عقد لازم اعلام شود یا جایز و همچنین برای اینکه نتیجه ای غیر از آن بدست آید باید نشانه ای وجود داشته باشد که معلوم نماید طرفین نخواسته اند آزادی خود را بطور کامل از بین ببرند که در صورتی که حق عزل وکیل در ضمن عقد وکالت (و نه عقد خارج لازم) ساقط شود، وفای به شرط ایجاب می کند که از مفاد شرط پیروی شود و وکالت به صورت عقد لازم درآید؛ چه اینکه اگر وکیل و موکل در خارج از وکالت و ضمن قرارداد مستقلی درباره سقوط حق عزل و استعفا تصمیم بگیرند با توجه به ماده 10 قانون مدنی این قرارداد نافذ است؛ حال فرقی نمی نماید که بطور مستقل قید شود یا ضمن عقد وکالت. بنابراین نتیجه مطالب فوق رد خواسته خواهان است. نظر به اینکه مطابق ماده 657 همان قانون، تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است و در وکالتنامه تنها اثر انگشت خواهان قابل مشاهده است و اثری از قبول خوانده به لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند به چشم نمی خورد لذا بنظر دادگاه و با توجه به نظر قاضی محترم مشاور، وکالتی که قابل بررسی از حیث فسخ کردن یا نکردن باشد محقق نشده است و برابر قوانین مرقوم و 658 قانون اخیر حکم بر بطلان دعوا صادر و اعلام ...» کرده است. پس از ابلاغ رای به طرفین، خوانده در مهلت قانونی نسبت به آن اعتراض داشته ...؛ رای دادگاه: تجدیدنظرخواهی آقای م ... نسبت به دادنامه شماره 9709978430701002 مورخ 28/8/1397 شعبه اول دادگاه خانواده شهرستان سنقر ... وارد است، زیرا: اولاً عقد وکالت از جمله عقود نیابتی جایز بوده و با صرف اعلام ایجاب و قبول طرفین و بدون هیچ تشریفات دیگری منعقد می شود و در مواردی که مستقلاً و بدون درج در ضمن عقد لازم دیگری منعقد می شود، مبتنی بر اذن و اعتماد صرف موكل به وکیل بوده و عرفاً در این موارد که قرارداد پایه ای وجود نداشته و وکالت بر مبنای صرف اذن و اعتماد منعقد می شود، معمولاً برای انعقاد آن، قبولی وکیل قبل از تنظیم وکالت نامه اخذ می شود و اعلام قبولی هم هیچ تشریفاتی نداشته و ممکن است عملی و فعلی باشد و اگر هم از قبل، قبولی اخذ نشده باشد همین که وکیل وکالتنامه را تحویل می گیرد و یا برای انجام موضوع وكالت آن را ارائه می نماید، قبولی محسوب می شود و به همین جهت است که در تمامی وکالت نامه های رسمی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می شود، عرف مسلم و قاطع بر این است که فقط موکل وکالتنامه را امضاء می نماید و حسب مواد 223 و 224 و 225 قانون مدنی با لحاظ مواد 191 و 193 همان قانون دادگاه باید الفاظ عقد را حمل بر معنای عرفیه نموده و به نحوی آن را توصیف نماید که محمول بر صحت باشد، بویژه اینکه عقد وکالت از عقود جایزه و مسامحه ای بوده و رعایت الزامات عقود لازم از جمله موالات بین ایجاب و قبول ضروری نبوده و مستفاد از مواد 680 و 681 قانون مدنی، حتی اعلام انصراف از طريق عزل یا استعفاء موجب انحلال عقد نخواهد بود و با توجه به موارد فوق، صرف اعلام اراده موكل با تحویل گرفتن وکالتنامه وکالت محقق شده و در مورد تحقق عقد وکالت تردیدی وجود نداشته و طرح دعوا توسط موکل نیز خود به روشنی گویای این مهم است، بنابراین استدلال دادگاه بدوی مبنی بر اینکه اثر انگشت وکیل در ذیل وکالتنامه وجود نداشته و اثری از قبولی وکیل به چشم نمی خورد تا در نتیجه وکالت تحقق یافته تلقى و از حیث قابلیت فسخ قابل بررسی باشد، مخالف اصول و موازین قانونی و عرف مسلم و قاطع در مورد وکالت نامه های رسمی بوده و مخدوش است. ثانياً بين «حق عزل وکیل» با «حق فسخ عقد وکالت» تفاوت وجود داشته و اسقاط «حق عزل وکیل» به معنای اسقاط «حق فسخ وکالت» نیست و این امر از مفاد مواد 680 و 681 ق.م قابل استنباط است، چراکه عزل و یا استعفای وکیل موجب منحل شدن عقد نبوده و اعمالی که وکیل قبل از اعلام خبر عزل به وی یا تا زمانی که موکل به اذن خود باقی است معتبر خواهد بود و این اثر با منحل شدن عقد به موجب فسخ متفاوت است. علاوه بر آن، «اختیار فسخ» در عقود جائزه از جمله وکالت، برخلاف «حق عزل یا استعفاء» در وکالت، «حکم» است نه «حق» و به همين جهت برخلاف حق عزل و استعفاء، قابل اسقاط نبوده و با توجه به ماهیت عقد وکالت و خصوصیات ذاتی آن که مبتنی بر اذن و نیابت است هر زمانی قابل فسخ خواهد بود و شرط عدم عزل مانع فسخ عقد نخواهد بود. ضمن اینکه رابطه عقد و شرط ضمن آن، رابطه اصل و فرع بوده و شرط ضمن عقد از حیث آثار و احكام از اصل عقد تبعیت می نماید و با استناد به ماده 10 قانون مدنی نیز نمی تواند ماهیت عقد را با شرط ضمن آن تغییر داد و با توجه به مراتب فوق، هیأت دادگاه تجدیدنظرخواهی را موجه تشخیص داده و با نقض رای تجدیدنظرخواسته مستندا به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به تایید اعلام فسخ وکالتنامه موضوع دعوا از تاريخ تقدیم دادخواست ... صادر و اعلام می نماید. رای قطعی است».

✅✅ نقد دادنامه

✅ وحدت يا تمايز ماهيت "عزل" وكيل و "فسخ" وكالت

🎄 با مطالعه آرا به خوبی می توان دریافت که قضات نخستین و تجدیدنظر، اگاهی کاملی از ماهیت و شرایط و آثار وکالت دارند. حضور در چنین شعبی آرامش بخش است زیرا یکی از مهمترین اشکالات کار قضا، محیط نبودن قاضی به مسائل حکمی پرونده است. بدیهی است اختلاف نظر در بسیاری از مباحث وجود دارد(هرچند باور داریم قضا شعبه ای از حکومت است و مجالی برای اختلاف نظر نباید در آن باشد و در صورت تحقق نیز باید سریعاً به وحدت تبدیل شود) و تفسیر دادگاه های نخستین و تجدیدنظر از این نظر، ارزش یکسانی دارد و نمی توان نقض رأی را نقطه ی قوت يا ضعف دانست. بسیاری از تصمیم های اینگونه است و زحمات قضات نخستین نباید فراموش شود.

🎄 آقای دکتر جمشیدی يكي از قضات محترم تجدیدنظر را از دور می شناسم و با برخی از آثار ایشان نیز آشنایم. قاضی فاضلی است و آرای متعارف از نظر بسط مطلب، مستدل و منصفانه صادر می کند. قطعاً فکر مشترکی با همکار محترم دیگرشان دارند زیرا دو حاکم در ملکی دوام نیاورند!

🎄 رأی از جهات مختلفی قابل تحلیل و نقد است. نمی توان متعرض همه شد. اجمال اینکه استدلال دادگاه تجدیدنظر در مورد تحقق وکالت و قبول عملی، صحیح است؛ در باب حکم یا حق بودن حق فسخ عقود جایز، اختلاف نظر وجود دارد و برخی فقها به استدلال مذکور معتقدند؛ از نظر حقوقی و نیز با مبنای فقهی مخالفین، حق بودن آن اقوی است. در اینکه ضمن خود عقد وکالت می توان شرط عدم عزل وکیل را قید کرد، بعد از اختلاف نظرات مبسوط، حق این بود که دادگاه تجدیدنظر، قالب گرایی را رها می کرد و استدلال دادگاه نخستین را تأیید می نمود، اگرچه نتیجه ی رأی نخستین واجد ایراد است زیرا وکالت محقق شده و باید وارد ماهیت دعوا می شد!

🎄 می دانیم که درج شرط عدم عزل ضمن عقد وکالت، عمدتاً با مبانی فقهی و مخالفت برخی فقها، مواجه است ولی از نظر حقوقی، قابل تأیید است اما در عين حال نکته جالب توجه این است که شورای نگهبان که سخت گیری های مشهوری در برابر مقررات مخالف با شرع دارد، در جریان رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 279 مورخ 5/8/1381 به موافقت این شرط با شرع نظر داده است، هرچند هیأت عمومی از منظر حقوقی تحلیل دیگری دارد!

🎄 منطق عرفی عقود بر همین منوال است که فرصت تشریح نیست. بنابراین استدلال دادگاه تجدیدنظر به اینکه «رابطه عقد و شرط ضمن آن، رابطه اصل و فرع بوده و شرط ضمن عقد از حیث آثار و احكام از اصل عقد تبعیت می نماید و با استناد به ماده 10 قانون مدنی نیز نمی تواند ماهیت عقد را با شرط ضمن آن تغییر داد» به دل نمی نشیند و راستش از اندیشه های آقای دکتر جمشیدی دور از انتظار بود! درواقع این استدلال می گوید: وقتی اصل عقد جایز است، هر شرطی ضمن آن باشد نیز با جواز همراه خواهد بود. بدون تفصیل می توان گفت که کلی این قیاس منطقی، مقبول نیست زیرا همیشه شرط از عقد تبعیت نمی کند و گاه مستقل است که در باب استقلال شرط داوری و نیز عزل وکیل می توان مشاهده کرد. فقه نیز از این شروط دارد. برای مثال، ضمان درک مبیع زمانی صحیح است که عقد باطل باشد. یعنی زنده به مردن عقد است! تبعیت در جواز و لزوم یا صحت و بطلان، بین شرط و عقد، جز با تحلیل اراده طرفین، قابل تحليل نيست.

🎄 به هر صورت، این امور مبنای نقد حاضر نیست. بخش دوم رأی مهم است و این سوالات که: آیا عزل وکیل، همان فسخ عقد وکالت است؟ می دانیم که وکالت ضمن عقد لازم، عزل را محدود یا ممنوع می کند؛ آیا فسخ نیز واجد همین احکام است یا اولاً ماهیت متفاوتی با عزل دارد؛ ثانیاً حکم است نه حق و از این رو، قابل اسقاط نیست؟ همچنین آیا عزل، ایقاع تشریفاتی است؟ نقش اطلاع وکیل و شخص ثالث(خریدار) در آن چیست؟ برای استنادپذیری و نفوذ است یا تحقق؟ آیا فسخ وکالت نیز این احکام را دارد؟

🎄 در تأیید تفاوت این دو می توان گفت که فسخ، متوجه عقد است و با ماهیاتی مانند رجوع یا عزل از این جهت تفاوت دارد که این دو، با بقای عقد، یا سبب استرداد عین می شوند یا سمت وکیل را منتفی می کنند و روشن است که بین زوال عقد به عنوان ماهیت حقوقی مستقل (منشأ) با آثار آن مانند سمت وکیل، تفاوت است. همچنین عزل زمانی معنا می یابد که اصل عقد باقی باشد و موکل، به جای انحلال عقد، اختیار وکیل را سلب کند. دلیل سوم را می توان در ماهیت وکالت یافت؛ درواقع اگر وکالت فسخ شود، موجبی برای بقای آن یا بقای اذن موکل و اعاده سمت وکیل یا دخالت بعدی وکیل وجود ندارد ولی در مورد عزل، چون اصل عقد هنوز منتفی نشده، می توان سمت وکیل را اعاده کرد و رضای وکیل، بدون اینکه به قصد انشاء او نیازی باشد، کافی است. اگر این تفاوت قبول شود، آنگاه ممکن است گفته شود که دلیلی بر تسری احکام عزل به فسخ وکالت نیست! به این صورت که اولاً فسخ از زمره احکام است نه حقوق و لذا نمی توان آن را ساقط کرد و صرف وکالت بلاعزل، مانع از جواز وکالت به عنوان عقد جایز نییست!؛ ثانیاً فسخ وکالت می توان مرهون علل دیگری مانند تخلف از شرط یا خیانت وکیل باشد؛ ثالثاً باید دلیلی بر اعمال ماده 680 قانون مدنی نسبت به «فسخ» وجود داشته باشد زیرا این ماده، مربوط به «عزل» باشد!

در مقابل، به نظر می رسد باید به نتیجه ی دیگری پایبند باشیم، زیرا:

🎄 از روایات می توان استنباط کرد که فسخ و عزل، ماهیت جدایی ندارند و عزل، مصداقی از فسخ وکالت است زیرا:

🎄 اولاً در برخی روایات آمده است که وکالت بعد از تحقق، ثابت است مگر دلیلی بر خروج از آن باشد. روشن است عزل از موجبات خروج ار وكالت است: «مَنْ وَكَّلَ رَجُلًا عَلَى إِمْضَاءِ أَمْرٍ مِنَ الْأُمُورِ فَالْوَكَالَةُ ثَابِتَةٌ أَبَداً حَتَّى يُعْلِمَهُ بِالْخُرُوجِ مِنْهَا- كَمَا أَعْلَمَهُ بِالدُّخُولِ فِيهَا». من لا يحضره الفقيه، جلد ‌3، ص 83.

🎄 ثانیاً در برخی روایات عباراتی مانند «عزل عن الوکاله» نشان می دهد که عزل، متوجه نفس وکالت (منشأ) است نه بقای آن و حذف سمت وکیل (اثر وکالت)! به عبارت دیگر، فسخ و عزل از این نظر تفاوتی ندارند و عزل، بدون انحلال عقد یا فسخ وکالت، قابل تصور نیست. من لا يحضره الفقيه، ج‌3، ص: 87؛. روایات به خوبی نشان می دهد که عزل، وکالت را منتفی می کند نه اینکه با عزل، اصل عقد باقی باشد: «... فَإِنَّ الْوَكِيلَ أَمْضَى الْأَمْرَ قَبْلَ أَنْ يَعْلَمَ بِالْعَزْلِ أَوْ يَبْلُغَهُ أَنَّهُ قَدْ عُزِلَ عَنِ الْوَكَالَةِ فَالْأَمْرُ مَاضٍ عَلَى مَا أَمْضَاهُ...». تهذيب الأحكام، جلد ‌6، ص 213. بنابراین استدلال دادگاه به اینکه «عزل و یا استعفای وکیل موجب منحل شدن عقد نبوده و اعمالی که وکیل قبل از اعلام خبر عزل به وی یا تا زمانی که موکل به اذن خود باقی است، معتبر خواهد بود و این اثر با منحل شدن عقد به موجب فسخ متفاوت است» قابل تأیید نیست زیرا با عزل نیز وکالت منحل می شود و اینکه اثر عزل به اطلاع ثالث یا وکیل بستگی دارد، مبنای حمایتی دیگری دارد.

🎄 ثالثاً در متون فقهی نیز در مقام بیان انحلال وکالت به عنوان عقدی جایز، سخن از فسخ و عزل در معنای واحد است. المبسوط في فقه الإمامية، ج‌7، ص 57. به این صورت که یا از هر دو، استفاده و احکام واحدی را بحث کرده اند؛ مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة، ج ‌21، ص 289. یا از عبارت عزل، ذیل عنوان فسخ وکالت با احکام مشترک یاد شده است و تتبع نشان می دهد تفکیک فسخ و عزل، نمی توانسته برای فقیه، منشأ اثری باشد. برای مثال محقق ثانی می گوید: وکالت با اقدام وکیل به عزل خود (استعفاء) و اقدام موکل به عزل وکیل، ابطال می شود زیرا مقتضای «انفساخ» عقد به این است که هر یک از آنها بتواند وکالت را «فسخ» کند (جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج‌8، ص 276) یا در هنگام بحث از فسخ وکالت، ضمن بیان احکام آن، به فروعی از آن در قالب «عزل» اشاره کرده اند. برای مثال گفته شده است که آیا انکار وکالت توسط موکل، به معنای «عزل» وکیل است؟ تذكرة الفقهاء ج‌15، ص 163. همچنان که برخی فقها از عزل اینگونه تعبیر کرده اند: «أنّ العزل رفع عقد» که متعرض نفس وکالت است، یعنی همان ماهیت و اثری که فسخ دارد. مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة، ج‌21، ص 298.

🎄 رابعاً قانون مدنی در ماده ۶۷۸ بیان می دارد: «وکالت به طرق ذیل مرتفع می‌شود: 1- به عزل موکل؛ 2- به استعفای وکیل؛ 3- به موت یا جنون وکیل یا موکل». مواد بعدی نیز سخن از عزل دارد و اشاره ای به فسخ نمی کند. این ظهور به خوبی نشان می دهد که عزل، مصداقی از فسخ و موجب انحلال وکالت است (عزل را به وکالت نسبت می دهد) و نمی توان آثار و احکام متفاوتی بین این دو (عزل و فسخ) شناسایی کرد. از همين جا و البته بدون هيچ ترديدي از نظر فقهي، با فسخ عقد نيز معاملات وكيل همان آثاري را دارد كه ماده ٦٨٠ ق. م. بيان مي كند. تمايز بين عزل و فسخ، مفيد تفاوتي از اين جهت نيست.

🎄 خامساً نباید پنداشت که انحلال وکالت تنها منحصر به موارد ماده ٦٧٨ ق. م. است. درواقع، قواعد عمومی مانند اقاله، خیار تخلف شرط یا خیانت وکیل نیز از موجبات انحلال وکالت است که قانون مدنی نیازی به تصریح ندیده است.

عبدالله خدابخشي

نقل از کانال تلگرامی دکتر عبدالله خدابخشی

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در چهارشنبه سی و یکم خرداد ۱۴۰۲ |

جزئیات نظریه

شماره نظریه : 7/1401/562

شماره پرونده : 1401-3/1-562 ح

تاریخ نظریه : 1401/06/12

استعلام :

با عنایت به این‌که در تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 بیان شده «در صورتی که حکم به پرداخت قیمت مال صادر شود. قیمت زمان اجرای حکم ملاک است»، در مواردی که دستگاه‌های دولتی بدون رعایت تشریفات قانونی اقدام به تصرف و تملک ملک کرده و مالک بهای ملک را مطالبه می‌کند و دادگاه در جهت تعیین قیمت روز موضوع را به کارشناسی ارجاع می‌دهد و پس از مشخص شدن قیمت توسط کارشناس دادگاه، مبادرت به صدور حکم می‌کند، آیا قاضی اجرای احکام می‌تواند وفق تبصره استنادی، مبادرت به ارزیابی مجدد مال کند و قیمت زمان اجرای حکم به محکوم‌له پرداخت شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :

اولاً، مطابق ماده یک «لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 شورای انقلاب با اصلاحات بعدی» و ماده 8 همین قانون، تصرف اراضی اشخاص و خلع ید مالک پیش از انجام معامله و پرداخت قیمت ملک مطابق تشریفات قانون موصوف و دیگر مقررات ممنوع است و دستگاه‌های دولتی و شهرداری‌ها باید اعتبار آن را قبلاً تامین کنند. در موارد فوریت اجرای طرح نیز وفق ماده 9 لایحه قانونی مذکور، حداکثر ظرف سه ماه از تاریخ تصرف و اجرای طرح، بهای ملک باید به مالک پرداخت شود. بر این اساس در فرضی که اداره دولتی بدون رعایت ضوابط قانونی اقدام به تصرف و تملک ملک کرده و مالک بهای ملک را مطالبه و دادگاه پس از رسیدگی و جلب نظر کارشناس، به پرداخت مبلغ معین در حق مالک حکم صادر کرده است، هر چند با توجه به قوانین حاکم بر موضوع، قیمت روز ملک باید پرداخت شود؛ اما با توجه به صدور حکم قطعی به پرداخت مبلغ معین، موجب قانونی جهت ارجاع امر به کارشناسی جهت تعیین قیمت روز از سوی اجرای احکام مدنی وجود ندارد و اجرای احکام مکلف به اجرای مطلق حکم مطابق رأی صادره خواهد بود. ضمناً اقدام اجرای احکام مانع از مراجعه ذی‌نفع جهت احقاق حق (جبران خسارت) نیست. ثانیاً، تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مربوط به جایی است که حکم به پرداخت قیمت مال بدون تعیین مبلغ صادر شود که در این صورت قیمت زمان اجرای حکم، ملاک است؛ اما اگر دادگاه رأی به پرداخت وجه صادر کند، از این تبصره خروج موضوعی دارد.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در جمعه دوازدهم اسفند ۱۴۰۱ |

تفاوت محتویات و مندرجات سند رسمی

پرسش

محتویات و مندرجات سند رسمی چه تفاوتی با هم دارند؟

نظر هیئت عالی

نشست قضایی (2) مدنی: محتویات و مندرجات سند رسمی از حیث مصداق متفاوت و علی الاصول از حیث کلی فاقد تفاوت هستند. لذا طبق اطلاق ماده 70 قانون ثبت اسناد و املاک «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود؛ مگر این‌که مجعولیت آن سند ثابت شود». بنابراین، پاسخ اعلامی که قائل به تفاوت حکمی نسبت به آن دو است موجه نبوده و قسمت دوم ماده صدرالذکر صرفاً در رفع شبهه حکمی تصریح کرده که «انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست.»

نظر اتفاقی

محتویات هر سند عبارات، امضاها، مهرها، اثر انگشتهایی است که در سند نوشته یا گذاشته شود (مادیات سند) و در برابر محتویات انکار و تردید مسموع نیست و فقط میتوان ادعای جعل مادی کرد و مندرجات سند معنا و مفاد عباراتی است که در سند نوشته شده است که از امور معنوی است که به دو دسته اعلامهای مأمور رسمی و اعلامهای اشخاص تقسیم میشود که در مورد اول ادعای انکار و تردید مسموع نیست و تنها میتوان ادعای جعل معنوی (مفادی) کرد ولی در مورد دوم ادعای خلاف اعلامهای مذکور مستنداً به ماده 70 قانون ثبت شنیده میشود.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در پنجشنبه هفتم مهر ۱۴۰۱ |

شماره نظریه : 7/1400/1186

شماره پرونده : 1400-3/1-1186 ح

تاریخ نظریه : 1400/10/18

استعلام :

چنانچه در اجرای احکام عین معین تلف شود و امکان تحویل آن به محکوم‌له نباشد و قیمت عین با نظر کارشناسی تعیین شود؛ اما مدت زمان طولانی سپری شود سال بگذرد و حکم اجرا نشود آیا بار دیگر باید قمیت ارزیابی شود و به نرخ روز عین مال محاسبه شود یا همان قیمت قبلی ملاک است. چنانچه ملاک قیمت اولیه باشد آیا می‌توان خسارت تأخیر تأدیه را بدون تقدیم دادخواست در اجرای احکام محاسبه و از محکوم علیه دریافت کرد یا این امر مستلزم تقدیم دادخواست است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :

در فرض سوال که محکوم‌به عین معین بوده و به علت تلف، قیمت آن بر ذمه محکوم‌علیه قرار گرفته است و به‌رغم تعیین قیمت از سوی کارشناس، حکم بعد از گذشت چند سال اجرا نشده است، نظر به اینکه مستفاد از ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 منظور از قیمت، قیمت یوم‌الاداء است و محکوم‌علیه بر اساس همین قیمت بری‌الذمه می‌شود‌؛ بنابراین در فرض سؤال، چنانچه از تاریخ ارزیابی و کارشناسی قیمت مال تغییر قابل توجهی کرده باشد، مرجع اجرا‌کننده حکم ملزم به تجدید کارشناسی برای تعیین قیمت روز مال است. تشخیص مصداق در هر صورت بر عهده مقام قضایی مربوط است. شایسته ذکر است که در مواردی که در مقام اعمال ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، محکوم‌علیه باید قیمت روز محکوم‌به عین معین را پرداخت کند، موضوع از شمول تبصره ماده 19 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 1381 خروج موضوعی داشته و تکلیف به تجدید کارشناسی برای تعیین قیمت روز نشأت گرفته از مقرره‌ای است که موضوع را به قیمت روز احاله کرده است.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در سه شنبه هشتم شهریور ۱۴۰۱ |

تاریخ نظریه : 1401/05/05

شماره نظریه : 164/1401/7

شماره پرونده : 1401-3/1-164 ح

استعلام :

همان‌گونه که مستحضرید اداره حقوقی بارها در خصوص ملاک تعیین قیمت در دعاوی که رد عین یا مثل ممکن نباشد، قیمت زمان کارشناسی در حین دادرسی را معیار ارزش‌گذاری قرار داده است و اعطای ارجاع امر به کارشناسی در مرحله اجرای حکم را منتفی دانسته است؛ از جمله دعاوی استرداد وجه به جهت مستحق‌للغیر درآمدن مبیع و مطالبه وجه در خیانت در امانت؛ زمانی که مال تلف شده باشد. اما به تصریح تبصره ماده ۱۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392در موارد مذکور «قیمت زمان اجرای حکم» باید ملاک عمل باشد و نه زمان صدور حکم. 1- آیا نظرات اداره حقوقی در این موارد مخالف صریح تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری نیست؟ 2- در موارد فوق (استرداد وجه به علت مستحق‌للغیر درآمدن مبیع و مطالبه وجه به علت تلف مال در موضوع خیانت در امانت) قیمت چه زمانی باید ملاک قرار گیرد؟ 3- اگر چنانچه به قیمت زمان اجرای حکم قائل هستید، این عمل توسط چه مرجعی و چگونه باید انجام شود (دادگاه یا اجرای احکام)؟ 4- آیا معیار عنوان شده در تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، صرفاً در محاکم کیفری قابل اعمال و اجرا است یا زمانی که خواهان در مرجع حقوقی طرح دعوا می‌کند نیز باید لازم‌الاتباع باشد؟

پاسخ :

1- اولاً، تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مربوط به جایی است که حکم به پرداخت قیمت مال صادر شود که در این صورت قیمت زمان اجرای حکم، ملاک است؛ اما اگر دادگاه رأی به رد وجه یا مال صادر کند، از این تبصره خروج موضوعی دارد. ثانیاً، نظریات اداره کل حقوقی با تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مغایرتی ندارد؛ زیرا در دعاوی حقوقی در فرض صدور حکم به استرداد عین و تلف یا عدم دسترسی به آن حین اجرا وفق ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356، در صورت عدم تراضی طرفین، با ارجاع به کارشناس قیمت روز اجرای حکم در ذمه محکوم‌علیه قرار می‌گیرد. نظریات متعدد اداره حقوقی مؤید همین نتیجه است؛ بنابراین، مجرای اعمال تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و ماده 46 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 متفاوت است. 2- اولاً، در خصوص موضوع استرداد وجه به علت مستحق‌للغیر بودن مبیع، اگر خواسته صرفاً استرداد وجه و ثمن معامله باشد، همان مبلغ ثمن مورد حکم قرار می‌گیرد؛ اما چنانچه غرامات نیز مطالبه شود، در صورت حصول شرایط مقرر در ماده 391 قانون مدنی و آرا وحدت رویه به شماره 733 مورخ 15/7/1393 و شماره 811 مورخ 1/4/1400 هیأت عمومی دیوان عالی کشور غرامت محاسبه خواهد شد. ثانیاً، هرگاه به موجب دادخواست قیمت مال موضوع خیانت در امانت مطالبه شده باشد و دادگاه وفق ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، میزان را تعیین و به پرداخت آن حکم داده باشد، اجرای احکام با تکلیف دیگری مواجه نیست. 3 و 4- با توجه به پاسخ به پرسش‌های 1 و 2 پاسخ به این سؤالات روشن است.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در سه شنبه هشتم شهریور ۱۴۰۱ |

رای شماره ۱۴۲۳ هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال اطلاق بند ۴۱ ـ۴ آیین‌نامه عملیاتی و شرایط عمومی تعرفه‌های آب و فاضلاب مصوب وزارت نیرو

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۸/۷/۹

شماره دادنامه: ۱۴۲۳

شماره پرونده: ۶۱/۹۶

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای مهرداد بری حقیقی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۴۱ـ ۴ آیین‌نامه عملیاتی و شرایط عمومی تعرفه‌های آب و فاضلاب وزارت نیرو

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۴۱ـ ۴ آیین‌نامه عملیاتی و شرایط عمومی تعرفه‌های آب و فاضلاب وزارت نیرو را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«احتراماً به استحضار می‌رساند اینجانب مالک دو باب آپارتمان در خیابان ملاصدرا ساختمان نیکان و بلوار معالی‌آباد شیراز ساختمان مهر هستم که به عنوان مدیر ساختمان نیکان از سوی شرکت آب و فاضلاب منطقه ۲ شیراز مخاطب اخطاریه‌های متعدد دائر بر قطع آب قرار گرفته و با مراجعه به شرکت آب با خواسته غیرقانونی و خلاف مقررات آن شرکت روبرو گردیدم که اعلام داشتند علیرغم اینکه ساختمان شما دارای تنها یک کنتور آب می‌باشد و بر همین اساس نیز ماهانه یک فقره قبض آب به نحو تصاعدی (بلحاظ افزایش مصرف آب توسط ساکنین) پرداخت می‌نمایید لیکن مطابق آیین‌نامه عملیاتی وزارت نیرو، شرکتهای آب و فاضلاب سراسر کشور مجازند در هنگام محاسبه حق انشعاب فاضلاب، از کنتور اصلی که ماهانه قرائت می‌شود عدول نموده و بر اساس تعداد واحدهای ساختمان انشعاب را محاسبه و وصول نمایند فلذا با توجه به اخطاریه‌های صادره توسط آن شرکت خصوصاً اینکه همزمان آب واحد متعلق به اینجانب در ساختمان دیگر بنده در بلوار معالی آباد ساختمان مهر به همین بهانه از سوی شرکت آب قطع شده بود و شرکت آب پس از دریافت حق انشعاب از ۳۶ واحد و من‌جمله اینجانب آب را مجدداً وصل نموده بود، لاجرم به موجب قبوض پرداختی منضم به این دادخواست جمعاً مبلغ ۲۰۶/۹۱۰/۰۰۰ ریال بابت کنتور ۲۰۴۵۴ بابت ۸ واحد به حساب شرکت آب واریز تا از ایجاد مزاحمت از طریق قطع آب جلوگیری کرده باشم لیکن با بررسی بیشتر متوجه عدم تطابق آیین‌نامه عملیاتی وزارت نیرو که مع الاسف مشتکی‌عنهمای موصوف حاضر به ارائه مستندات آن نیز نشدند با قوانین موضوعه شدم لیکن علیرغم تذکر غیرقانونی بودن عمل مزبور نه تنها تاکنون حاضر به اصلاح تعرفه‌های خود نشده‌اند بلکه حتی در صورت عدم پرداخت اقساط راساً اقدام به قطع آب ساختمان از طریق واحد بازرسی شرکت آب اقدام می‌نمایند که تاکنون دو بار آب ساختمان اینجانب در معالی آباد در تیر ماه و اسفند ماه سال جاری قطع شده است. علیهذا:

اولاً: حکایت یک بام و دو هوای شرکت آب و فاضلاب و وزارت نیرو تا بدانجاست که آن گاه که قبوض ماهانه مصرفی آب را بدست مصرف‌کننده می‌دهند بر اساس یک کنتور میانگین مصرف را تعیین و مازاد بر آن را به عنوان مصرف مازاد بر میانگین مشمول جرائم سنگین می‌کنند که با توجه به افزایش مصرف آب در فصول گرم سال گاهاً آب بهای ساختمان مهر معالی آباد تا بیش از یک میلیون تومان نیز رسیده است فلذا در اینجا نفع مشتکی‌عنهمای موصوف در تعیین نرخ آب بهاء بر اساس یک کنتور می‌باشد و اساساً شمارشی توسط کنتور‌های فرعی که نقش دکوری دارند مشاهده نمی‌شود لیکن هنگامی که کار به اخذ حق انشعاب فاضلاب می‌رسد به یکباره موضوع دگرگون می‌شود و کاری به داشتن یک کنتور ندارند و بر اساس تعداد واحدها عوارض حق انشعاب فاضلاب محاسبه و دریافت می‌دارند که این امر بر خلاف قوانین موضوعه است و نمی‌توان برای یک موضوع قواعد و مقررات متفاوت را اعمال نمود. متن سئوال روشن است لیکن پاسخ‌هایی که داده می‌شود متناقض است. سئوال: آپارتمانها اگر یک کنتور دارند کـه بایستی بـر اساس یک کنتور، یک حق انشعاب بپردازند ولی اگر محاسبه آب بها بـر اساس تعداد واحدها و تعداد کنتورهای فرعی است پس چرا آب بهاء مصرفی را وفق یک کنتور اصلی محاسبه و مشمول نرخ تصاعدی می‌نمایند؟.

ثانیاً: صرف نظر از اینکه قطع آب منازل مسکونی به لحاظ اصول شرعیه نیازمند دستور قضایی است و مأمورین شرکت آب مطابق بخش اخیر ماده ۵۳ قانون ملی شدن آب مصوب ۱۳۴۷/۴/۲۷ حتی برای اشخاصی که آب بهاء را پرداخت نمی‌کنند صرفاً بایستی از طریق صدور اجرائیه از طریق اداره ثبت محل اقدام به وصول مطالبات خود نمایند و راساً حق قطع آب برای مصارف خانگی را ندارند و استثنائاً در همین ماده برای مصارف کشاورزی قطع آب آن هم برای پس از برداشت محصول سال زراعی موجود پیش‌بینی شده که سازمان آب حق خودداری از تحویل آب در سال زراعی آینده را خواهد داشت. حال چگونه است که مشتکی‌عنهمای موصوف در آیین‌نامه مصوب خود، حقی را برای خود قائل شده‌اند که مغایر با نصوص قانونی و اصول شرعی و اعتقادات مذهبی ماست جایی که در تیر ۱۳۹۵ خانواده‌های متعددی و من‌جمله واحد بنده در معالی آباد با چنین رفتار خلاف قانون و شرع مشتکی‌عنهما و قطع آب روبرو شده‌ایم و ایضاً همین رفتار را برای عدم پرداخت دو قسط باقی مانده‌ای که هیچ اطلاعی از میزان آن نداشته ام تکرار شده است. حال که اذن قانونی در قطع وجود ندارد، بر فرض محال که مشتکی‌عنهمای موصوف بر خلاف قانون حتی موفق به اخذ دستور قضایی هم شده باشد که نشده اند، عملیات قطع می‌بایست مشمول کنتور اصلی باشـد و نـه انشعاب داخـلی که متأسفانه مأمورین شرکت آب حتی این قاعـده بدیهی حقوقی را نیز رعایت نمی‌نمایند.

ثالثاً: اصولاً تعریف قانونگذار در قانون ملی شدن آب خصوصاً ماده ۵۳ همان قانون از مصرف‌کننده، همان لفظ به کار گرفته توسط شرکت آب در قبوض ارائه شده به محضر جنابعالی است که آن عبارت «مشترک محترم» است شاید تعبیر و تفسیر لغوی مشترک در محضر قضات فهیم و با درایت دیوان عدالت اداری که کوله باری از علم و تجربه را بر دوش داشته‌اند که این چنین بر مستند عظمای قضاوت نشسته اند، زیره به کرمان بردن است و بس و مجال این مقال در مباحث کلامی و اصولی است لیکن از باب تشحیذ ذهن قضات معروض می‌دارد که صرف مفرد بودن کلمه مشترک و اختصاص دادن شماره کنتور معین به وی دلالت بر واحد بودن این کلمه است و نه جمع بودن آن چـرا که در این حالت می‌بایست نـه تنها پس از کلمه مشترک حـرف اضافه «ین» بـه معنـای جمع مشترکین می‌آمـد بلکه بلافاصله نام همه ۳۶ نفر مالکین ساختمان مهر و من‌جمله اینجانب و ۸ واحد مالکین ساختمان نیکان و من‌جمله اینجانب ذکر می‌شد و برای هر کدام هم یک شماره کنتور اختصاصی ذکر می‌شد در حالی که مشاهده می‌شود چنین نشده است. حال چگونه و مستند به کدامین قانون مشتکی‌عنهمای موصوف اصول آیین‌نامه نویسی را نقض و تکلیفی بر دوش مردم نهاده‌اند که مغایر با نصوص قانونی است ؟

رابعاً: اصولاً ایجاد حق یا تکلیف برای آحاد مردم جامعه تنها در صلاحیت مراجع قانونگذاری است که در ما نحن فیه وزارت نیرو و به تبع آن شرکت آب و فاضلاب اقدام به ایجاد تکلیف مازاد بر قانون برای عموم مردم نموده‌اند که این امر خارج حدود صلاحیت و اختیارات وزیر نیرو بوده و از این حیث آیین‌نامه عملیاتی و هر دستورالعمل مشابه آن مستحق نقض می‌باشد. علیهذا با عنایت به اینکه مطابق تبصره ۱ ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری تعیین میزان خسارت وارده و استرداد وجوه مازاد منوط به اثبات تخلف مشتکی‌عنهما در دیوان می‌باشد استدعای ابطال آیین‌نامه عملیاتی وزارت نیرو در محاسبه حق انشعاب آب و فاضلاب و اعلام غیرقانونی بودن عملیات قطع آب مصارف خانگی و النهایه اثبات تخلف مشتکی‌عنهمای موصوف مورد استدعاست .»

در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۳۵۷ـ ۱۳۹۶/۳/۲ ثبت دفتر هیأت عمومی شده پاسخ داده است که:

«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با اهدای سلام

احتراماً در خصوص دادخواست اینجانب موضوع پرونده کلاسه ۹۵۰۹۹۸۰۹۰۸۵۰۰۰۱۳ به شماره بایگانی ۶۱/۹۶ مطروحه در هیأت دیوان عدالت اداری و عطف به اخطاریه رفع نقص صادره توسط دفتر آن هیأت بدین وسیله مستندات مورد درخواست جنابعالی به شرح ذیل به استحضار می‌رساند:

۱ـ شکایت اینجانب در دیوان مربوط است به آن قسمت از مصوبه وزیر نیرو که به پرسنل آب و فاضلاب اجازه قطع خودسرانه و خارج از ضوابط قانونی آب منازل مسکونی را اعطاء نموده است که از نظر اینجانب اولاً: برخلاف حدود صلاحیت وزیر و حتی هیأت وزیران است چرا که هر نوع اقدام سالب آزادیهای مشروع قانونی و محدود‌کننده حقوق مالکانه اشخاص صرفاً در صلاحیت مراجع قانونگذاری است و وزیر یا هیأت وزیران اجازه ایجاد این تکالیف سالب آزادی و حقوق مالکیت افراد را نخواهند داشت که در مصوبه وزیر بدان توجهی نشده است. ثانیاً: همین مصوبه نیز برخلاف موازین شرعی و قانونی است که در ذیل شرح داده خواهد شد.

۲ـ مطابق ماده ۵۳ قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۱۳۴۷/۴/۲۷ و همچنین ماده ۳۴ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱/۱۲/۱۶ اولاً: قطع آب بدون اعطای مهلت قانونی به آب بران ممنوع بوده که در قانون مزبور قطع آب شامل مصارف کشاورزی یا صنعتی است و مشمول منازل مسکونی نخواهد شد و ثانیاً: قطع آب حتی برای مصارف کشاورزی از بعد شروع فصل زراعی آینده خواهد بود و در هر حال وزارت نیرو در قبال ارائه آب می‌تواند مطالبات خود را از طریق اجراییه دوائر ثبت محل پیگیری کند لیکن مع الاسف وزارت نیرو با اتکاء بر مصوبه وزیر اقدام به قطع آب منازل مسکونی که حق انشعاب فاضلاب را نپرداخته‌اند می‌کند که در قوانین مزبور، قطع آب با اخطار متناسب چند ماهه، مرتبط است با عدم پرداخت آب بهاء و نه حق انشعاب فاضلاب ولی مأمورین وزارت نیرو با خلط موضوعی مبحث از ابزاری که حتی برای قطع آب منازل مسکونی صراحت قانونی ندارد برای قطع آب منازل به علت عدم پرداخت حـق انشعاب فـاضلاب استفاده می‌کنند کـه برخلاف نصوص قانونی فوق می‌باشد. توضیح آن که آب بهای مصرف در قبوض مـاهانه می‌آید کـه قانونگذار فقط برای مصـارف کشاورزی بحث قطع آب را با اخطار متناسب مطرح کرده است در حالی که انشعاب فاضلاب تنها یک بار هزینه آن دریافت می‌گردد که وزارت نیرو با استناد نابجا از مقررات فوق آب منازل مسکونی را قطع می‌کنند که کاملاً خلاف قانون می‌باشد.

۳ـ مستند خلاف قانون بودن مصوبه در فوق توضیح داده شد اما مستند خلاف شرع بودن مصوبه قاعده تسلیط و حدیث نبوی الناس مسلطون علی اموالهم می‌باشد که وزارت نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران تنها با تمسک به مصوبه وزیری که صلاحیت وضع مقررات و قانونگذاری و محدود کردن آزادیهای عمومی و حقوق مالکانه اشخاص را ندارد اقدام به قطع آب منازل مسکونی آن هم به بهانه ندادن حق انشعاب فاضلاب می‌نماید که نه تنها مغایر با نص شرعی فوق می‌باشد بلکه با اعتقادات مذهبی و شیعی ما که اعتقاد داریم قطع آب در سیره امامان معصوم نکوهش شده و یاد آور قساوت قلب لشکریان یزید است، در تعارض می‌باشد و معلوم نیست در کشوری اسلامی مأمورین حکومت اسلامی چگونه به خود اجازه این عمل غیرشرعی و غیرقانونی و غیرانسانی را می‌دهند تا حدی که خانواده‌های ساکن در مجتمع مسکونی تا چند روز ظرف به دست به دنبال تأمین آب شرب بوده‌اند.

۴ـ در خصوص ایراد چهارم که تصویری از مصوبه را درخواست کرده اید به استحضار می‌رساند مأمورین وزارت نیرو از ارائه آن خودداری و تنها در اخطاریه‌ای که ضمیمه پرونده نموده ام، مستند قطع کردن آب را مصوبه وزیر نیرو اعلام داشته‌اند که استدعا دارد به متن اخطاریه توجه فرمایید.»

مجدداً در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود وی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۲۵۸۳ـ ۱۳۹۷/۲/۱ ثبت دفتر هیأت عمومی شده پاسخ داده است که:

«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً در خصوص دادخواست اینجانب موضوع پرونده کلاسه ۹۵۰۹۹۸۰۹۰۸۵۰۰۰۱۳ شماره بایگانی ۶۱/۹۶ و پیرو اخطاریه رفع نقص صادره توسط دفتر آن شعبه دائر بر تعیین دقیق آن بخش از آیین‌نامه مصوب وزیر که خلاف شرع است به استحضار می‌رساند به موجب بخش ۴۱ـ ۴ آیین‌نامه مصوب وزیر مورخ ۱۳۸۶/۶/۱۰ که فصل برچیدن دائم انشعاب آب و فاضلاب است وزیر برای عوامل اجرایی خود جمع‌آوری انشعاب آب و فاضلاب را قائل شده است خصوصاً در بند ب این بخش مستقیماً به بحث بدهی مشترک اشاره نموده است در حالی که اولاً: بدهی اشاره شده مربوط به عدم پرداخت آب بها است نه فاضلاب و ثانیاً: چگونگی انشعاب فاضلابی که هنوز ایجاد نشده و تأسیسات آن توسط شرکت برای منازل مسکونی احداث نشده است و ثالثاً: هم به لحاظ نصوص شرعی که در لوایح قبلی اشاره شد و هم محدودیتهایی که این نامه از باب سلب آزادیهای مشروع فردی مطابق قاعده فقهی الناس مسلطون علی اموالهم ایجاد می‌کند و قاعدتاً سلب این آزادیها صرفاً در صلاحیت قانونگذار است و نمی‌تواند یک وزیر برای خود حق سلب آزادیهای عمومی و فردی را قائل شود به نظرم این بخش از آیین‌نامه مغایر با شرع و نصوص قانونی و خارج از صلاحیت وزیر مربوطه بوده است لذا استدعای صدور حکم شایسته را دارم.»

متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:

«۴۱ـ ۴ـ برچیدن دائم انشعاب آب و فاضلاب

در هر یک از حالات زیر شرکت، انشعاب آب و فاضلاب مشترک را به طور دائم جمع‌آوری، پرونده را باطل و با مشترک تسویه حساب خواهد نمود.

الف) هرگاه مشترکی که تنها استفاده‌کننده از انشعاب می‌باشد درخواست برچیدن دائم انشعاب را بنماید (در صورتی که از یک انشعاب چند مصرف‌کننده مستقل استفاده کنند می‌باید کلیه استفاده‌کنندگان درخواست نمایند.)

ب) هرگاه بدهی مشترک یا استفاده‌کننده پس از گذشت حداقل یکسال از تاریخ قطع موقت جمعاً به پنجاه (۵۰) درصد هزینه‌های برقراری انشعاب آب و فاضلاب مندرج در جدول هزینه‌های عمومی برقراری انشعاب برسد و علیرغم اخطار شرکت بدهی مربوطه پرداخت نگردد.

ج) هرگاه سه سال از تاریخ قطع موقت بگذرد و مشترک یا استفاده‌کننده علیرغم اخطار شرکت وضع خودش را مشخص ننماید.

د) در صورت تکرار خلاف موضوع بند ۲ـ ۴۰ ـ ۴ برای بار دوم در ارتباط با وصل خودسرانه انشعاب قطع شده توسط مشترک یا استفاده کنند.»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره ۹۶/۲۹۱۰۷/۴۱۰ ـ ۱۳۹۶/۷/۱ توضیح داده است که:

«رییس و اعضای محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

با احترام، بازگشت به ابلاغیه مورخ ۱۳۹۶/۳/۱۳ دفتر هیأت عمومی منضم به درخواست آقای مهرداد بری حقیقی در خصوص پرونده کلاسه ۶۱/۹۶ دایر بر تقاضای «ابطال آیین‌نامه عملیاتی وزارت نیرو در محاسبه حق انشعاب آب و فاضلاب و اعلام غیرقانونی بودن و غیرشرعی بودن عملیات قطع آب مصارف خانگی و اثبات تخلف» ضمن عرض پوزش در تاخیر ارسال پاسخ به جهت تهیه مدارک و مستندات از مبادی ذیربط، به استحضار می‌رساند:

اولاً ـ شاکی دلیلی بر تضییع حق ایشان و یا تخطی از مقررات مورد عمل توسط وزارت نیرو ارائه ننموده است، حسب مفاد دادخواست تسلیمی، شکایت ایشان از عملکرد شرکت آب و فاضلاب مربوطه می‌باشد که مستفاد از ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، رسیدگی به موضوع مطروحه خارج از صلاحیت هیأت عمومی است. ضمن اینکه شرکت مزبور وفق مواد ۵۸۳ و ۵۸۷ قانون تجارت و مواد ۴، ۶، ۸، ۲۱، ۲۳ اساسنامه خود، دارای شخصیت حقوقی و ارکان قانونی مستقل بوده و مدیرعامل آن، به عنوان بالاترین مقام اجرایی شرکت، مسئول پاسخگویـی به مـراجع اداری و قضایی می‌باشد؛ همچنین شرکتهای آب و فـاضلاب شهری، از جملـه شرکت آب و فاضلاب استان فارس مستند به مواد ۱ و ۳ قانون تشکیل شرکتهای آب و فاضلاب مصوب ۶۹/۱۰/۱۱ و با توجه به ترکیب سهام، سهامی خاص (ماده ۶ اساسنامه)، در عِداد شرکتهای غیردولتی می‌باشد که رسیدگی به ادعای مطروحه بر علیه آن مطابق رأی شماره ۱۰۷ـ ۱۳۷۷/۵/۲۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از صلاحیت دیوان عدالت اداری خارج است.

ثانیاً ـ شاکی با استناد به ماده «۵۳» منسوخ قانون آب و نحوه ملی شدن آن و همچنین برداشت نادرست از ماده «۳۴» قانون توزیع عادلانه آب، با کلی گویی و به صورت غیرمنجز نسبت به نحوه محاسبه بهای آب مصرفی و اقدامات شرکت آب و فاضلاب در قطع انشعاب ایشان اعتراض نموده و ابطال آیین‌نامه عملیاتی وزارت نیرو در خصوص محاسبه حق انشعاب آب و فاضلاب را تقاضا دارند در حالی که:

۱ـ وفق ماده ۳۳ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱/۱۲/۱۶ « وزارت نیرو موظف است نرخ آب را برای مصارف شهری و کشاورزی و صنعتی و سایر مصارف با توجه به نحوه استحصال و مصرف برای هریک از مصارف در تمام کشور تعیین و پس از تصویب شورای اقتصاد وصول نماید...» و بر اساس ماده ۳۴ قانون مذکور « آب بران مـوظف بـه پرداخت بهای آب مصرفی و یا عوارض آن بر اساس بندهای الف و ب مـذکور در ماده ۳۳ این قانون می‌باشند و الا آب مصرف کننده‌ای که حاضر به پرداخت آب بها نگردیده است پس از مهلت معقولی که از طرف دولت به مصرف‌کننده داده خواهد شد قطع می‌گردد و چنانچه مصرف‌کننده از پرداخت بدهی‌های معوقه خود بابت آب بها و یا عوارض استنکاف نماید دولت صورت بدهی مصرف‌کننده را جهت صدور اجراییه به اداره ثبت محل ارسال خواهد کرد و اداره ثبت مکلف است بر طبق مقررات اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا نسبت به صدور ورقه اجراییه و وصول مطالبات از بدهکار اقدام کند.» و همچنین به استناد ماده۳ قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز که اشعار می‌دارد «... مصرف‌کنندگان مجاز غیردولتی خدمات عمومی مکلفند بهای خدمات مصرفی خود را در موعد مقرر پرداخت نمایند و در غیراین صورت پس از اتمام مهلت مناسبی که از سوی دستگاه ذی ربط داده می‌شود خدمات برق، گاز، آب و فاضلاب آنان تا زمان پرداخت توسط دستگاه ذی ربط قطع می‌شود...» بنابراین قطع آب مشترکینی که بهای آب مصرفی خود را نپردازند توسط دستگاه‌های مربوطه به موجب قوانین مذکور تصریح گردیده و این امر مقدم بر درخواست وصول مطالبات از طریق اجرائیه ثبت اسناد رسمی لازم‌الاجرا می‌باشد.

۲ـ با عنایت به ذکر عبارت «مصارف شهری»، از مصادیق انواع مصارف آب مشمول ماده «۳۳» قانون توزیع عادلانه آب و واژه «آب شرب» در ماده «۳» آیین‌نامه موضوع تبصره «۳۴» قانون توزیع عادلانه آب که مقرر می‌دارد «آخرین روز مهلت با توجه به بعد مسافت و اوضاع و احوال محلی، باید طوری تعیین شود که فاصله زمانی بین تاریخ وصول صورتحساب و آخرین روز مهلت برای «آب شرب»، صنعت و کشاورزی کمتر از یک ماه نباشد»، مبین این مطلب است که حق قطع آب در صورت عدم پرداخت آب بها مشمول مصارف شهری و خانگی نیز می‌باشد. شایان ذکر است با تصویب قانون توزیع عادلانه آب در سال ۶۱۱۳، ماده ۵۳ قانون آب و نحوه ملی شدن آن به صورت ضمنی نسخ گردیده و در حال حاضر قابل استناد نمی‌باشد.

۳ـ به موجب ماده «۱۵» قانون تشکیل شرکتهای آب و فاضلاب، «داشتن انشعاب آب و فاضلاب لازم و ملزوم یکدیگرند و کلیه مالکان املاک واقع در محدوده طرح جمع‌آوری و دفع فاضلاب مکلفند ظرف مدتی که دستگاه‌ها و شرکتهای آب و فاضلاب اخطار یا اعلان می‌نمایند تقاضای نصب انشعاب فاضلاب ملک خود را به مرجع مربوط تسلیم و هزینه آن را پرداخت نمایند والا شرکتهای آب و فاضلاب مجاز به قطع آب این گونه املاک خواهند بود. برقراری مجدد آب موکول به درخواست نصب انشعاب فاضلاب و پرداخت هزینه آن می‌باشد».

۴ـ بر اساس ماده «۳۳» قانون توزیع عادلانه آب و ماده «۹» قانون تشکیل شرکتهای آب و فاضلاب ۱۳۶۹/۱۰/۱۱، نرخ آب برای مصارف شهری و غیره پس از تصویب شورای اقتصاد وصول می¬گردد و بر اساس جدول شماره ۵ ضمیمه مصوبه شماره ۳۰۹/۱۵۰۰۸۸ـ ۱۳۸۵/۹/۸ (تنفیذ شده در مصوبه شماره ۱۲۳۷۹۶ ـ ۱۳۹۳/۱۰/۱۵ آن شورا)، «حق انشعاب» متقاضیان انشعاب آب و فاضلاب خانگی به ازای «هر واحد» تعیین و ابلاغ شده است.

۵ ـ به موجب ماده «۱» مصوبه شماره ۱۴۴۹۷۵ ـ ۱۳۹۴/۷/۵ شورای اقتصاد، محاسبه آبهای مشترکین نیز بر اساس هر واحد صورت می‌گیرد و در محاسبه «آب بهای» یک انشعاب که چندین واحد مسکونی در آن ساکن می‌باشند، ابتدا «متوسط مصرف ماهانه یک واحد» (حاصل تقسیم مصرف کل انشعاب بر تعداد واحدهای مستقر در آپارتمان) محاسبه می‌شود، سپس طبقه مصرفی مربوط به این متوسط مصرف، مبنای محاسبه آب بهای «یک واحد» مسکونی قرار گرفته و نتیجه حاصله در «تعداد واحد مسکونی» ضرب می‌شود.

النهایه با عنایت به مراتب فوق و این که کلیه اقدامات مربوط به نحوه محاسبه آب بها، حق انشعاب آب و فاضلاب و قطع آب به جهت عدم پرداخت آب بها و حق انشعاب، وفق مقررات جاری اقدام شده است، لذا تقاضای رد شکایت مطروحه، از آن مقامات محترم قضایی مورد استدعاست. »

همچنین مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره ۹۸/۱۸۷۴۸/۴۱۰ ـ ۱۳۹۸/۳/۲۵ توضیح داده است که:

«احتـراماً به استحضار می¬رساند: لایحه دفاعیه اولیه با شماره ۹۶/۲۹۱۰۷/۴۱۰ ـ ۱۳۹۶/۶/۱ با عنایت به محتویات پرونده قبـلاً به حضـورتان تقـدیم گردیده است، لیکن در حال حاضر با عنایت به موضوع جدید مطروحه توسط خواهان مبنی بر درخواست ابطال بند ۴۱ـ ۴ آیین‌نامه عملیاتی شرکتهای آب و فاضلاب به استحضار می¬رساند:

۱ـ انشعابهای منصوب در املاک بدواً به درخواست مالک اولیه به نام ایشان برقرار و پس از آن که تجدید بنا صورت می¬گیرد و واحدهای متعددی در یک ملک احداث می¬شود، خریداران آپارتمانها که از انشعاب برقرار شده به موجب قرارداد منعقده اولیه با مالک ملک استفاده می‌نمایند قائم ¬مقام مالک اولیه هستند و تعهدات مالک اولیه انشعاب نیز به عهده آنان می‌باشد.

۲ـ آقای غلامعباس کرمی در درخواست اشتراک فاضلاب خود موضوع قرارداد شماره ۸۵۵۷۲ صراحتاً اعلام نموده است که «با اطلاع و تبعیت کامل از آیین‌نامه عملیاتی آن شرکت و بر اساس جدول ذیل درخواست انشعاب آب/فاضلاب نموده و در صورت عدم رعایت آیین‌نامه عملیاتی بدون هیچگونه تشریفات قضایی و قانونی شرکت مجاز به قطع انشعاب آب و فاضلاب ملک این بنا خواهد بود» و در خصوص ملک دیگر ایشان آقای محمدرضا طالب نـژاد و شرکاء در درخـواست اشتراک فاضلاب خـود مـوضوع قـرارداد شماره ۳۵۲۸۶ صراحتاً به شـرح فوق‌الذکر بر تبعیت از آیین‌نامه عملیاتی شرکت آب و فـاضلاب اقرار نموده است و همچنین محمدرضا طالب نژاد در قرارداد انشعاب آب ملک یاد شده فوق در بندهای مختلف و از جمله صراحتاً در بند (۲۱) اعلام نموده است که در صورت اعلام شرکت نسبت به پرداخت هزینه و اتصال به شبکه دفع فاضلاب شهری اقدام و در غیراین صورت به شرکت اجازه داده است نسبت به قطع انشعاب آب ملک اقدام نماید. بدین ترتیب مالکین اولیه انشعابات املاکی که در حال حاضر شاکی از واحدهایی از آپارتمانهای احداث شده استفاده می‌نماید، پذیرفته‌اند که در صورت تخلف، از جمله عدم خرید انشعاب فاضلاب یا نپرداختن اقساط آن، نسبت به قطع انشعاب که همان جمع‌آوری انشعاب موضوع بند ۴۱ـ ۴ آیین‌نامه عملیاتی شرکتهای آب و فاضلاب می‌باشد، اقدام شود.

۳ـ ماده «۱۵» قانون تشکیل شرکتهای آب و فاضلاب، انشعاب آب و فاضلاب را لازم و ملزوم یکدیگر دانسته و مالکین املاک واقع در طرح‌های جمع¬آوری فاضلاب را ملزم به‌تقاضای نصب انشعاب و پرداخت هزینه‌های آن نموده و چنانچه اقدام ننمایند شرکتهای آب و فاضلاب نسبت به قطع انشعاب آب این گونه املاک اقدام نموده و برقراری مجدد منوط به درخواست نصب انشعاب فاضلاب و پرداخت هزینه آن می‌باشد بنابراین شاکی به‌استناد ماده قانونی فوق مکلف به تقاضای انشعاب فاضلاب و پرداخت هزینه‌های آن بوده و آیین‌نامه عملیاتی شرکتهای آب و فاضلاب مبتنی بر قانون بوده و اقدام شرکت آب و فاضلاب در قطع انشعاب آب نیز بر اساس صراحت قانونی فوق صورت گرفته است.

۴ـ همان گونه که در نظریه شماره ۹۷/۱۰۲/۶۶۱۷ـ ۲۲ /۱۳۹۷/۵ شورای نگهبان در پاسخ به استعلام آن مرجع در خصوص شکایت فوق‌الذکر اشاره شده است، شرکتهای آب و فاضلاب بر اساس مستندات پیوست نسبت به عقد قرارداد و اعلام قیود و شرایط مبنی بر این¬که آیین‌نامه عملیاتی شرکتهای آب و فاضلاب جزء لاینفک قرارداد می‌باشند، اقدام نموده و حتی در قبوض مصرفی نیز به آیین‌نامه‌های عملیاتی اشاره می‌نمایند و این امر با تحقق دولت الکترونیک در درگاه اینترنتی شرکتهای آب و فاضلاب به شرح پیوست دیده شده و مشترکین نسبت به قبول آن با انتخاب گزینه مربوطه اقدام می‌نمایند و بدین لحاظ همان گونه که شورای نگهبان نیز اشاره نموده‌اند جمع‌آوری انشعابات برابر قیود و شرایط ضمن عقد در قرارداد مشترک با شرکتهای آب و فاضلاب انجام شده است و درخواست خواهان پرونده جهت ابطال این بند فاقد وجاهت قانونی می‌باشد.

علیهذا با عنایت به موارد فوق بند ۴۱ـ ۴ آیین‌نامه عملیاتی شرکتهای آب و فاضلاب فاقد هرگونه ایراد شرعی و قانونی بوده و رد دعوی مطروحه توسط آن مرجع مورد استدعاست.»

در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره ۹۷/۱۰۲/۶۶۱۷ـ ۱۳۹۷/۵/۲۲ اعلام داده است:

«مستندی که بر اساس آن وزارت نیرو بتواند مفاد بند مورد شکایت را جعل نماید یافت نشد و در صورتی که اعطاء حق انشعاب به مشترکین به نحو مطلق و بدون قید و شرط باشد (که به نظر بعید می‌رسد این گونه باشد) جمع‌آوری انشعاب و منع مشترکین از استفاده نمودن از حق انشعاب در صورت تحقق قسمت (ب) بند مورد شکایت خلاف شرع می‌باشد. لکن در صورتی که اعطاء حق انشعاب مقید به قیود خاص از جمله قید ذکر شده در قسمت (ب) بند مورد شکایت باشد قطع انشعاب و جمع‌آوری آن در فرض عمل ننمودن به این شروط و قیود طبق قرارداد، ایراد شرعی ندارد.»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۸/۷/۹ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

الف ـ نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان طی نامه شماره ۹۷/۱۰۲/۶۶۱۷ـ ۱۳۹۷/۵/۲۲ اعلام کرده است که: «موضوع بند ۴۱ـ ۴ آیین‌نامه عملیاتی و شرایط عمومی تعرفه‌های آب و فاضلاب وزارت نیرو در خصوص حالات برچیدن دائم انشعاب آب و فاضلاب، در جلسه مورخ ۱۳۹۷/۵/۱۹ فقهای معظم شورای نگبهان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد: مستندی که بر اساس آن وزارت نیرو بتواند مفاد بند مورد شکایت را جعل نماید یافت نشد و در صورتی که اعطاء حق انشعاب به مشترکین به نحو مطلق و بدون قید و شرط باشد (که به نظر بعید می‌رسد این گونه باشد) جمع‌آوری انشعاب و منع مشترکین از استفاده نمودن از حق انشعاب در صورت تحقق قسمت (ب) بند مورد شکایت خلاف شرع می‌باشد. لکن در صورتی که اعطاء حق انشعاب مقید به قیود خاص از جمله قید ذکر شده در قسمت (ب) بند مورد شکایت باشد قطع انشعاب و جمع‌آوری آن در فرض عمل ننمودن به این شروط و قیـود طبق قـرارداد، ایـراد شرعی ندارد.» بنابراین اطـلاق بند ۴۱ـ ۴ آیین‌نامه عملیاتی و شرایط عمومـی تعرفه‌های آب و فـاضلاب مصوب وزارت نیرو در مـواردی که در قـراردادهـای اعطاء انشعاب، شرایط آیین‌نامه مورد پذیرش متقاضی انشعاب قرار نگرفته، در اجرای تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ و ماده ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.

ب ـ با توجه به اینکه در قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب سال ۱۳۹۶، قطع انشعاب به نحو موقت ۳ ماه تا ۶ ماه در بند ب ماده ۱ این قانون پیش‌بینی شده است و در ماده ۳۴ قانون توزیع عادلانه آب، در صورت عدم پرداخت بهاء آب فقط قطع آب پیش‌بینی شده و نه قطع انشعاب، بنابراین جزء ب بند ۴۱ـ ۴ آیین‌نامه عملیاتی و شرایط عمومی تعرفه‌های آب و فاضلاب مصوب وزارت نیرو به علت مغایرت با قانون مستند به بند۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مرتضی علی اشراقی

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در یکشنبه ششم شهریور ۱۴۰۱ |

بررسی دادنامه با خواسته الزام به برقراری انشعاب آب، گاز، برق و تلفن شهری

شعبه…. دادگاه حقوقی شهرستان تبریز

خواهان: اهالی محله ملازینال، احمدآباد، سردرود، حیدرآباد، سیلاب قوشخانه، سرباز شهید، ارم، رضوانشهر،42 متری، یکه دکانها، محله گلکار و گلدشت، انتهای خیابان اشرفی لاله و سایر مناطق و محله‌های تبریز و حومه.

خوانده: شرکتهای آب، گاز، برق و مخابرات تبریز

خواسته: الزام انشعاب آب، گاز، برق و تلفن شهری

گردشکار: پس از وصول پرونده و ثبت آن به کلاسه فوق و جری تشریفات قانونی و ختم رسیدگی را اعلام و به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.

«رأی دادگاه»

ملخص پرونده چنین است که اهالی مختلف شهر تبریز و حومه ازجمله اهالی محله ملا زینال، احمدآباد، سردرود، حیدرآباد، سیلاب قوشخانه، سرباز شهید، ارم، رضوانشهر، 42 متری، یکه دکانها، محله گلکار و گلدشت، انتهای خیابان اشرفی لاله و سایر مناطق و محله‌های تبریز و حومه که تحت پوشش شبکه گازرسانی و تأسیسات آب و فاضلاب یا برق‌رسانی و تلفن شهری و روستایی قرار دارد بطرفیت شرکت گاز و سازمان منطقه‌ای آب تبریز به خواسته انشعاب آب مشروب و گاز شهری و بعضاً برقراری امتیاز برق و یا تلفن دادخواستهای کثیری را به این دادگاه تقدیم داشته‌اند (اعلام اسامی هزاران نفر از خواهانها خارج از مقال و مجال دادگاه بوده است) و با حضور خود در دادگاه اظهار می‌دارند که سالهای متمادی است که علیرغم آبرسانی و گازرسانی به شهر بدون آب شرب و گاز شهری باکیفیتی رقت‌بار طاقت‌فرسا در کلان‌شهر تبریز زندگی می‌کنند و شرکتهای آب و فاضلاب و شرکت گاز، انشعاب آب و گاز شهری را موکول به ارائه مجوز حفر از شهرداری می‌نمایند، خیل عظیم جمعیت اعم از پیرو جوان و زن و مرد در دادگاه و بیرون از دادگاه حاضرند در میان افراد کودکان و حتی نوزادان در آغوش مادران مشاهده می‌شود و همگی اظهار می‌دارند دادگاه جمهوری اسلامی ایران مأوی و پناهگاه ماست از عدم انشعاب آب و گاز وزندگی طاقت‌فرسای منهای آب و گاز اظهار تظلم می‌نمایند، حاضرین از اهالی محروم و پائین‌شهر می‌باشند رنگ رخسار حاضرین خبر از سر درونی آنها دارد و هاله‌ای از غم چهره‌هایشان را پوشانده است بانوان حاضر اظهار می‌دارند که بشقابهای غذا را به لحاظ عدم وجود آب با دستمال تمیز می‌کنند و برای بچه‌ها غذا می‌کشند حمامات شهر با «عدم» گازرسانی به شهرها تعطیل یا خرابه شده‌اند پای نوزادان به لحاظ فقدان آب و آب گرم و عدم رعایت بهداشت نوزادان به بیماریهای پوستی مبتلا شده‌اند صرف‌نظر از بزرگسالان کودکانشان هر از چند گاهی در سرمای زمستانهای طولانی تبریز در فضای باز منزل استحمام می‌کنند صرف‌نظر از توالی فاسد آن به لحاظ عدم رعایت بهداشت فردی و خانوادگی در معرض تهدید امراض مسری و واگیردار می‌باشند برخی می گویند ماه مبارک رمضان را در حسرت غذای گرم افطاری و سحری بسر برده‌اند و کودکان و پیران خانواده‌ها در سرمای سرد و سوزان کوهستانی تبریز از شدت سرما به لحاظ عدم دسترسی به سایر آلاینده‌های سوختی نفت سفید و گازوئیل پیوسته بر خود تابیده‌اند و لرزیده‌اند و در طول زمستانهای طولانی در مریضی و سرماخوردگی بسر برده اند و دچار افت تحصیلی شده‌اند و هزاران حرف‌وحدیث که با شنیدن مشکلات یکدیگر حاضرین قطرات بلورین اشک پیرزنان و پیرمردان و بر گونه‌های غبارین و خسته‌شان می‌غلتند و ناخودآگاه جنایات رژیم صهیونیستی را در محاصره غزه فلسطین مظلوم در جلوگیری از رساندن سوخت و آب و غذا به شهروندان فلسطینی در اذهان تداعی می‌کند و بدنبال آن فریاد خشمگین ملت شریف ایران و جهان و جوامع بشری و بین‌المللی را به پیروی از مقام معظم رهبری در محکومیت اسرائیل غاصب را در خاطره‌ها زنده می‌کند آری جمهوری اسلامی با باروری خون دهها هزار شهید بخون خفته در میان فریادهای سحرگاهان استقلال، آزادی و حکومت اسلامی به ثمر نشست و ملت ایران به مواضع فکری و جهان‌بینی اصیل اسلامی بازگشت و بر آن است با موازین اسلامی (اصل 4 قانون اساسی) جامعه نمود خود را به تأسی از حکومت پیامبر اسلام «ص» بنا کند و بر چنین پایه‌ای شرایطی را به وجود بیاورد که در آن انسان باارزشهای والا و جهان‌شمول اسلامی پرورش یابد و حضرت آیه ا…. خامنه‌ای مقام عظمای ولایت در رأس امور کشور قرارگرفته است تا ضامن عدم انحراف سازمانهای مختلف از وظایف اصیل اسلامی باشد و قانونگذاری که مبین ضابطه‌های مدیریت اجتماعی است منطبق با آیه شریفه «ما آتیکم الله و الرسول فخذوه و ما نهیکم عنه فانتهوا» برمدار قرآن و سنت جریان یابد آنچه از قرآن کریم و سنت رسول‌الله «ص» و ائمه معصومین در عینیت بخشیدن به آیه شریفه فوق در جنگ بدر و صفین توسط پیامبر اسلام «ص» و حضرت علی «ع» با دستور عقب‌نشینی سپاه اسلام از چاههای آب و در اختیار قراردادن چاههای آب جهت استفاده دشمنان اسلام تحقق یافت تا جائی پیش رفت که فرزند خلف ایشان امام حسین «ع» با اندکی آبی که در اختیار داشت سپاه دشمن را در ایام محاصره علیرغم نیاز کودکان به آب سیراب کرد این فضائل اخلاقی کریمانه اهل‌بیت «ع» با دستور امام چهارم «ع» مبنی بر آب دادن به گوسفندان قبل از ذبح آن به اوج خود رسید علیرغم تأکید قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نسبت به کرامت و ارزش والای انسان و اراده توأم با مسئولیت او در برابر خداوند، نفی هرگونه ستمگری و ستم پذیری، ایجاد محیط مناسب برای رشد و فضائل اخلاقی بر اساس ایمان و تقوی و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی و رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه‌های مادی و معنوی و ایجاد نظام اداری صحیح، ایجاد رفاه و رفع فقر و برطرف ساختن هر نوع محرومیت در زمینه‌های مختلف ازجمله بهداشت هنوز عده کثیری از خانوارهای مختلف شهر تبریز و حومه و ای‌بسا در سراسر کشور اسلامی ایران علیرغم اینکه تحت پوشش شبکه آب و فاضلاب و گازرسانی هستند از گاز شهری و آب مشروب که حداقل حقوق انسانی و شهروندی جهت ادامه حیات محسوب می‌شود محرومند و علت آن این است که شهرداری بدون مستند قانونی صدور مجوز حفر را برای گازرسانی و یا انشعاب شهری به منازل به شرکتهای آب و فاضلاب و گاز القاء نموده است و ادارات گاز و آب همواره علیرغم رسالت و وظیفه اصلی خود به لحاظ عدم ارائه مجوز حفر از شهرداری از انشعاب آب و گاز به منازل طفره رفته‌اند و برخلاف دستور خداوند متعال «تعاونوا علی البر و تقوی و لاتعاونوا علی الاثم و العدوان» عمل نموده و بجای اینکه به پیروی از قرآن کریم و قانون اساسی موجبات رشد و تعالی انسان بر اساس ایمان و تقوی به سوی الله تبارک‌وتعالی باشند با جلوگیری از انشعابات گاز و آب شهری به منازل خیل عظیم خانوارهای شهر تبریز و حومه را به بهانه‌های مختلف از نعمت خدادادی گاز و آب که ماده حیاتی برای زندگی انسانها و رعایت بهداشت جهت انجام فرائض دینی و شرعی محسوب می‌شوند محروم و سستی و ضعف ایمان ناشی از عدم بهداشت فردی به افراد خانواده‌ها «النظافت و من الایمان» تحمیل و موجبات تزلزل ستون دین نماز ستون دین است، پیامبر اسلام «ص» و تعطیلی عبادات فرائض الهی «بنی الاسلام علی النظافت» و ضلالت انسانهای مسلمان شده و جوانان بزهکار و نوجوانان در شرف بزهکاری را تحویل جامعه کرده‌اند و ضمن آبستن کردن جامعه به میکروبهای خطرناک و تهدید جدی بهداشت عمومی کشور نه‌تنها از رسالت خود در ماده 55 قوانین و مقررات مربوط به شهر و شهرداری در تهیه آب مشروب شهر و احداث تأسیسات تولید و توزیع برق، مراقبت در امور بهداشت ساکنین شهر و تشریک مساعی برای جلوگیری از امراض ساریه، جلوگیری از تولید درد و یا عفونت و تجمع حشرات و جلوگیری از آلودگی محیط‌زیست که همگی حاکی از رفاه برای کلیه شهروندان می‌باشد منحرف‌شده‌اند بلکه موجبات انشعابات بی‌حدوحصر غیرقانونی سرقتی مآبانه آب و برق و گاز شهری به لحاظ واقع شدن در اضطرار برای خانواده‌های فاقد امکانات را به‌صورت محله‌ای و زنجیره‌ای فراهم نموده‌اند «که بنا به گفته مسئولین امر قابل‌شناسایی نیستند» و از این طریق خسارات دوجانبه‌ای را در استفاده کردن عقده‌ای اسرافانه عدم پرداخت حق انشعاب و هزینه‌های مصرف دولت، ورود سیل‌آسای پرونده‌های جرائم ناشی از سرقت آب برق و گاز به دادگستریها شده‌اند و با ورود دستهای پنهان و واسطه جهت سوءاستفاده‌های مالی انشعابات پراکنده را به‌صورت مافیائی رواج داده و بعضاً موجبات خطرات جانی شهروندان را به لحاظ نصب شلنگهای طنابی گاز و سیم برق از همسایگان، انفجارات، آتش‌سوزی برق‌گرفتگی خسارات بزرگی را به مردم وارد کرده‌اند و بار سنگین ناشی از عدم تربیت صحیح اسلامی کودکان و نوجوانان را با اعمال بزهکارانه به قوه محترم قضائیه تحمیل کرده‌اند و در توجیه آن به ماده 8 قانون منع فروش و واگذاری به شرکتهای تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی در خارج از محدوده شهر می‌باشد که قصد قانونگذار از تصویب آن جلوگیری از خرید زمینهای کاربری زراعی اطراف‌واکناف شهر توسط زمینخواران بوده است علیهذا نظر به اینکه خانواده‌های متقاضی با اجازه متاهلانه، متسامحانه و یا متغامضانه مأمورین شهرداری در عدم ممانعت از احداث خانه‌های مسکونی در محدوده شهری خانه احداث کرده‌اند و خانه‌های احداثی مشمول تخریب، موضوع ماده 100 کمسیون شهرداری نشده و تحت پوشش شبکه آب و گاز قرار دارند و به‌عنوان خانه و خانواده محل آرامش و رفاه اعضای خانواده، طبق توصیه بند 1 و 2 و 3 ماده 10 میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و کنوانسیون حقوق کودک و کنوانسیون بهداشت جهانی و اعلامیه حقوق بشر که دولتها مکلف شده‌اند خانواده‌ها را تحت حمایت و مساعدت در حد اعلاء ممکن جهت آموزش‌وپرورش کودکان قرارداده و مایحتاج ضروری انسانها را تأمین نماید صرف‌نظر از کنوانسیونهای بین‌المللی به‌حکم آیات شریفه «خلق‌الله لکم مافی الارض جمیعاً» و «هو الذی انزل من اسماء ماء لیطهرکم به و…؛ و لکم منه شرابً» همه انسانها در کشور جمهوری اسلامی ایران و تحت سایه درخت تنومند ولایت‌فقیه به زعامت قائد اعظم حضرت آیه ا…. خامنه‌ای بعنوان پرچمدار اسلام ناب محمدی و ناظر بر رعایت اصول اسلامی و انسانی در جهان تبلور می‌نماید و کشوری نمونه در رعایت حقوق بشر و پایبند به میثاقها و کنوانسیونهای بین‌المللی مطرح می‌باشد از حق استفاده و بهره‌برداری از منابع خدادادی آبی و گازی و برقی که تحت پوشش شبکه گازرسانی و آب‌رسانی و برق‌رسانی قرارگرفته‌اند دارند و هرگونه ایجاد مانع در استفاده از منابع فوق که از بودجه عمومی کشور تأمین و تهیه‌شده است برخلاف حکم خداوند متعال و سنت رسول ا… «ص» و ائمه معصومین علیهم صلوات الله اجمعین و فرمایشات امام خمینی «ره» و مقام معظم رهبری در خدمت محرومان و مستضعفان و اصلاح الگوی مصرف و فرمایشات مقام محترم ریاست محترم قوه قضائیه حضرت آیه ا…. شاهرودی در احیای حقوق شهروندی و برخلاف حقوق اساسی و مقتضای رسالت انقلاب اسلامی است فلذا نظر باینکه در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی رشد و تعالی انسانی شناخته‌شده است و هدف از تشکیل خانواده رشد و تعالی انسان بر اساس ایمان و تقوی به سوی الله تبارک‌وتعالی است و تأمین نیازهای ضروری جهت نیل به مقصود از وظایف حکومت اسلامی است و بدون خدمات رفاهی فوق برای شهروندان رسیدن به اهداف مقدس جمهوری اسلامی در رشد انسانها مطابق با موازین اسلامی میسر نیست و اصل 20 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران همه افراد ملت از همه حقوق انسانی، اجتماعی و فرهنگی مطابق با موازین اسلامی یکسان قراردادهاست و کنوانسیونهای متعدد بین‌المللی در اولویت بخشیدن در رفع نیازها و بهداشت و تأمین رفاه خانواده‌ها با مستند قراردادن «The necesitis non habet legum» اصل حقوقی قدیمی بین‌المللی ضروریات قانون نمی‌شناسد که صورت اکمل آن در دین اسلام عزیز به َ «الضرورات تبیح المحظورات» تعبیر شده است و حاکمیت قواعد فوق در محکومیت جهانی اسرائیل غاصب در جلوگیری از رساندن ضروریات (سوخت، غذا، آب) به مردم بی‌دفاع غزه فلسطین، بعنوان تاکتیک جنگی حتی در حال جنگ و عدم نصوص قانونی در منع انشعاب آب و گاز به منازل و عدم نیاز به مجوز حفر از شهرداری هریک از شرکتهای آب و فاضلاب و گاز و شرکت برق و مخابرات تبریز را به انشعاب آب و گاز شهری و برق و تلفن را با اخذ هزینه انشعاب و امتیاز مطابق تعرفه دولتی به منازل متقاضیان محکوم می‌نماید این رأی با توجه به قواعد فوق قطعی است و هرگونه اخلال و ایجاد مانع در اجرای حکم صادره مطابق ماده 660 قانون اصلاح موادی از قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375 ناظر بر مادتین 42 و 43 بعنوان تحریک یا ترغیب و تسهیل‌کننده جرم، معاون جرم تلقی و به مجازات محکوم خواهد شد.

واسلام علی من التبع الهدی

قبل از بررسی رأی صادره، لازم به ذکر و توضیح است که اساس و مبنای صدور رأی و محکومیت خواندگان و نیز مستندات دادگاه، کوتاهی و اهمال ادارات مربوطه در تأمین آب و برق و گاز خواهانها بوده است.

صرف‌نظر از منطوق دادنامه صادره که بخشی از آن برخاسته از عواطف انسانی و احساسات درونی قاضی صادرکننده رأی می‌باشد و در آراء صادره به‌ندرت به چنین نکاتی اشاره و استناد می‌شود، اما با دقتی بیشتر و لحاظ نمودن اصول قانون اساسی و مبانی حقوقی و حق بهره‌مندی افراد از حقوق ابتدائی، می‌توان رأی صادره را از نگاه و منظری دیگر موردبررسی و تجزیه‌وتحلیل قرارداد، به عبارتی قاضی صادرکننده رأی در دادنامه فوق‌الذکر در توجیه محکومیت خواندگان به موضوعات و مواردی اشاره نموده که هرچند ازنظر حقوقی و رویه محاکم غیرمعمول است، ولی با تأمل در اوضاع اجتماعی، دور از واقعیت نیز نمی‌باشد، به‌نحوی‌که در صدور حکم، عدالت و انصاف و اوضاع نامطلوب زندگی خواهانها را بر قوانین و مقررات ترجیح داده، همچنین، علیرغم اینکه مستندات قاضی در قوانین و مقررات مدون پیش‌بینی‌نشده است، ولیکن ماده 3 قانون آئین دادرسی، برخی از نکات مدنظر دادگاه در صدور رأی تأمین را به نحوی توجیه می‌نماید، ضمن اینکه اساس و علت اصلی الزام خواندگان، اهمال و قصور مسئولین مربوطه در تأمین نیازهای ابتدائی خواهان‌ها می‌باشد و قاضی محترم نمی‌تواند کوتاهی مسئولین را دلیلی موجه برای محرومیت مردم از ضروریات زندگی تلقی نماید.

با عنایت به متن دادنامه، چنین بنظر می‌رسد که قاضی معتقد است که هیچ عذری تأخیر یا امتناع مراجع مسئول و مربوطه را در تأمین حداقل نیازهای حقوق شهروندی مردم توجیه نمی‌نماید، ایشان در بیان عقیده خود به نکاتی اشاره نموده است. قاضی جهت بیان اهمیت تأمین احتیاجات ابتدائی مردم ازجمله تأمین آب شرب، به روش و رویه رسول اکرم «ص» و ائمه «ع» در مقابل دشمنان در جنگ توجه نموده است.

به عبارتی نظر قاضی محترم اینست که هیچ عذر و بهانه‌ای نمی‌تواند مانع استفاده از آب به‌عنوان نعمت الهی شود تا حدی که رسول اکرم «ص» و حضرت علی «ع» در جنگ، مانع استفاده دشمنان از آب این نعمت الهی نشدند. لذا به‌طریق‌اولی اختلاف بین ادارات دولتی نمی‌تواند موجب محرومیت مردم از حقوقشان گردد.

قاضی صادرکننده رأی به مواردی ازجمله به وظایف دولت در خصوص تأمین نیازهای ابتدائی و حداقل حقوق شهروندان، حفظ نظم عمومی، موقعیت افراد در مقام اضطرار، جلوگیری از وقوع جرم از طریق ایجاد زندگی مطلوب برای مردم و…. اشاره و دلیل محکومیت خواندگان دانسته است که به‌اختصار موردبررسی قرار می‌دهیم.

وظایف دولت:

ازجمله وظایف مرجع قضائی، الزام متعهد است به ایفای تعهد. در دعوی حاضر عده‌ای از مردم تبریز، تحت عنوان اهالی «شهروند» دادخواستی به خواسته الزام خواندگان به تأمین نیاز اولیه خود تقدیم نموده‌اند. همان‌طور که طرفین در یک رابطه حقوقی مکلف به رعایت حق و تکلیف یکدیگرند، عدم رعایت تکلیف و تعهد یکی از طرفین، نمی‌تواند موجب تضییع حق طرف دیگر شود. با عنایت به متن رأی صادره چنین استنباط می‌شود که ادارات و سازمانهای مربوطه «دولت» به علت اختلافات فی‌مابین از ایفای تعهدات و تکالیف خود امتناع نموده و موجب تضییع حقوق ابتدائی بخشی از اهالی شهر شده‌اند؛ بنابراین دادگاه با عنایت به اولویت تأمین نیازهای اولیه شهروندان و تقدم و ترجیح آن بر تشریفات و مقدمات اداری، ضمن اخذ هزینه انشعاب و امتیاز «حقوق دولتی»، خواندگان را محکوم و ملزم به انجام تکلیف قانونی خود و ایفای حقوق شهروندی اهالی «خواهانها» نموده است.

زندگی مطلوب:

با عنایت به وصول مالیات، عوارض و هزینه‌های گوناگون از مردم و نیز درآمدهای ناشی از ثروتهای ملی که همگی بالواسطه متعلق به احاد مردم است، فراهم نمودن زندگی مطلوب برای شهروندان، ادارات دولتی، علیرغم تکالیفی که مردم به آن عمل و هزینه‌های مربوطه را تأمین می‌نماید، از ایفای تعهدات خود به علتی که در رأی به آن اشاره‌شده، امتناع می‌کنند، لذا مرجع قضائی آنها را ملزم به ایفای تعهدشان می‌کند، همان‌طور که مردم در صورت عدم ایفای تعهدات خود، ملزم به انجام تکالیف خود در مقابل دولت می‌شوند.

نظم عمومی جامعه:

رعایت حق و تکلیف، یکی از مهم‌ترین مؤلفهای حفظ نظم عمومی جامعه است، لذا چنانچه یکی از طرفین رابطه حقوقی از انجام‌وظیفه خود و به عبارتی، تکلیف قانونی خود امتناع نماید، ممکن است متعهدله، جهت استیفای حق خود رأساً اقدام نماید و بدین ترتیب، بدون در نظر گرفتن تضییع حقوق متعهد له که ناشی از تقصیر و اهمال متعهد می‌باشد، وی را به تحمل مجازات محکوم نمایند، آنچه در دادنامه صادره، تلویحاً بدان اشاره‌شده است. دادگاه بر این مهم واقف است که چنانچه دعوی شهروندان را «بدون در نظر گرفتن تقصیر مراجع دولتی» رد نماید، بلاترید آنان به‌ناچار نسبت به تأمین نیازهای ابتدائی خود رأساً اقدام نموده و با ارتکاب جرم، نظم عمومی جامعه را مختل خواهند نمود.

الضرورات تبیح المحظورات:

دادگاه در بخشی از دادنامه به‌قاعده مذکور استناد نموده، بدین تعبیر که چون جهت رشد و تعالی، انسان نیازمند برخی امکانات ابتدائی است و تهیه، تأمین و تدارک این امکانات تکلیف دولت و حکومت می‌باشد و بدون خدمات رفاهی موردنظر برای شهروندان، رشد و تعالی انسانها میسر نیست و اصل 20 قانون اساسی نیز همه افراد ملت را در استفاده از حقوق انسانی، اجتماعی و فرهنگی یکسان قراردادها موارد فوق‌الذکر از ضروریات است، رفع نیاز ضروری و ابتدائی اهالی را بر تشریفات و مقدمات قانونی که ازجمله محظورات می‌باشد، ترجیح داده و رفع مشکلات قانونی را که ناشی از اختلافات اداری و سازمانی است، برعهده سازمانهای طرف دعوی گذارده است. ضمن اینکه در توجیه تصمیم خود به‌قاعده حقوقی بین‌المللی نیز اشاره نموده است.

اضطرار:

بدون تردید، بسیاری از اقدامات مجرمانه، منحصراً جهت رفع نیازهای ابتدائی و اولیه‌ای می‌باشد که فراهم نمودن آن به عهده دولت است، امکاناتی که نبود آن انسان را در مضیقه، تنگنا و اضطرار قرار می‌دهد. دادگاه در فرازی از دادنامه آورده است…. همگی حاکی از ایجاد رفاه برای کلیه شهروندان می‌باشد منحرف‌شده‌اند بلکه موجبات انشعابات بی‌حدوحصر غیرقانونی سرقت مآبانه آب و برق و گاز شهری به لحاظ واقع شدن در اضطرار برای خانواده‌های فاقد امکانات را بصورت محله‌ای و زنجیره‌ای فراهم نموده‌اند.

به اعتقاد قاضی محترم، دولت نباید با خودداری از ارائه خدمات و رفع نیازهای ابتدائی شهروندان، آنان را در مضیقه و اضطرار قرار دهد، به‌نحوی‌که تقصیر و اهمال سازمانها و ادارات دولتی، بستر و زمینه وقوع جرم را فراهم آورند. لذا به‌عنوان مرجع قضائی در اجرای بند 5 اصل 156 قانون اساسی و به‌منظور پیشگیری از وقوع جرم، صرف‌نظر از محظورات قانونی که ناشی از تقصیر مراجع مربوطه می‌باشد، خواندگان را محکوم و ملزم به اجرای خواسته خواهانها می‌نماید.

قانون مجازات اسلامی:

با عنایت به‌دشواری و موانع اداری و سازمانی که در اجرای حکم وجود دارد و دادگاه با صدور رأی حاضر قصد رفع آنها را داشته، در خاتمه رأی صادره، تحریک، ترغیب و تسهیل در اخلال و ایجاد مانع در اجرای حکم را جرم اعلام کرده و مرتکب را با استناد به قانون مجازات اسلامی، مستحق تحمل کیفر دانسته است.

قطعیت حکم:

دادگاه محترم به تبصره 3 ماده 339 قانون آئین دادرسی مدنی عمل نموده و با عنایت به قواعد استنادی دادنامه صادره را قطعی اعلام نموده است، درحالی‌که اعلام قطعیت یا عدم قطعیت تأثیری در مقررات مربوطه در این خصوص نخواهد داشت، بدین معنی که این امر مانع آن نخواهد بود که چنانچه رأی قابل تجدیدنظرخواهی باشد و دادگاه آن را قطعی اعلام کند، هریک از طرفین درخواست تجدیدنظر نمایند.

همچنین وفق ماده 347 قانون اخیرالذکر حکم صادره قابلیت اجراء ندارد، مگر پس از قطعیت دادنامه.

مستندات و استلالات رأی صادره، هرچند برخلاف رویه معمول محاکم است، ولی علی‌ای‌حال نشان از شجاعت قاضی صادرکننده دارد که جهت استیفای حقوق اولیه شهروندی اهالی در مقابل ادارات دولتی، وارد مقولاتی گردیده که ابتدائاً غیرمتعارف و تعجب‌برانگیز می‌نمایاند، ولی با تأمل در منطوق و نتیجه رأی چنین به نظر می‌رسد که قاضی محترم، موانع قانونی و اختلافات سازمانی واداری مراجع مربوطه را محظوراتی تشخیص داده که ضرورات «نیاز مبرم که عرصه را بر مردم تنگ کرده» رفع کننده آنها می‌باشد و صرف‌نظر از مادتین فوق‌الذکر، در پایان نیز همین تشخیص و نتیجه‌گیری را دلیل قطعیت حکم قرارداده است.

علیرضا طیرانیان جهیونی وکیل پایه‌یک دادگستری مشاور حقوقی- منبع: وکالت آنلاین

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در یکشنبه ششم شهریور ۱۴۰۱ |

رای وحدت رویه شماره ۷۹۱ هیات عمومی دیوان عالی کشور با موضوع لزوم سبق احراز تقصیر یا اشتباه قاضی در دادگاه عالی انتظامی قضات بر رسیدگی به دعوای جبران خسارت ناشی از تقصیر یا اشتباه قاضی

مقدمه

جلسه هیأت ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۱۲/۹۹ رأس ساعت ۸:۳۰ روز سه‌شنبه، مورخ ۱۳۹۹/۴/۱۷ به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سیداحمد مرتضوی مقدّم، رئیس محترم دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور جناب آقای محمد علمی، نماینده محترم دادستان ‌کل‌ کشور و شرکت آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیأت‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر نماینده محترم دادستان ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رأی وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره ۷۹۱ـ ۱۳۹۹/۴/۱۷ منتهی گردید.

الف: گزارش پرونده

به استحضار می‌رساند: بر اساس گزارش ۵۷۵۲۴ ـ ۱۳۹۸/۵/۱۲ واصله از دفتر امور دعاوی و قراردادهای معاونت حقوقی رئیس جمهور از شعب هشتم و دوازدهم دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران با استنباط متفاوت از مقررات مربوط به نحوه رسیدگی به دعاوی مطالبه خسارت ناشی از تقصیر و اشتباه قضات دادگاه‌ها، آراء مختلفی صادر شده است که خلاصه جریان امر، ذیلاً منعکس می‌شود:

الف) حسب محتویات پرونده ۳۰۰۶۷۷۰ شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران، آقای قربان ... به طرفیت دولت جمهوری اسلامی ایران و آقایان ۱. مددشیر ...، ۲. ناصر ...، ۳. حسینعلی ... و ۴. خانم مهوش ... به خواسته صدور حکم به پرداخت خسارت ناشی از اشتباه یا تقصیر قاضی در حوزه قضایی شهرستان تهران اقامه دعوی کرده است و شعبه ۲۰۸ دادگاه عمومی حقوقی پس از رسیدگی‌های لازم، طی دادنـامه ۹۶۰۱۹۰۰ ـ ۹۶/۱۲/۲۶ با توجه به اینـکه به موجـب ماده ۳۰ قانـون نظارت بر

رفتار قضات مصوب ۹۰/۷/۱۷ و ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور، مصوب ۹۲/۲/۲۵ ریاست محترم قوه قضائیه، رسیدگی به دعوی جبران خسارت ناشی از تقصیر یا اشتباه قاضی، منوط به احراز تقصیر یا اشتباه وی در دادگاه عالی انتظامی قضات است و به دلالت نامه شماره ۹۰۰۰/۲۰۴۴۷/۶۰۰/۱۰۰ تاریخ ۹۶/۱۱/۱۴ تقصیر قضات مورد نظر تاکنون در مرجع یادشده به اثبات نرسیده است و در وضعیت فعلی (قبل از اثبات تقصیر یا اشتباه در دادگاه عالی انتظامی قضات) موجبات رسیدگی فراهم نمی‌باشد مستنداً به ماده ۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار عدم استماع دعوی صادر کرده است و پس از تجدیدنظرخواهی از این رأی شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران طی دادنامه ۹۸۶۲۱ـ ۹۸/۴/۲۳ چنین رأی داده است:

«اولاً راجع به تجدیدنظرخواندگان ردیف‌های سوم و چهارم به لحاظ استرداد دعوی بدوی طی دادنامه ۹۶۰۱۴۸ ـ ۹۶/۸/۱۶ همان شعبه تعیین تکلیف شده و صدور مجدد رأی وجاهتی نداشته است. ثانیاً، ماده ۳۰ قانون نظارت بر رفتار قضات رسیدگی به موضوع را در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی قرار داده و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌ را مکلف به رسیدگی در ماهیت نموده است. ثالثاً، دادگاه می‌بایست بر اساس ماده ۳۰ مذکور نسبت به بررسی ارکان و شرایط مسئولیت مدنی اقدام سپس و عندالاقتضا، احراز تقصیر را ضمن گردشکاری از دادگاه عالی انتظامی قضات استعلام و اصدار رأی می‌کرد مع‌الوصف و مستنداً به مواد ۳۴۸، ۳۵۳ و ۳۶۵ قانون آیین دادرسی ضمن نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته، پرونده جهت رسیدگی ماهوی راجع به تجدیدنظر خواندگان ردیف اول و پنجم به دادگاه محترم بدوی اعاده می‌شود.»

ب) به دلالت محتویات پرونده ۹۷۱۴۳۵ شعبه دوازدهم دادگاه تجدیدنظر تهران، در مورد دعوی آقای رضا ... به طرفیت وزارت دادگستری و آقایان ۱. رمضان ...، ۲. شعبان ... و ۳. قربان ... به خواسته صدور حکم به پرداخت خسارت ناشی از اشتباه یا تقصیر قاضی و سایر خسارت‌های قانونی در شعبه ۲۰۸ دادگاه عمومی تهران طی دادنامه ۹۷۰۰۹۹۴ ـ ۹۷/۷/۲۵ با توجه به اینکه به موجب ماده ۳۰ قانون نظارت بر رفتار قضات و ماده ۲۴ آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مصوب ۹۲/۲/۲۵ رسیدگی به دعوی جبران خسارت موضوع خواسته منوط به احراز تقصیر یا اشتباه قاضی در دادگاه عالی انتظامی قضات است و به دلالت نامه ۹۰۰۰/۲۰۴۴۷/۶۰۰/۱۰۰ ـ ۹۶/۱۱/۱۴ تقصیر مزبور تاکنون در مرجع یادشده به اثبات نرسیده است و دعوی در وضعیت فعلی (قبل از اثبات تقصیر یا اشتباه قاضی در دادگاه عالی انتظامی قضات) قابل استماع نیست مستنداً به ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی صادر شده و شعبه دوازدهم تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه ۹۸۲۰۰۶۴۶ ـ ۹۸/۴/۳۰ پرونده فوق‌الاشعار، چنین رأی داده است:

«... نظر به اینکه برای مطالبه خسارت اثبات سه عنصر اصلی ضروری می‌باشد، وجود فعل زیان‌آور، ورود ضرر و رابطه سببیت و فعل زیان‌آور همانا اثبات تقصیر و اشتباه قاضی در دادگاه محترم عالی انتظامی قضات است و هدایت اشخاص به محاکم حقوقی بدون اثبات این مقدمه و پذیرش دعوی آنها صحیح نبوده و اعلام نظر قضات ارجمند شعبه دوم دادگاه عالی انتظامی قضات قابل متابعت در دادگاه نبوده زیرا مطابق مقررات قانونی مدعی می‌بایست توأم با دادخواست تقدیمی تمامی دلایل و مدارک خویش را در جهت ابلاغ به مخاطب برای دفاع تقدیم دادگاه نماید و مرجع مذکور مجرایی برای تحصیل دلیل به نفع مدعی نداشته و ارجاع تقاضای او به دادگاه انتظامی به منزله تحصیل دلیل برای مدعی است. بر این اساس عدم پذیرش در وضعیت حاضر مطابق با مقررات قانونی و اصول دادرسی بوده همانطور که پاسخ مرجع محترم مذکور در صفحه ۳۲ پرونده مؤید عدم محکومیت قضات مخاطب دعوی می‌باشد. بنابراین با استناد به مواد ۳۴۸، ۳۴۹، ۳۵۳، ۳۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی با رد اعتراض، دادنامه صادره از دادگاه محترم نخستین را تأیید و استوار می‌نماید، رأی دادگاه قطعی است.»

با توجه به مراتب مذکور چون شعب هشتم و دوازدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران مطابق استدلال‌های مذکور در فوق با استنباط متفاوت از ماده ۳۰ قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب ۱۳۹۰ در موارد مشابه آراء مختلف صادر کرده‌اند، لذا در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری تقاضای طرح موضوع در جلسه هیأت عمومی را دارد.

معاون قضائی دیوان عالی کشور در امور هیأت عمومی ـ غلامعلی صدقی

ب: نظریه نماینده دادستان کل کشور

احتراماً، در خصوص پرونده وحدت رویه قضایی ردیف ۱۲/۹۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، به نمایندگی از دادستان محترم کل کشور، به شرح آتی اظهار عقیده می‌گردد:

۱ـ شعبه محترم هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران، دعوی جبران خسارات موضوع ماده ۳۰ قانون نظارت بر رفتار قضات را قبل از اثبات تقصیر یا اشتباه قاضی در دادگاه عالی انتظامی قضات، قابل استماع دانسته است. اما شعبه محترم دوازدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران، چنین دعوایی را غیر قابل استماع می‌داند.

۲ـ ماده ۳۰ قانون نظارت بر رفتار قضات مقرر می‌دارد: «رسیدگی به دعوی جبران خسارت ناشی از اشتباه یا تقصیر قاضی موضوع اصل یکصدو هفتاد و یکم (۱۷۱) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در صلاحیت دادگاه عمومی تهران است. رسیدگی به دعوی مذکور در دادگاه عمومی منوط به احراز تقصیر یا اشتباه قاضی در دادگاه عالی است.» بر این اساس احراز ارکان ثلاثه دعوی مطالبه خسارت مذکور در صلاحیت دو مرجع حقوقی و انتظامی قرار گرفته است.

۳ـ چنانچه دعوی حقوقی مطالبه خسارت مطرح نگردیده باشد، مستفاد از محتوای ماده مذکور و اطلاق کلمه «رسیدگی» که مؤید کل فرآیند دادرسی می‌باشد و کارکرد آن در مفهومی عام که شامل پذیرش دعوی نیز می‌باشد و ضرورت قطعیت توجه دعوی و جزمیت آن و الزامات منطق حقوقی، ایجاب می‌نماید که خواهان پس از صدور حکم دادگاه عالی انتظامی به تفکیک احراز تقصیر یا احراز اشتباه، دعوی را علیه قاضی یا دولت (نه هر دو) اقامه نماید. همچنان که ماده ۲۴ آیین نامه قانون نظارت بر رفتار قضات نیز بر این برداشت اصولی استقرار یافته است.

۴ـ چنانچه دعوی حقوقی، مطالبه خسارت مطرح شده باشد همچنان که اختلاف محاکم ناظر بر همین فرض است از یک طرف ماده ۳۰ قانون نظارت بر عدم قابلیت استماع چنین دعوایی تصریح ندارد و از طرف دیگر اصولاً با وارد نبودن ایراد بر شرایط دعوی با لحاظ عمومات تکلیف محاکم به رسیدگی به دادخواهی‌ها صدور قرار عدم استماع دعوی وجاهت قانونی نخواهد داشت.

۵ ـ در وضعیتی که دعوی حقوقی اقامه شده است، قاعده عام اناطه مصرح در ماده ۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قاعده حاکم بر موضوع و قاعده خاص اناطه مقرر در ماده ۳۰ قانون نظارت بر رفتار قضات است و ضمن اینکه مانع از رجوع به قواعد عام شکلی آیین دادرسی مدنی می‌گردد از بیشترین قابلیت انطباق بر موضوع مطروحه برخوردار است و در چنین وضعیتی لازم است دادگاه حقوقی قرار توقف رسیدگی صادر نموده و بسته به نتیجه قضیه، اتخاذ تصمیم قضایی نماید. بر این اساس رأی صادره از شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران از حیث عدم تأیید قرار عدم استماع دعوی مطابق موازین قانونی تشخیص و قابل تأیید است.

ج: رأی وحدت‌ رویه شماره ۷۹۱ـ ۱۳۹۹/۴/۱۷ هیأت‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور

با عنایت به ماده۳۰ قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب۱۳۹۰/۷/۱۷ رسیدگی به دعوای جبران خسارت ناشی از تقصیر یا اشتباه قاضی موضوع اصل یکصد و هفتاد و یکم (۱۷۱) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در دادگاه عمومی حقوقی تهران منوط به احراز تقصیر یا اشتباه قاضی در دادگاه عالی انتظامی قضات است. بنابراین مدعی ورود خسارت مذکور ابتدا باید درخواست خود را به دادگاه عالی انتظامی قضات تقدیم و پس از احراز تقصیر یا اشتباه قاضی، دعوا را حسب مورد، به طرفیت قاضی مقصر یا دولت در دادگاه عمومی حقوقی صالح اقامه کند. بر این اساس، رأی شماره ۰۰۶۴۶ مورخ ۹۸/۴/۳۰ شعبه دوازدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران تا حدی که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است.

هیأت‌ عمومی دیوان‌ عالی‌ کشور

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در پنجشنبه چهارم آذر ۱۴۰۰ |

تفاوت ابطال سند با بطلان معامله

تقاضای ابطال معامله، در مورد اسناد رسمی قابل‌ طرح بوده و در مورد اسناد عادی، باید دعوای بطلان معامله مطرح گردد.

شماره دادنامه قطعی :
9309970224600665
تاریخ دادنامه قطعی :
1393/06/03

رأی دادگاه بدوی

خلاصه خواسته‌ی خواهان ح.ر. به‌طرفیت ج.ر. به خواسته‌ی صدور حکم به ابطال قولنامه‌ی مورخ 19/4/1385 به دلیل مستحق‌الغیر درآمدن مبیع مقوم به پنج میلیون تومان و استرداد ثمن معامله به قیمت روز برابر نظریه کارشناس فعلاً مقوم به مبلغ پنج میلیون و یک‌صد هزار تومان می‌باشد.خواهان در عرضحال خود چنین اشعار داشته یک قطعه زمین به مساحت 50 مترمربع واقع در نصیرآباد ... در تاریخ 19/4/1385 از خوانده خریداری و در حال حاضر شخص دیگری زمین را معامله و مورد ساخت‌وساز قرار داده است با مراجعات مکرر از پرداخت ثمن خودداری می‌نماید لذا تقاضای محکومیت ایشان به شرح ستون خواسته مورد استدعاست خوانده ضمن حضور در جلسه دادرسی مورخ 26/5/90 اظهار داشته بنده قولنامه استنادی خواهان را قبول دارم معامله در سال 85 بود و آقای خواهان در این پنج سال چرا طرح دعوی نکرده و خواهان از اینجانب شکایت کیفری در شعبه 5 دادیاری مطرح که پرونده مختومه گردیده است و اینجانب در قبال ثمن معامله زمین 50 متری یک‌منزل مسکونی 37 متری به ایشان دادم و اصلاً پولی ایشان به اینجانب نداده که خواستار استرداد ثمن می‌باشد اینجانب زمین را از آقای ح.ن. در تاریخ 12/4/84 خریداری و قرار بوده ایشان در قبال هر مشکلی پاسخ‌گو باشد و پرونده‌ای در شعبه دوم دادگاه عمومی بخش گلستان تحت کلاسه 85/2/129 مطرح که به‌موجب آن رأی صادر و مشخص می‌گردد که مبیع مستحق‌الغیر درآمده است.دادگاه جهت بررسی موضوع مراتب را از دادگستری بهارستان استعلام و رونوشتی از دادنامه 84-2118 مورخ 8/12/1384 واصل و ضمیمه پرونده می‌گردد که طی آن حکم به رفع تصرف خواندگان صادر و اعلام گردیده است سپس دادگاه مراتب را به کارشناس ارجاع تا کارشناس در خصوص تعیین ثمن معامله به نرخ روز اظهارنظر نمایند و کارشناس منتخب نظریه خویش را به دادگاه اعلام و طی آن قیمت عادله زمین به نرخ روز را مبلغ دویست میلیون ریال تعیین می‌نماید که نظریه مصون از هرگونه اعتراض باقی مانده است با توجه به‌مراتب فوق دادگاه خواسته‌ی خواهان را موجه تشخیص و مستنداً به مواد 390 و 391 قانون مدنی و 519 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی اولاً حکم به بطلان قولنامه‌ی مورخ 19/4/1385 فی‌ما‌بین خواهان و خوانده ثانیاً استرداد ثمن معامله به مبلغ بیست میلیون تومان طبق نظر کارشناس ثالثاً پرداخت مبلغ 000/020/2 ریال بابت خسارت هزینه دادرسی و مبلغ سه میلیون ریال بابت هزینه کارشناس در حق خواهان صادر و اعلام می‌نماید.رأی صادره حضوری و ظرف مهلت 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران خواهد بود.بدیهی است مابه‌التفاوت هزینه دادرسی بر اساس نظریه کارشناسی قبل از اجرای حکم توسط اجرای احکام از خواهان وصول خواهد گردید.
علی بابائی
رئیس شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی رباط‌کریم

رأی دادگاه تجدیدنظر استان

تجدیدنظرخواهی آقای ج.ر. به‌طرفیت ح.ر. نسبت به دادنامه شماره 920124 مورخ 3/7/92 شعبه اول محاکم عمومی رباط‌کریم مشعر بر صدور حکم به بطلان قولنامه مورخ 19/4/85 و استرداد ثمن معامله است از این جهت وارد و مؤثر است که اولاً خواسته خواهان بدوی (تجدیدنظر خوانده) به شرح دادخواست بدوی صدور حکم مبنی بر ابطال قولنامه مزبور بوده مع‌الاسف ریاست محترم دادگاه این خارج از خواسته حکم به بطلان صادر گردیده که منطبق بر مقررات حقوقی و ضوابط قضایی نمی‌باشد ثانیاً خواسته خواهان بدوی (یعنی صدور حکم به ابطال بیع نامه عادی) با توجه به اینکه عنوان ابطال در خصوص اسناد رسمی بکار رفته (و در مورد اسناد عادی، بطلان بیع می‌بایست مورد درخواست قرار گیرد) اساساً قابلیت استماع نداشته فلذا ورود به ماهیت دعوی و تعرض به بخش دوم خواسته (صدور حکم به استرداد ثمن معامله به نرخ روز) قابلیت تأیید و ابرام را نداشته در نتیجه و به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض رأی معترض‌عنه در خصوص دعوای مطروحه از طرف آقای ح.ر. به خواسته صدور حکم به ابطال بیع نامه مورخ 19/4/85 و استرداد ثمن معامله به نرخ روز به استناد ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی قرار ردّ دعوی صادر و اعلام می‌گردد. رأی صادره قطعی است .
رئیس شعبه 46 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
حمیدی راد ـ عاشورخانی

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه بیست و هشتم تیر ۱۳۹۹ |

جزئیات نظریه

شماره نظریه : 7/97/29

شماره پرونده : 96-100-1025

تاریخ نظریه : 1397/01/19

استعلام :

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :

1-رسیدگی به دعوای مطالبه خسارت از کارشناس وفق ماده 267 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی 79 با توجه به اطلاق اصل 159 قانون اساسی و سکوت قوانین عادی منوط به احراز تخلف انتظامی کارشناس در مراجع انتظامی مربوط نیست.

2-چنانچه اجرای قرار کارشناسی رأساً از طرف کارشناس مقدور نباشد و نیاز به حضور طرفین به منظور هدایت کارشناس به محل مورد کارشناسی یا ارائه مدارک باشد با تعیین وقت برای اجرای قرار کارشناسی ضمانت اجرای عدم حضور هریک از طرفین یا عدم ارائه مدارک مربوط حسب مورد مطابق مقررات آئین دادرسی مدنی متفاوت است.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه بیستم اردیبهشت ۱۳۹۹ |

جزئیات نظریه

شماره نظریه : 488/96/7

شماره پرونده : 69-721/1-432

تاریخ نظریه : 1396/02/31

استعلام :

الف دعوی بطلان توافق‌نامه به طرفیت خواندگان اقامه و مدعی است امضای ذیل توافق متعلق به وی نیست و جعلی است خواندگان مجهول المکان می‌باشند الف اظهار می‌دارد اصل توافق نامه را ندارد با توجه به اینکه اظهارنظر کارشناس رشته تشخیص اصالت خط و امضاء منوط به ارایه اصل توافق نامه است آیا دادگاه می‌تواند قرار رد دعوی صادرکند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :

اولاً کسانیکه توافق نامه ای را امضاء نکرده اند، اصلاً نسبت به آنان توافقی انجام نشده است تا ادعای بطلان آن را بنمایند. ثانیاً: معامله باطل از ابتدا باطل است و صرف دعوی اعلام بطلان معامله ای که با سند عادی و غیر رسمی انجام شده، غیر ترافعی بوده و قابل استماع نیست. ولی اگر اعلام بطلان معامله، مقدمه ابطال سند رسمی یا استرداد مال یا وجه باشد، رسیدگی به دعوا فرع بر احراز بطلان معامله است. بنابراین در فرض استعلام، صرف دعوی اعلام بطلان معامله انجام شده به موجب سند عادی غیر قابل استماع به نظر می‌رسد.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه بیستم اردیبهشت ۱۳۹۹ |

جزئیات نظریه

شماره نظریه : 7/98/880

شماره پرونده : ح088-721-89

تاریخ نظریه : 1398/10/08

استعلام :

چنانچه ازسوی شخص «الف» دعوی ابطال سند انتقالی تنظیمی در دفترخانه اسناد رسمی مابین اشخاص «ب» و «ج» طرح گردد آیا این دعوی به تنهایی قابلیت استماع دارد یا خیر؟ یا اینکه می‌باید دعوی بطلان معامله مابین ب وج نیز که مبنای سند انتقالی است هم به عنوان خواسته توامان در دعوای فوق طرح گردد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :

هرگاه دعوای ابطال سند به لحاظ بطلان معامله موضوع سند اقامه شود، بطلان معامله سبب دعوا است؛ لذا طرح دعوای مستقل دعوای بطلان معامله موضوعیت ندارد./ت

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه بیستم اردیبهشت ۱۳۹۹ |

جزئیات نظریه

شماره نظریه : 7/98/1904

شماره پرونده : ح 4091-2/9-89

تاریخ نظریه : 1398/12/14

استعلام :

فردی در سال 1363 با مهریه زوجه به مبلغ 20000 تومان مبادرت به عقد ازدواج دایم نموده است اما در سال های اخیر با تنظیم عقد‌نامه رسمی مبلغ مهریه را دویست عدد سکه بهار آزادی قرار داده است .پس ازفوت شوهر،زوجه دارایی زوج را به عنوان مهریه توقیف و تصاحب نموده و فرزندان دادخواست ابطال سند تقدیم کرده‌اند، آیامهریه سال ازدواج ملاک است یا مهریه قید شده در عقد نامه تنظیم شده دردفتر رسمی ازدواج؟ آیا مهریه قابل افزایش و کاهش می‌باشد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :

افزایش مهریه زوجه پس از عقد نکاح به موجب سند اقرارنامه یا در سند رسمی دیگر از جمله نکاح‌نامه عنوان مهریه ندارد؛، اما این افزایش، دین و تعهدی بر ذمه زوج است که لازم‌الوفاء بوده و بر همین اساس زوجه می‌‌تواند در صورت عدم پرداخت آن از طرف زوج، اقامه دعوی کرده و این دعوی قابل استماع است هم‌چنین کاهش مهریه یا بذل آن نیز با توافق زوجه امکان‌پذیر است.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه بیستم اردیبهشت ۱۳۹۹ |

پرسش : شهرستان آبیک مشمول مقررات قانونی سال 1356 در باب روابط موجر و مستاجر نمیباشد و به نظر می رسد برای حل این مشکلات بایستی رویکرد قانون اصلاح و مناطقی مثل شهرستان آبیک در پوشش قانونی آن قانون قرار گیرد علیهذا جهت مزید استحضار حضرتعالی عرض میشود که تعداد اندکی احکام تخلیه بدون لحاظ پرداخت حق سرقفلی و حق کسب و پیشه در اختلاف نظر بین دادگاه های تجدیدنظر صادر شده است که یک مورد در مجاری دادرسی فوق العاده مثل اعمال ماده 18 قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مورد بازبینی مجدد قرار گرفته است و به محضر رییس معظم قوه قضائیه ارسال گردیده است و تعدادی هم به تقدیم دادخواست حقوقی مبادرت ورزیده اند که پیگیر حقوق احتمالی خود هستند با توجه به اینکه این مشکل در بعضی از نقاط کشور هم احتمالا وجود دارد لذا پیشنهاد میگردد اصلاح قانون سال 1356 روابط موجر و مستاجر و شمول به تمام شهرستان ها در دستور کار قوه قضائیه قرار گیرد .

پاسخ :

نظر اکثریت : نظر به اینکه مطابق ماده 31 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 قانون مذکور در نقاطی اجرا میشود که قانون موجر و مستاجر سال 1339 در آن نقاط به مرحله اجرا گذاشته شده و نیز در نقاطی که قوه قضاییه لزوم اجرای آن را آگهی نموده باشد و در سایر نقاط رابطه موجر و مستاجر در اماکن کسب و پیشه براساس قوانین و مقررات عمومی خواهد بود و نظر به اینکه با تصویب قانون روابط موجر و مستاجر سال 1376 اراده قانونگذار بر عدم شناسائی حق کسب و پیشه بر قرارداد های اجاره اماکن کسب و پیشه هم نسبت به قرارداد های اجاره ای که پس از لازم الاجرا شدن قانون سال 76 منعقد گردیده و هم نسبت به قرارداد های اجاره اماکن کسب و پیشه قبلی در نقاطی که لازم الاجرا بودن قانون سال 56 آگهی نشده تعلق گرفته لذا در شهر هایی که لزوم اجرای قانون سال 56 تا سال 76 آگهی نشده با توجه به حاکمیت قانون سال 1376 در سراسر کشور روابط استیجاری قبلی طرفین نسبت به اماکن کسب و پیشه که قبلا تابع عمومات قانون مدنی بوده کماکان تابع عمومات قانونی و حسب مورد تابع قانون سال 76 میباشد و نتیجتا از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون سال 1376 اعمال ماده 31 قانون سال 56 یعنی آگهی لزوم اجرای قانون سال 56 در محل هایی که قبلا اعلام نشده موضوعا منتفی بوده و جایز نیست و درنتیجه قانون سال 1376 و حسب مورد قانون مدنی بر روابطه استیجاری طرفین حکمفرماست

نظریه اقلیت :

1- مطابق صدر ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1376 این قانون از تاریخ لازم الاجرا شدن شامل اماکن تجاری و ... میشود ، معنی آن این است که اماکن تجاری قبل از لازم الاجرا شدن قانون جدید تابع مقررات قوانین سابق و از جمله قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 خواهد بود .

2- طبق ماده یک قانون روابط موجر و مستاجر سال 1376، فقط اماکن تجاری و ... که با قرارداد رسمی یا عادی منعقد میشود تابع مقررات این قانون است بنابراین اماکن تجاری و ... که قبلا با توافق شفاهی به اجاره داده شده است ، از شمول مقررات این قانون خارج و تابع مقررات قوانین سابق میباشد ، از جمله تمام اماکن تجاری در شهر هایی که تاکنون آگهی موضوع ماده 31 قانون سال 1356 انتشار نیافته است ، وزارت دادگستری میتواند با جلب نظر وزارت مسکن و شهرسازی آگهی مورد لزوم را منتشر نماید .

3- طبق ماده 3 قانون مذکور ، قرارداد های عادی باید با قید مدت اجاره در دو نسخه تنظیم و به امضای موجر و مستاجر رسیده و به وسیله دو نفر افراد معتمد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد ، قرارداد های عادی که شرایط مذکور در آن رعایت نشده باشد ، تابع مقررات این قانون نخواهد بود بنابراین ، قانون سال 76 نمیتواند شامل قرارداد های عادی اجاره اماکن تجاری قبل از لازم الاجرا شدن آن باشد .

4- ماده 11 این قانون اماکنی را که قبل از تصویب این قانون به اجاره داده شده است از شمول این قانون مستثنی نموده و حسب مورد مشمول مقررات حاکم بر آن دانسته است ، از جمله مقررات حاکم بر آن ، مناطقی است که وزارت دادگستری تاکنون لزوم اجرای قانون سال 1356 و ماده 31 آن را در خصوص انتشار آگهی احراز نکرده است ، اما همینکه در یک نقطه اجرای آن ضرورت پیدا کند هیچگونه دلیلی بر سقوط این حق وزارت دادگستری وجود ندارد .

5- علاوه بر مطالب فوق ، نمیتوان کسانی را که تا قبل از اجرای قانون سال 1376، اماکن تجاری در اجاره داشته و دارا بودن حق کسب و پیشه یا تجارت برای آن ها موکول به انتشار آگهی شده است ، بدون وجود نص صریح قانونی از این حق محروم کرد . به جهات فوق پیشنهاد آقای رییس دادگستری قزوین در محل هایی که شرائط مقرر در ماده 31 را داشته باشد موجه به نظر می رسد .

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه بیست و سوم فروردین ۱۳۹۹ |

سلام
وقت بخیر
//ماده ۳۱ قانون روابط موجر و مستاجر 1356
این قانون در نقاطی اجراء می‌شود که تاکنون قانون روابط مالک و مستاجر مصوب خرداد ۱۳۳۹ در آن نقاط به‌ مرحله اجراء گذاشته شده یا وزارت دادگستری یا جلب نظر وزارت مسکن و شهرسازی لزوم اجرای آن را آگهی نماید. در سایر نقاط رابطه موجر و‌ مستاجر بر اساس قوانین و مقررات عمومی خواهد بود//
که در فهرست نقاط مشمول نیز شهر تهران تصریح شده است
حال در سال ۱۳۹۹ با گسترش شهر مثلا منطقه قدس نیز جز محدوده شهر تهران میباشد
آیا اماکن تجاری شهرک قدس شامل قانون روابط موجر و مستاجر است؟ یا صرفا محدوده تهران سال ۱۳۵۶ یا تهران ۱۳۷۶ ملاک است؟
به عبارت دقیق تر آیا مناطقی که بعد از قانون ۱۳۷۶ به شهر مشمول قانون ۵۶ الحاق می شوند مشمول قانون ۵۶ میباشند؟
توضیحا علی رغم جستجو در اینترنت و کتب مربوطه، نظریه مشورتی یا نمونه آرای قضایی یا دکترین حقوقی در این خصوص نیافتم
با تشکر

پاسخ جناب حسینی طباطبایی

معنای قانون حاکم بر زمان
الف/مادام قراردادی در ظرف زمانی وحد فاصل ۱۳۵۶ لغایت قبل از اجرای قانون ۱۳۷۶ باشد
ب/ محل مذکور زمره مناطق مصوب باشد
۱- مجال ندارد محلی که تا سال ۱۳۷۶ حسب مصوبه هیات وزیران ویا مصوبات مجلس ( شهر- شهرستان) نشده مشمول مصوبه شود
۲- ( شهر- شهرستان) های که حدفاصل ۱۳۵۶ تا ۱۳۷۶ تشکیل رسمی شده اند مشمول قانون حاکم بر زمان تلقی وحمل میشوند
۳- ( شهر- شهرستان) های که حدفاصل ۱۳۵۶ تا ۱۳۷۶ تشکیل رسمی شده اند ودر فهرست شهرهای مصوب نام انها معین ومقرر شده مشمول قانون حاکم بر زمان تلقی وحمل میشوند
۴- شهرهای که چه قبل از مصوبه ۱۳۵۶ چه بعد از ان ایجاد شده لکن مشمول قانون از طریق فهرست مصوب ( دادگستری / مسکن شهرسازی/....) نگردیده اند مجالی از استیفا قانون سال ۱۳۵۶ ندارند

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه بیست و سوم فروردین ۱۳۹۹ |

تشریط در ابراء و اعراض از لحاظ حقوقی

تشریط در ابراء و اعراض

ابراء به عنوان عمل حقوقی که با یک اراده واقع می شود و نیازی به اراده طرف مقابل ندارد، در حقوق ایران شناخته شده است. اما مباحثی در خصوص اینکه می توان در ضمن آن شرط را بعنوان یک توافق تبعی درج نمود، مطرح شده است که نیازمند تحلیل و دقت مضاعف است. در این فصل به مباحث پیرامون تشریط در ابراء و اعراض می پردازیم.

 مبحث اول: تشریط در ابراء

 بند اول: شرط عوض در ابراء

همان طور که گفته شد ابراء عملی یک طرفه است که به موجب آن داین از حق دینی که نسبت به مدیون خود دارد می گذرد و در مواردی ممکن است  داین درهنگام ابراء شرط عوضی را برای خود قرار دهد ، در بین حقوق دانان در خصوص طبیعت و ماهیت و صحت ما بحث و اختلاف وجود دارد که می توانیم کلیه این نظرات به موارد ذیل تقسیم نماییم:

1. ابراء معوض در حقوق ما امکان پذیر است و مواردی از آن نیز دیده می شود همانند تبدیل تعهد و ابراء شوهر از مهر در طلاق خلع . ولی در این فروض ابراء ماهیت ایقاعی ندارد بلکه ماهیت قراردادی دارد و با اراده داین به تنهایی واقع نمی شود.[1]
2. ابراء عملی رایگان و مجانی است ولی می توان در ضمن ابراء شرط عوض قرار داد و قرار دادن شرط عوض در ابراء خلاف مقتضای ذات نیست همانند شرط عوض در هبه. واز این نظر احتیاج به قبول دارد ودرج شرط عوض در ابراء باعث نمی شود ابراء حقیقت خود را از دست بدهد.  ابراء با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق می شود. ولی هر گاه شرط عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار بگیرد چنین عملی ابراء معوض نیست بلکه تبدیل تعهد است.[2]
3. شرط عوض در ابراء امکان پذیر نمی باشد ،زیرا اولاً چنین شرطی خلاف مقتضای ابراء و با ظاهر ماده 289 قانون مدنی  مخالف است. ثانیاً ابراء ماهیتاً و ذاتاً ایقاع محسوب می گردد و تنها با اراده طلبکار واقع می گردد و اراده مدیون در آن نقشی ندارد. و ثالثاً تحقق و اعتبار شرط  مندرج ضمن یک عمل حقوقی ، منوط به دخالت و اراده مشروط علیه ، به صورت قبول، در تحقق خود عمل حقوقی است . ولی در ابراء این موضوع منتفی است.[3]
4. شرط عوض در ابراء امکان پذیر است و در این صورت ابراء ماهیت خود را از دست نمی دهد بلکه هر گاه ابراء همراه با شرط عوض باشد ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.[4]

به نظر اول این ایراد گرفته شده است که هر سقوط تعهدی را نباید ابراء دانست .چنان که قانون مدنی  نیز ابراء را کنار تبدیل تعهد و اقاله و تهاتر قرار نهاده است [5]و آن را تحت عنوان ویژه ای قرار داده است . لذا در مواردی که ابراء در ضمن صلح رخ می دهد ، اراده طلبکار به تنهایی عامل آن نمی باشد و مدیون نیز در تحقق آن نقش دارد و در این موارد دیگر ابراء نمی باشد.

ابراء مهر توسط زوجه برای گرفتن طلاق از زوج نمی توان ماهیت قرار دادی داشته باشد، در این صورت نمی توان طلاق و ابراء را در مقابل هم قرار داد. بلکه ابراء شرطی است در ضمن ایقاع واقع گردیده شده است.

نظر دوم  این ایراد گرفته  می شود در مورد اشکالات مربوط به لزوم قبول مدیون برای تحقق شرط و دگرگونی ماهیت ابراء بحثی نکرده است لذا از این لحاظ ناقص است.[6] به عبارتی نقش مد یون در ابراء معوض و شرط مشخص نیست . وهمچنین ضابطه  تمیز این که عوض درچه مواردی به صورت غیر مستقیم قرار می گیرد یا به صورت مستقیم در مقابل ابراء قرار می گیرد بیان ننموده اند و از این جهت نیز ایراد دارد.

اما نکته حائز اهمیت آن است که بر طبق این نظریه شرط عوض در ابراء چهره فرعی دارد و لذا

بطلان شرط به درستی ابراء خللی وارد نمی کند.

اما طرفداران نظر سوم که امکان اندراج شرط عوض را در ابراء، غیر قابل قبول می دانند ، از انجا که ابراء عملی یک طرفه است ومنحصر به اراده طلبکار واقع می گردد،از این حیث که شرط عوض با ماهیت ابراء نا سازگار است ، می توان پاسخ داد شرط نیاز به مشروط له و مشروط علیه دارد نه آن که شرط ، بسته به ایجاب و قبول باشد.[7] و همچنین  در خصوص ایراد دیگر باید گفت درج عوض نیز منافاتی با رایگان بودن آن ندارد همان طور بر طبق ماده 801 قا نون مدنی شرط عوض منافاتی با رایگان بودن عقد هبه ندارد. البته برخی نویسندگان نیز بیان نموده اند ، هبه طلب ،ماهیتی متفاوت با ابراء دارد و در هبه طلب می توان هر گونه شرط  که مخالف قانون نباشد در هبه اورد[8]. به هر حال درج عوض را  درتمامی اعمال رایگان  می توان قرار داد ابراء نیز تفاوتی از این جهت ندارد.

و بر نظر چهارم که ابراء معوض را ایقاع و عقدی در کنار هم می دانست برخی این ایراد را وارد   می دانند. در صورتی که اگر ابراء پس از انشای طلبکار را واقع شده بدانیم و شرط پس از آن به وقوع بپیوندد، ایقاع به صرف اراده یک طرف ( موقع) به صورت آزاد و مستقل واقع شده است و شرط بعدی به آن ایقاع ربطی نخواهد داشت و عنوان شروط ضمن ایقاع  بدان امکان ندارد و در فرض دیگر اگر زمان پیدایش به این صورت باشد که ابتدا بین طرفین در مورد شرط توافق حاصل شود سپس یک طرف ایقاع واقع می سازد در این صورت این عمل حقوقی، دیگر ماهیت ایقاعی ندارد بلکه ماهیتی قراردادی خواهد داشت . زیرا پیدایش ایقاع موکول به قبول مشروط علیه به شرط می شود.[9]  در پاسخ به این ایراد می توان گفت، داین در ابراء معوض شرطی را همراه با ابراء بیان می دارد که تا زمان قبول مدیون چنین ابرائی معلق به قبول است و با قبولی مدیون یا مشروط علیه چنین ایقاعی واقع می گرددو قبل از آن ابراء اثری نخواهد داشت. همچنین می توان گفت که وقتی طرفین شرطی را ضمن ایقاع یا ابراء توافق می کنند، هرچند ابتدا ابراء واقع  می شودو سپس شرط ضمن آن محقق می گردد. اما این اختلاف زمانی باعث خروج موضوع از عنوان شرط ضمن ایقاع نمی گردد. بعبارت دیگر این اختلاف زمانی  که در لحظه ای از زمان وقوع می پیوندد- و عقلاً و منطقاً صحیح است، عرفاً همچنان یک ماهیت حقوقی اصلی بهمراه یک توافق  تبعی در نظر گرفته می شود. تفسیر اراده طرفین نیز بر این امر استوار گشته که ضمن ابراء بر موضوعی بعنوان شرط توافق نمایند. بنابراین در امورحقوقی که دارای ماهیت اعتباری هستند، التزام به مباحث عینی و واقعی همواره رعایت نمی گردد. همچنانکه در بیع کلی نیز هرچند ممکن است هنوز مصداق خارجی مال معین نشده باشد، اما تملیک با تحقق عقدصورت می گیرد و عرفا شخص با عقد بیع ناظر بر مال کلی مالک محسوب می شود.

در هر حال به نظر می رسد که با توجه به نظریات مختلف حقوق دانان ما در درج شرط عوض در ابراء هیچ گونه منافاتی با ایقاع بودن آن ندارد. زیرا همان طور  که گفته شد در حقوق ما طلاق خلع وجود دارد که نوعی ایقاع محسوب می گردد ولی در آن شرطی که همان فدیه است قرار گرفته است. لذا درج شرط در ابراء منافاتی با ماهیت آن نخواهد داشت  و از جهت دیگر رایگان بودن ابراء نیز همانند عقد هبه که عملی مجانی است  و با این حال می توان در ضمن آن شرط عوض قرار داد، اشکالی به رایگان بودن آن وارد نمی کند و ابراء با شرط عوض نیز امکان پذیر است. اما در خصوص این که چنین شرطی باید همراه و همزمان با ابراء باشد ،ولی زمان قبولی آن پس از آن یا قبل آن  باید صورت گیرد نیز ایراد قابل توجه است .

علی ای حال  با این پاسخ ابراء مشروط قابل شناسایی است و نظر مخالفان مبنی بر بطلان چنین ابرائی[10] ضعیف است. و حق با کسانی است امکان درج شرط در ابراء می دانندو همان طور که دکتر کاتوزیان بیان نموده است “هیچ مانعی وجود ندارد عمل حقوقی که با یک اراده واقع می شود در فرض ویژه ای به شکل قرارداد در آید، رضای مدیون از اعتبار اراده طلبکار نمی کاهد و موید آن است و به ماهیت ابراء نیز صدمه نمی زند به ویژه در ابراء که تعریف عام ماده 289 قانون مدنی  تاب چنین تفسیری را دارد، زیرا ویژگی ابراء در صرف نظر کردن طلبکار از دین است نه قالب آن.[11]“

اما با فرض صحت چنین ابرائی که داین مدیون خود را بری می نماید ولی شرطی برای وی قرار می دهد ، مدیونی که شرط را قبول نموده است و ملزم به انجام تعهدات خود است. در چنین فرضی که ابراء معوض واقع می گردد و باید در مواردی که شروط فعل به عهده مدیون است مواد 237 الی 240 قانون مدنی  در آن جاری خواهدگشت.

به عبارتی در چنین مواردی که داین شرط فعل می نماید، برای مثال داین اعلام می نماید به شرطی از دینی که بر عهده است بری هستی که تو برای من لباس بدوزی.” ، در این صورت اگر متعهد از انجام تعهدات خود سر باز زند الزام وی را از دادگاه می توان خواست و در موردی که الزام آن امکان پذیر نباشد با هزینه وی توسط شخص ثالث امکان پذیر نیست ، داین یا همان متعهد له فعلی حق دارد که عمل حقوقی را فسخ نماید که در این صورت ابراء واقع شده فسخ می گردد .

البته ممکن است این ایراد به نظر رسد که ابراء واقع شده نوعی اسقاط است و اسقاط قابل رجوع نیست و امکان فسخ ابراء وجود ندارد ، که برخی از فقها  در پاسخ به این ایراد بر این نظرند که حق فسخ نیز عقلاً قابل فسخ است.[12] لذا امکان فسخ ابراء نیز وجود دارد . پس چنین ایرادی وجود ندارد که داین مدیون خود را بری نماید و شرطی ضمن آن قرار دهد و چنین شرطی موجب ایجاد خیار فسخ برای داین خواهد شد. ولی از جهت دیگر نیز می توان گفت که فسخ ابراء بدون جهت امکان پذیر نخواهد بود در حالی که تخلف مدیون به انجام شرط، خود نوعی دلیل و علت محسوب می گردد . در نتیجه می توان فسخ ابراء را معتبر و صحیح دانست .علت دیگر آن را نیز می توان اراده طرفین دانست که بری شدن مدیون را منوط به انجام چنین عملی دانسته است و قصد دائن بر این بوده است که مدیون فعلی آن را انجام دهد و در صورت عدم انجام عمل بتواند دین خود را بگیرد.

بند دوم: شرط خیار در ابراء

مشهور فقها در زمینه امکان درج شرط خیار در ابراء بر این نظر قائلند که امکان اندراج شرط خیار در ابراء وجود ندارد و به طور صریح  این موضوع را منتفی و محال می دانند.

در مقابل برخی از فقها  قائل بر امکان درج خیار شرط در ابراء می باشند.[13]

دلایل عمده قائلین بر عدم امکان درج خیار شرط در ابراء محصور دلایل زیر است:[14]

1. شرط تنها به فرضی اختصاص دارد که دو شخص مفاد آن را تراضی نمایند ، همان طوری که در قراردادها و عقود مورد تراضی و توافق قرار می گیرد .اما چون ایقاع با یک اراده واقع می گردد لذا امکان درج شرط خیار در آن بی معنا و  نیز غیر قابل قبول است.
2. لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی است ، در حالی که فسخ عملی استثنایی است و ایقاعات قابلیت فسخ ندارند. لذا نمی توان امکان شروط خیار در ایقاعات را قابل تحقق دانست .

موافقان عدم امکان تشریط خیار در ابراء در حقوق ایران نیز یافت می شوند و معتقدند ” درج هر گونه شرطی ضمن ایقاع ، از جمله شرط خیار با ماهیت ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است سازش ندارد و از طرف دیگر مقررات قانون مدنی مربوط به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات راجع به مقررات استنباط می شود که خیارات اختصاص به عقود دارد و در ایقاعات تحقق نمی پذیرد.”[15]

برخی از فقها که امکان درج چنین شرطی را در ابراء امکان پذیر می دارند استدلالاتی را در جهت تایید این موضوع بیان می دارند:

1. وجود شرط قائم به دو شخص، یعنی مشروط له و مشروط علیه است و به ایجاب و قبول معتبر  نمی باشد. لذا منافاتی از این حیث فی ما بین ایقاع و شرط نمی باشد ومی توان خیار شرط را ضمن ایقاع در نظر داشت.[16]
2. در خصوص این که فسخ ایقاع امری غیر مشروع و نامانوس است ، این گونه پاسخ داده اند که عقلاً هیچ مانعی ندارد که بخواهیم با درج خیار شرط ابراء را فسخ کنیم ،همان طوری که فسخ نیز قابل فسخ است ولی مرسوم و متداول نمی باشد.[17]

با توجه به استدلالات هر دو گروه به نظر می رسد از آن جا که نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم در حقوق ما دیده نمی شود تا بتوانیم اذن قانون گذاررا در این موارد استنباط نماییم،  لذا ایقاعی که در آن درج خیار شرط شده است را خلاف قاعده در نظر می گیریم و از آن جا که امکان شرط خیار نیاز به اذن ویژه قانون دارد ، اگر قانون گذار این اقدام را در قراردادها مباح شمرد نباید این اذن را به ایقاع نیز سرایت داد .[18]

به طور کلی می توان دریافت تنها اجماع فقها با قول مشهور آن هاست که امکان درج شرط خیار را مانع می شود و آن را امکانپذیر نمی داند و به جز این اجماع نمی توان دلیل خاص دیگری در جهت نفی این تشریط یافت.

در مورد این فرض که دائن در ابراء خود شرط خیار قرار دهد ، درج چنین شرطی باعث بطلان چنین عملی می شود یاخیر ویا تنها شرط باطل می گردد یا نه، در فقه امامیه در خصوص این موضوع صحبتی نشده است و فقه نسبت به آن سکوت اختیار کرده است و بیشتر بر امکان یا عدم امکان شرط خیار در ایقاعات بحث نموده است.

در حقوق ایران برخی از نویسندگان حقوقی، ابراء همراه با شرط خیار را باطل می دانند ، زیرا طلبکار آزاد شدن ذمه مدیون را به طور قطعی و مطلق وضع نمی کند بلکه آزاد شدن ذمه مدیون ، مشروط به امکان اشتغال مجدد ذمه وی از طریق فسخ می باشد، بنابراین چنین ابرائی را قابل تحقق نمی دانند [19]و آن را فاقد اثر می دانند.

در مقابل برخی از نویسندگان ما معتقدند که هیچ دلیلی برای بطلان ابرائی که در آن شرط خیار شده است وجود ندارد و بطلان ابراء متناسب با نظر فقهایی است که بطلان شرط را سبب بطلان عقد می دانند . در حالی که قانون مدنی  این نظر را نپذیرفته و بطلان فرع را موجب بطلان اصل می داند مگر آن که چندان اساسی باشد که ارکان عقد را بر هم زند.[20]

بند سوم: شرط فاسخ در ابراء

شرط فاسخ به شرطی گفته می شود که ” انحلال تعهد معلق به شرط خارجی شود، بدین گونه که پس از تحقق آن تعهد خود به خود از بین برود.”[21]

از آثار شرط فاسخ این است که هر گاه عمل حقوقی با شرط فاسخ واقع گردد ، چنین عملی نافذ و قابل اجرا خواهد بود و با حصول شرط عمل حقوقی بدون دخالت طرفین انحلال می یابد. به عبارت ساده تر شرط فاسخ، انحلال عمل حقوقی به معلق به شرط است که با شرط تعلیق متفاوت می باشد. این نکته را باید مد نظر قرار داد که شرط تعلیق متفاوت از شرط فاسخ است. توضیح این که شرط تعلیق اثرحقوقی را معلق می کند ولی شرط فاسخ انحلال عمل حقوقی را معلق می سازد.

به هر حال در خصوص این که  بتوان انحلال ابراء را معلق به شرط فاسخ کرد، همانند این که مستاجر اجاره بهای آینده را به هنگام نپردازد ، ابراء اجاره بهای گذشته نیز بی اثر شود، در حقوق ما کمتر به آن پرداخته شده است و تنها دکتر کاتوزیان معتقدند که” پذیرش این موضوع در حقوق ما دشوار می باشد.” [22]

البته لازم به ذکر است که شرط فاسخ که به صورت خود به خود واقع می شود با خیار شرط که با اراده صاحب خیار واقع می گردد ، متفاوت است . ولی از این جهت که هر دو باعث انحلال عمل حقوقی می گردند شبیه به هم می باشند . همان طور که در شرط خیار گفته شد هیچ دلیل قابل قبولی بر عدم امکان درج شرط خیار وجود ندارد و در صورت پذیرفتن قابلیت درج شرط در ابراء و ایقاعات می توان شروط صحیح را در این نوع اعمال حقوقی دخیل دانست.

به هر حال درج شرط فاسخ در ابراء امری نا متعارف و غیر مرسوم است، ولی این امر موجب نمی گردد که امکان درج چنین شرطی را غیر قابل قبول بدانیم، مگر آن که اساساً درج شرط در ابراء و ایقاعات را امری نادرست تلقی کنیم ، که این امر نیز با توجه موارد ذکر شده پیشین نادرست به نظر می رسد.

بند چهارم: شرط تعلیق در ابراء

گاهی اوقات ایقاع منوط به شرطی است که تحقق اثر آن منوط به حصول شرط می باشد. بعبارت دیگر در این موارد ایقاع زمانی محقق می شود که معلق علیه حاصل گردد. همان طور که قبلا به آن اشاره شد به معنای اخص تعلیق با شرط متفاوت می باشد و به صورت اعم می توان آن را مشروط دانست.[23]

هر گاه ابراء منوط به امری خاص باشد چنین ابرایی معلق است . در فقه مشهور فقها تنجیزرا شرط صحت ابراء می دانند و قائل بر این نظرند که ابراء معلق صحیح نیست . البته دلیل آن ها بیشتر به خاطر این است که از آن جا که تعلیق در انشاء سبب بطلان عقد است ، در ابراء نیز باعث بطلان آن می گردد[24]. اگر تعلیق در انشاء ابراء باشد می توان این ایراد را قبول نمود، ولی ابراء معلق ابرایی است که انشاء آن منجز است و اثر آن که همان اسقاط دین است معلق  می باشد. به عبارتی ابراء کننده همان ابتدا اسقاط دین را به صورت معلق انشاء می کند و پس از تحقق سبب ( معلق له ) طلب اسقاط می گردد

اما مشهور حقوق دانان شرط تعلیق در ابراء را صحیح می دانند.[25] و ابراء را معلق همانند اغلب اعمال حقوقی صحیح در نظر می گیرند و هیچ تفاوتی بین عقد و ایقاع بودن نمی باشد. تنها در مواردی که قانون گذار صراحتا آن را باطل دانسته است شرط تعلیق را معتبر نمی دانند. بنابراین هر گاه شخصی ابراء دین مدیون را معلق به اتفاقی نماید چنین ابرایی صحیح است و در صورتی که ابراء ، معلق به شرطی شود که در زمان ابراء موجود است ، چنین ابرایی در حکم ابراء منجز است ، اگر چه به صورت معلق بیان شده باشد. مثل این که ابراء کننده به مدیون بگوید: اگر مدیون هستی ذمه ات را بری می کنم. در این صورت ابراء را ،معلق نمی توان دانست زیرا که وجود دین شرط تحقق ابراء می باشد و چنین ابرایی به صورت منجز واقع گشته است.

یکی دیگر از مواردی که می توان ابراء را به صورت معلق متصور داشت وصیت به ابراء است که موصی در ضمن وصیت خود ، مدیون را ابراء می نماید ، که این ابراء مدیون پس از فوت موصی محقق می شود. به عبارتی تا فوت موصی این ابراء معلق است ، لذا ابراء معلق را می توان معتبر دانست.

لازم به ذکر است که در ابراء معلق برعکس ابراء مشروط قبول مدیون اثری در تحقق عمل حقوقی ندارد. ابراء با اراده دائن واقع می گردد و انجام معلق علیه از ناحیه مدیون سبب تحقق و تکمیل آثار عمل حقوقی می گردد.

                                     مبحث دوم: تشریط  در اعراض

با توجه در کتب فقهی و منابع حقوقی نمی توان مبحثی در مورد این مطلب که در ضمن اعراض شرطی قرار گیرد و یا اعراض معوض باشد را یافت. همان گونه که اشاره شد در خصوص اعراض نمی توان مباحث زیادی را پیدا نمود.

گفتیم که اعراض اسقاط حق عینی است و شخص از حقی که نسبت به مال دارد می گذرد و چون از اعمال حقوقی است که توسط یک اراده صورت می گیرد مسلماً آن را ایقاع می دانیم و در مقابل اعراض ، حیازات قرار دارد یعنی زمانی که شخص حق عینی را ساقط می کند موجب می گردد که شخص دیگری آن حق عینی را تملک نماید . به عبارت دیگر حیازت شخص مستلزم اعراض صاحب مال می باشد زیرا مال در ملکیت شخص است و شخص با اعراض امکان تملّک مال را داده است . به عبارتی در این حالت دو ایقاع حیازات و اعراض را در مقابل هم قرار می دهیم. حال این فرض را در نظر می گیریم که اعراض ، اسقاط حق عینی نسبت به مال است، شخص اعراض مال را به صورت مشروط انجام دهد، چنین اعراضی را می توان معتبر دانست یا خیر. به نظر می رسد از آن جا که درج شرط در ضمن اعراض به نوعی خلاف مقتضای ذات خود اعراض می باشد و از این حیث که اعراض به انگیزه شخص دیگری یا به قصد تملّک شخص خاص صورت نمی گیرد این که بخواهیم اعراض به صورت مشروط و یا معوض را محقق بدانیم از نظر حقوقی معتبر نخواهد بود.

در فرض دیگر نیز اگر بخواهیم اعراض را به صورت معوض بدانیم نمی توان آن را اعراض دانست  و مسلماً عمل حقوقی دیگری خواهد بود. برای مثال اگر اعراض با شروط عوض باشد با درج چنین شرطی ، عقدی محقق شده است که در این صورت شخص از مالکیت خود می گذرد و در مقابل عوض دریافت می کند.

بنابراین اسقاط مالکیت که ظهورش در گذشتن و نادیده گرفتن رابطه شخص از است، با قصد تملّک عوضی در مقابل آن حتی به صورت تبعی و شرطی قابل جمع نیست و شرط در آن به علت تخلف از مقتضای ذات اعراض و اسقاط از حق عینی باطل و مبطل عمل حقوقی است.

[1] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت،ص11.

[2] امامی، حسن، حقوق مدنی،جلد اول،ص 334 و قاسم زاده ،مرتضی، اصول قراردادها و تعهدات،ص288.

[3] شهیدی،مهدی، سقوط تعهدات ،ص40و 41.

[4] کاتوزیان، ناصر، ایقاع ،ص281.

[5] همان منبع،ص280.

[6] کاتوزیان، ناصر ،همان

[7] شیخ انصاری،همان منبع ،ص 366

[8] شهیدی،مهدی، سقوط تعهدات،ص141

[9] شهیدی ،مهدی،همان منبع،ص140.

[10] شهیدی، مهدی ،سقوط تعهدات، صفحه 144.

[11] کاتوزیان، ناصر ،ایقاع ،ص381

[12] طباطبایى یزدى ،سید محمد کاظم، حاشیه المکاسب” نقول إنّ الفسخ أیضا قابل لخیار الفسخ عقلا لکنّه غیر معهود إلّا أنّ مجرّد عدم المعهودیّه لا یصلح مانعا عن عمومات الشّرط”.

[13] یزدی طباطبایی،سید محمد کاظم ،حاشیه المکاسب، جلد دوم،ص 31و32- کاشف الغطاء ،مورد الانام فی شرح شرایع الاسلام،جلد چهارم ص 59.

[14] شیخ انصاری،مکاسب،ص366.

[15] شهیدی،مهدی، همان منبع،ص144.

[16] کاشف الغطاء، همان ” فالعمده فی الباب إنما هو الإجماع، وإلا فالتعالیل العلیله لا تصلح للتخصی”،

[17] یزدی طباطبایی ،سید محمد کاظم ،ص32.

[18] کاتوزیان، ناصر، ایقاع ،ص60.

[19]شهیدی، مهدی، همان

[20] کاتوزیان، ناصر ،همان منبع،ص395.

[21] کاتوزیان، ناصر ،تعهدات،ص 81.

[22] کاتوزیان، ناصر، ایقاع،ص 376.

[23] برای مطالعه بیشتر ر.ک شهیدی،مهدی ،تشکیل قراردادهاوتعهدات جلد اول ص 69و 70 .

[24]

[25] کاتوزیان، ناصر، ایقاع، ص 53 -جعفری لنگرودی، محمد جعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، ص 137

منبع : برای اینجانب نامعلوم است لکن ظاهرا

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق-گرایش حقوق خصوصی (M.A)

عنوان:

ایقاع مشروط در حقوق ایران

محمد عامری شهرابی

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در چهارشنبه شانزدهم بهمن ۱۳۹۸ |

1- استناد به ماده 230 قانون مدنی در تأخیر دیون وجوه نقدی وجاهت قانونی ندارد زیرا در این خصوص، ماده 228 این قانون مقرره خاص وضع نموده است و با وضع مقرره خاص امکان استناد به قانون عام بلاوجه است. به‌علاوه ماده 230 قانون مدنی ناظر بر شروط ضمن معاملات است اما ماده 228 این قانون ناظر بر تعهدات است اعم از آنکه معاملی و یا غیر معاملی ‌باشد.

2- صلح بر خلاف ماده 10 قانون مدنی می تواند در مقام ایجاد تعهد یکجانبه و ایقاع باشد و ایجاد تعهد یکجانبه در مقام صلح تعهد ابتدایی نیز محسوب نشده و معتبر است.

خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست آقای س.س. با وکالت آقای ح.ف. به‌طرفیت آقای م.ز. و خانم س.ن. (با وکالت بعدی آقایان ح.ط.و کارآموز وکالت آقای س.ر. متفقاً و منفرداً صفحات 82 ، 81 و 80 و 110) و به خواسته مطالبه علی‌الحساب 000/000/160 ریال خسارت ناشی از بزه کلاهبرداری موضوع اتهامی خواندگان و خسارت هزینه دادرسی و محاسبه خسارت روزانه پانصد هزار ریال تا زمان اجرای حکم (توجهاً بدر جلسه اول دادرسی 22/1/1389 ص 25 پرونده محاکماتی دادرس وقت شعبه 1044 پرونده تصریح نموده خواهان حضورداشته خواندگان ‌علی‌رغم اخطار و ابلاغ از طریق نشر آگهی در دادگاه حاضر نگردیده و لایحه‌ای نیز ارسال ننموده وکیل خواهان نیز حضور ندارد خطاب به خواهان در مورد خواسته خود چه توضیحی دارید جواب خواسته‌ اینجانب به شرح دادخواست تقدیمی است تقاضای محکومیت خواندگان را از محضر دادگاه خواستارم عرض دیگری ندارم امضاء می‌کنم) ص 30 صورت‌مجلس 18/10/1389 نیز در صدر ورقه تصریح‌شده (در وقت احتیاطی) و جلسه بعدی دادرسی مورخ 20/1/1390 ص 43 وکیل خواهان اظهار داشت خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است و مطالبه خسارت تا زمان اجرای حکم را دارم با توجه به مندرجات ظهر قرارداد فی‌مابین موکل و آقای م.ز. و تأخیر سه‌ساله در پرداخت اصل وجه یک‌صد و سه سی میلیون تومان و شرط مقرر روزانه پنجاه‌هزار تومان خسارت از محضر دادگاه محکومیت خواندگان مورد استدعاست) در ص 46 در دادنامه 00172ـ 90 مورخ 24/2/1390 عنوان خواسته تصریح‌شده (به خواسته مطالبه مبلغ یک‌صد و شصت میلیارد ریال خسارت ناشی از کلاهبرداری و خسارت ناشی از کلاهبرداری و خسارت هزینه دادرسی [ خسارت روزانه پانصد هزار ریال تا زمان اجرای حکم ] لکن در دادنامه فرجام‌خواسته 00414 ـ 91 مورخ 31/4/91 ص 142 (دست‌نویس) ص 156 (تایپی) عنوان خواسته‌ اشعار شده (به خواسته مطالبه خسارت توافقی و شرط شده یعنی روزانه مبلغ 000/500 ریال از تاریخ صدور چک (7/5/1387) تا زمان پرداخت اصل وجه ثمن معامله (000/000/030/10 ریال) و احتساب خسارت هزینه دادرسی (البته با تغییر از موارد مندرج در ستون خواسته در دادخواست) مستند آن را حسب ملاحظه صورت‌مجلس 4/4/1391 ص 138 وکیل خواهان اظهار داشت (… تقاضای صدور حکم محکومیت خوانده یادشده به پرداخت خسارت توافق و شرط شده یعنی روزانه 000/500 ریال است تاریخ صدور چک 7/5/1387 تا زمان پرداخت اصل وجه ثمن معامله 000/000/030/10 ریال از محضر دادگاه با احتساب خسارات هزینه دادرسی مورد استدعاست) دادگاه نیز نسبت حکم به همین مورد اخیر (حکم به محکومیت خوانده ردیف اول به پرداخت روزانه پانصد هزار ریال از تاریخ صدور چک 7/8/1387 تا پرداخت وجه چک و خسارت دادرسی اعم از هزینه دادرسی متعلقه و حق‌الوکاله وکیل محکوم می‌نماید) رأی دادگاه مورد تعرض فرجام‌خواه واقع‌شده و شعبه دیوان در موضوع رأی فرجام‌خواسته (اخیرالذکر) ورود می‌‌یابد (ماده 366 ق.آ.د.م.) رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی) را رسیدگی می‌کند نسبت به مازاد مورد تعرض نخواهد بود لذا در گزارش پرونده نیز نکات مؤثر در این عنوان فرجام‌خواسته مورد لحاظ واقع خواهد شد) در شرح دادخواست ابرازشده به‌موجب محتویات پرونده کلاسه 88/1044/138 شعبه 1044 دادگاه عمومی تهران (کیفری) خواندگان به اتهام کلاهبرداری و معاونت در کلاهبرداری تحت تعقیب بوده و از طرفی بابت عدم پرداخت وجه چک موضوع کلاهبرداری شماره 214048 ـ 7/8/87 بانک تجارت شعبه .....کد .... و به‌موجب صورت‌جلسه 18/8/87 ظهر مبایعه‌نامه فسخ‌شده 137961ـ 19/1/1387 املاک مسکن ....... به علّت عدم پرداخت وجه چک شرط شده که از تاریخ صدور چک روزانه 000/500 ریال (پنجاه‌هزار تومان) خسارت پرداخت نمایند علی‌هذا تقاضای رسیدگی و صدور حکم به محکومیت خواندگان به پرداخت خسارت ناشی از جرم کلاهبرداری به شرح خواسته و خسارت هزینه دادرسی از محضر دادگاه مورد استدعاست‌ این دادخواست ثبت دادگستری تهران مجتمع قضایی شهید قدوسی شده و به تاریخ 24/6/88 به شعبه 1044 تهران ارجاع شده ص 6 در ضمیمه دادخواست ص4 (مرقومه‌ای که به امضاء فروشنده و خریدار و شاهد و آژانس در مورخ 18/8/1387 است عنوان‌شده (طرفین مبایعه‌نامه در آژانس ...... حاضر شدند و توافقی و تراضی نمودند چک‌بانک تجارت شعبه ...کد.... به شماره 214048 به مبلغ یک میلیارد و سی میلیون ریال بابت فسخ مبایعه‌نامه به خریدار داده‌شده بود در تاریخ سررسید وصول نشده طرفین توافق نمودند یک ماه دیگر تمدید گردد که در تاریخ 11/9/1387 تمدید گردید چنانچه چک فوق در تاریخ تمدیدشده وصول نشود خریدار می‌تواند از تاریخ صدور چک خسارات روزانه مبلغ 000/500 ریال به خریدار پرداخت نماید مبلغ روزانه‌ پنجاه‌هزار تومان صحیح می‌باشد) وقت 29/9/88 تعیین ص 7 سپس دستور نشر آگهی در 11/11/88 مقرر ص 19 جلسه 22/1/1389 منعقد (همان است که در صدر گزارش مرقوم شد (ص 25 پرونده) تصویر دادنامه 8900365 ـ 26/3/89 شعبه 9 محاکم تجدیدنظر استان تهران مشعر بر ردّ تجدیدنظرخواهی نسبت به دادنامه 01058 ـ 30/9/88 شعبه 1044 دادگاه کیفری تهران به اتهام کلاهبرداری که منتهی به محکومیت گردیده در ص 26 ضمیمه در جلسه وقت احتیاطی 18/9/89 ص 30 خلاصه پرونده دادنامه مرقوم نگاشته شده (موضوع شکایت کلاهبرداری شاکی س.س. متهم م.ز. منتهی به محکومیت و قرار منع تعقیب اتهام معاونت در کلاهبرداری خانم س.ن. ابرازشده ص 30 وقت رسیدگی 20/1/1390 منعقد (به شرح آن در ابتدای گزارش از جهت عنوان خواسته خواهان ابرازشده) در ادامه خطاب به خوانده چنانچه در قبال خواسته خواهان دفاعیاتی دارید بیان نمایید ابرازشده دفاعیات به شرح لایحه تقدیمی است (لایحه تقدیمی به شماره ثبت مشاهده نمی‌شود لکن دستور ثبت 20/1/1390 دارد صفحات 44 و 45 خوانده در لایحه ابراز داشته در هیچ جای قرارداد مرتبط و ذینفع همسر‌ اینجانب نمی‌باشد و در خصوص چک مورد ادعا که در قبال فسخ قرارداد منعقده وجه دریافتی بابت ثمن معامله به مبلغ 000/000/030/1 ریال به شاکی داده است و طبق رأی شماره کلاسه 88/138 مورخ 30/9/88 منجر به محکومیت کلاهبرداری‌ اینجانب گردیده با این استدلال که امضاء حساب صاحب حساب توسط‌ اینجانب جعل‌شده که هم‌اکنون نیز قریب به هشت 8 ماه از دوران محکومیت را سپری می‌کنم (به همین علّت) هم‌چنین شاکی مطالبه ضرر و زیان روزانه و هزینه دادرسی را از‌ اینجانب نموده که درنهایت حکم بر محکومیت‌ اینجانب به مبلغ 000/000/160 ریال است از تأیید آن دادگاه محترم صادر گردیده لذا با توجه به موارد فوق اگر شاکی تقاضای خسارت از همسر‌ اینجانب دارد و اذعان می‌دارد که چک توسط‌ ایشان امضاءشده است پس چرا بنده محکوم و روانه زندان شده‌ام و اگر چک‌ را اینجانب امضاء نمودم طرح شکایت علیه همسر‌ اینجانب چه معنایی دارد) در پاسخ به این لایحه در اجلاس دادرسی 20/1/1390 ص 43 وکیل خواهان دفاع نموده به‌موجب استعلام بانکی و شراکت با شوهرش دسته‌چک‌های مأخوذ را صادر و مسئولیت تضامنی مبنی صادرکننده و صاحب حساب‌جاری و شوهراش بنا بر قواعد قانون تجارت و قانون صدور چک مسلم است لذا تقاضای محکومیت خواندگان را دارم دادگاه اقدام به صدور رأی 0172ـ 24/2/1390 ص46 بدین کیفیت (دعوی آقای س.س. به‌طرفیت آقای م.ز. و خانم س.ن. به خواسته مطالبه مبلغ یک‌صد و شصت میلیون ریال خسارت ناشی از کلاهبرداری و خسارت ناشی از کلاهبرداری و خسارت دادرسی و خسارت روزانه‌ پانصد هزار ریال تا زمان اجرای حکم (به شرح استدلال و استنادی که نموده و حین شور قرائت ‌می‌گردد) اولاً با توجه به محتویات پرونده‌های استنادی دعوی متوجه خانم ن. نمی‌باشد به استناد بند 4 ماده 84 ق.آ.د.م. قرار ردّ دعوی صادر نسبت به‌ ایشان ثانیاً در خصوص خوانده دیگر خواهان درجایی خسارت ناشی از بزه کلاهبرداری را مطالبه که این امر موردقبول نیست زیرا خسارت ناشی از کلاهبرداری به‌موجب حکم کیفری صادر ‌می‌گردد و اگر مقصود خسارت تأخیر تأدیه است که این امر صراحتاً در دادخواست درج نشده است و از طرفی خسارت روزانه پانصد هزار ریال ناشی از عدم انجام تعهد خوانده در ظهر مبایعه‌نامه به‌موجب فسخ نامه را مطالبه کرده است و در ذیل دادخواست نیز خسارت تأخیر تأدیه روزانه پنجاه‌هزار تومان از تاریخ صدور چک را خواسته که این تشویش اضطراب و دادخواست حکایت از منجر نبودن خواسته دارد لذا با وحدت ملاک از بند ماده 84 ق.آ.د.م. قرار ردّ دعوی خواهان صادرشده (موضوع دادنامه 0172ـ 90 مورخ 24/2/1390) (ص 49 تایپی) با تجدیدنظرخواهی خواهان بدوی طی دادخواست ثبت‌شده 0221ـ 90 مورخ 11/3/90 ص 58 دادگاه تجدیدنظر استان تهران شعبه اول طی دادنامه شماره 01234 ـ 90 مورخ 30/8/1390 ص 71 تجدیدنظر را مآلاً وارد دانسته زیرا آنچه خواهان از دادگاه درخواست کرده معلوم می‌باشد و در صورت ابهام درخواسته نیز لزوم به رفع نقض می‌باشد و نه صدور قرار ردّ دعوی و دادگاه تکلیف دارد که به دعاوی مردم رسیدگی کند لذا با نقض قرار سابق‌الذکر آن را به دادگاه بدوی ارجاع داده است خوانده م.ز. با آقای س.ر. به عنوان وکیل قرارداد منعقد (کارآموز وکالت) ص 80 مجدداً قرارداد دیگر وکالت فی‌مابین خواندگان (م.ز. و س.ن.) با وکیل آقای ح.ط. منعقد نموده‌اند ص81 و قرارداد دیگری فی‌مابین م.ز. با وکالت آقای ح.ط. با کارآموز وکالت متفقاً و یا منفرداً با آقای ح.ط. منعقد ص 82 اعلام وکالت کارآموز وکالت در صفحات 79 و 83 مشاهده لکن تا زمان ختم رسیدگی اعلام وکالتی در پرونده از آقای ح.ط. مشاهده نگردیده امّا در صدور دادنامه فرجام‌خواسته (0414 ـ 91 مورخ 31/4/1391 در ستون وکلای خواندگان نام آقای ح.ط. مذکور و در جریان دادرسی نیز اوراق ابلاغ بنام نامبرده توسط دفتر شعبه صادرشده است صفحات 90 و 98 و 123 و 129 و ابلاغ رأی در صفحه 159 در وضعی که مجرد انعقاد قرارداد وکالت بدون اعلام وکالت مجوّزی بر صدور ابلاغات و تبعاً اعتباری بر مواعد ابلاغ بوی نخواهد بود) صورت قرارداد وکالت دیگری به عنوان کارآموز وکالت آقای س.ر. با آقای م.ز. و خانم س.ن. در ص 110 و اعلام وکالت کارآموز در ص 111 مشاهده می‌شود اجمالاً مواردی که در تبادل لوایح و اجلاس دادرسی در خصوص موضوع مورد حکم فرجام‌خواسته فی‌مابین متداعیین وکلای آنان ابرازشده منعکس می‌شود تأکید وکیل خواهان در لایحه ثبت‌شده 1004 ـ 90 مورخ 5/11/90 صفحات 84 و 85 (شرط مندرج در فسخ قرارداد بیع مبنی بر اینکه چنانچه وجه چک در رأس موعد پاس و پرداخت نشود از تاریخ صدور چک 7/5/1387 زمان فسخ خسارت روزانه مبلغ پنجاه‌هزار تومان از فروشنده مطالبه نماید با توجه به اینکه منشأ این خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد آقای م.ز. است با وصف سوابق کیفری و با توجه به سقوط ارزش پول ظرف سه سال و اندی تقاضای محکومیت را نموده‌اند) این لایحه مذکور جهت اجلاس دادرسی منعقد مورخ 5/11/1390 ص 88 و 89 تفکیک‌شده وکیل خوانده در جلسه مذکور (آقای س.ر.) با اعلام زندانی بودن موکل و مواعد ابلاغ و اجلاس دادرسی نباید کمتر از پنج روز ‌باشد و رعایت اصل تناظر و ایراد متقابل وکیل خواهان به وکالت وکیل (کارآموز) خواندگان که در وکالت‌نامه سومین وکیل خوانده در پرونده‌ها به‌طور غیرمالی و ناقص است تقاضای تکمیل تمبر مالیاتی و سپس قبول وکالت و دفاع آقای س.ر. را نموده‌اند دادگاه در موارد مرقوم اتخاذ تصمیم نموده ص 86 (فاصله بین 86 تا 89 اوراقی مشاهده نگردید) کارآموز وکالت آقای س.ر. از سوی موکلین خود اقدام به تقدیم لایحه در صفحات 99 لغایت 109 با شماره ثبت (که شماره در صدر سوراخ شده با تاریخ 3/12/1390 ص 109 (جهت اجلاس دادرسی 3/12/90 صفحات 112 لغایت 116ابرازشده) ازنظر صلاحیت چون خسارت مزبور ماهیتاً حقوقی هستند و از جنس مسئولیت مدنی هستند تنها در فرض ماده 11 ق.آ.د.ک قابلیت طرح در دادگاه جزایی به‌صورت استثنایی وجود دارد که در مانحن‌فیه سالبه به انتفای موضوعست ضمن آنکه نسبت به اصل مال حکم جزایی صادرشده است لذا صدور قرار عدم صلاحیت را درخواست نموده‌اند در ص 103 آن لایحه عنوان‌شده توافق طرفین ضمن فسخ نامه ادعایی باطل و بلااثر بوده و هیچ اثری ندارد زیرا توافق طرفین برای تعیین خسارت تأخیر تأدیه مازاد بر نرخ شاخص بانک مرکزی وجهه قانونی و شرعی ندارد دلایل آن عبارت‌اند از 1ـ خلاف نظم عمومی ‌‌اقتصادی است 2ـ ص 102 و 101 از لحاظ شرعی دقیقاً بر مبنای تجویز ربا می‌باشد اگر فرضاً تا چند روز دیگر پول پرداخت نشود روزانه فلان مقدار خسارت تأخیر تأدیه پرداخت گردد درواقع بابی برای ربا باز خواهد شد صدر ماده 595 ق.م.ا اشعار نموده (هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی.... و یا زائد بر مبلغ پرداختی دریافت نمایند و ربا محسوب ‌می‌گردد که در انتهای ماده حکم به ردّ اضافه مالی داده‌شده است لذا چنین توافقی باطل است 3ـ ص 101و102 با توجه به سابقه قانون‌گذاری بعد از انقلاب اسلامی به راحتی اثبات‌کننده. بطلان چنین توافقاتی است که جمله شورای نگهبان قانون اساسی خسارت تأخیر تأدیه را نمی‌پذیرفت و ماده 719 ق.آ.د.م. [مصوب] 1318 را غیرشرعی اعلام و مقررات منع ربا استوار است و از پذیرش حتی اصل خسارت و شروط قراردادی مؤید آن امتناع می‌کردند ازجمله نظریه شماره 7742ـ 11/12/1361 و 3854/12/4/1364 است که در این نظریه بر دیدگاه‌ امام (رض) تصریح که بیان داشته‌اند (آنچه به‌حساب دیرکرد تأدیه بدهی گرفته می‌شود ربا و حرام است) 4 ـ ص 101 قانون‌گذار خسارت مازاد بر بدهی را به‌هیچ‌وجه نپذیرفت و آنچه در سال 1379 پذیرفت یعنی خسارت به نرخ شاخص بانک مرکزی هرگز خسارت به معنای واقعی نیست سپس قانون‌گذار که اصل خسارت تأخیر تأدیه را به دلیل موانع شرعی نمی‌پذیرد چگونه می‌پذیرد طرفین هرگونه که بخواهند در مورد آن توافق کنند و استناد به ماده 230 قانون مدنی اولاً ماده 230 قانون مدنی ناظر به تعهدات غیر پول می‌باشد زیرا قانون‌گذار هم در قانون ق.آ.د.م. سابق و لاحق خسارت تأخیر در ادای دین را مشمول قواعد ویژه‌ای نمود و مقررات خاصی درباره آن وضع کرده است درواقع اطلاق و عموم ماده 230 ق.م با توجه به مقررات خاص مندرج در ق.آ.د.م. تخصیص خورده است مضافاً اینکه ماده 595 ق.م.ا توافق طرفین را جرم اعلام نموده است را کل مال به باطل است 3ـ ص 100 به فرض صحت چنین توافقی قانون‌گذار شرط پرداخت خسارت تأخیر تأدیه در ماده 522 ق.آ.د.م. را مشروط به مطالبه داین ، تمکن مدیون، محدودیت به نرخ شاخص بانک مرکزی که البته هر یک شرط لازم هستند امّا کافی نیستند با توجه به زندانی بودن موکل مسلماً هیچ تمکنی برای پرداخت‌ این خسارت نداشته ص 99 لذا صدور حکم بر آن نیز مفهوم ندارد) که این لایحه جهت اجلاس 3/12/1390 صفحات 112 لغایت 116 است ‌در‌ این اجلاس در پاسخ لایحه دفاعی وکیل خواندگان از وکیل خواهان چنین دفاعی ثبت‌شده (ص 114 و 115) نکات مؤثر ـ خواسته تقویم شده از تاریخ 7/5/87 تاریخ صدور چک لغایت زمان تقدیم دادخواست لغایت زمان اجرای حکم که تا زمان تقدیم دادخواست علی‌الحساب 000/000/160 ریال تقویم شده است و چنانچه حکم تا زمان اجرای حکم صادر شود البته در مرحله اجرا الباقی هزینه ‌‌ایداع خواهد شد) 3ـ مطالبه خسارت مطالبه شده حسب شرط ضمن فسخ مورخ 18/8/1387 می‌باشد 4 ـ سایر مطالب معنونه (وکیل خواندگان) متعاقباً اعلام پاسخ خواهد شد) در اخیر ص 117 استمهال سازش یک ماه مقررشده با لایحه ثبت‌شده وکیل خواندگان (صفحات 128 لغایت 130) که اجمالاً اغلب هم اظهارات لایحه جلسه 3/12/90 است دربند الف ص 129 ابراز نموده (همان‌طور که در لایحه تقدیمی و موجود در پرونده حضور حضرت‌عالی معروض گردیدم) این لایحه با شماره 1266 ـ 90 مورخ 23/12/90 ثبت‌شده متعاقباً لایحه ثبت‌شده 1254 ـ 90 مورخ 22/12/90 ص 121 وکیل خواهان مشعر بر عدم امکان سازش با وجود اجلاس سازش در دفتر وی دادگاه در وقت فوق‌العاده 24/2/1390 ص 122 در لزوم توضیح خواسته خواهان دستور اجلاس داده در اجلاس 4/4/1391 صفحات 137 لغایت 141 وکلای متداعیین تکرار مکررات سابق خود را نموده‌اند در این اجلاس وکیل خواهان ابراز نموده (در این پرونده تقاضای صدور حکم محکومیت خوانده یادشده به پرداخت خسارت توافقی و شرط شده یعنی روزانه 000/500 ریال از تاریخ صدور چک 7/5/1387 تا زمان پرداخت اصل وجه ثمن معامله از محضر دادگاه مورد استدعاست ص 138) وکیل خواهان در پاسخ به مدافعات وکیل خوانده (که اجمال‌ همان مطالب لایحه صفحات 99 لغایت 109 مورخ 3/12/1390 است) عنوان نموده‌اند توافق لازم ضمن فسخ قرارداد بیع پس از دو بار تمدید تاریخ چک به‌صورت یک شرط یک تعهد است و نه خسارت تأخیر تأدیه کلیه اصل خسارت روزانه طبق مقررات ق.م بوده وکیل خوانده اصرار دارد موضوع را به خسارت تأخیر تأدیه تغییر دهد (مطابق قرارداد و فسخ قرارداد نیست استناد به ق.آ.د.م. سابق نیز وجه قانونی ندارد بحث مصالحه و توافق‌ ماده 522 ق.آ.د.م. صراحتاً توافق خسارت فی‌مابین را تجویز نموده (روزانه پانصد هزار ریال) مصالحه و توافق بوده که طرفین طبق ماده 522 ق.آ.د.م. در کنار مواد 10 و 230 ق.م انجام داده‌اند و با همین ترفند خوانده توانسته اصل خواسته 103 میلیون تومانی را هم بعد از چهار سال هنوز ‌حتی یک ریال پرداخت ننموده است تقاضای صدور حکم به محکومیت خوانده به شرح فوق مورد استدعاست ص 141 دادگاه ختم رسیدگی را اعلام نموده ص 142 و انشاء رأی نموده صفحات 142 لغایت 147 (دست‌نویس) دادنامه مورد امضاء تایپی (صفحات 154 لغایت 156) نقل از تایپی ـ دادنامه شماره 00414 ـ 91 مورخ 31/4/1391 پس از مدافعات وکلای طرفین ـ دادگاه با عنایت به‌مراتب مضمون اولاً ـ ادعای وکیل خواندگان به اینکه مطالبه موضوع خواسته که مازاد بر شاخص بانک مرکزی نوعی ربا می‌باشد نادرست است زیرا که با عنایت به رابطه حقوقی فی‌مابین که ناشی از عقد بیع بوده و بنا بر دلایلی منجر به اقاله و نهایتاً توافق بر پرداخت روزانه پانصد هزار ریال بوده و با این اوصاف شرایط تحقق عمل ربا با توجه به تعریف آن در ماده 595 ق.م اولاً دارا نمی‌باشد ثانیاً وکیل خواندگان مدعی گردیده که با توجه به رویه گذاری در بعد از انقلاب اسلامی نشان می‌‌دهد قانون‌گذار هیچ‌وجه خسارت تأخیر تأدیه را نپذیرفته که این موضوع نیز قابل‌پذیرش و مؤثر در مقام نمی‌باشد زیرا مقنن در ماده 230 ق.م و در قسمت اخیر ماده 522 ق.آ.د.م. اختیار تعیین خسارت تأدیه و یا مصالحه بیش از قیمت سالانه با رعایت تناسب تغییر شاخص که توسط بانک مرکزی تعیین ‌می‌گردد را به ‌طرفین قرارداد دائن و مدیون داده است ثالثاً بر اساس احکام صادره محکمه بدوی و تجدیدنظر آقای م.ز. به اتهام کلاهبرداران راجع به چک مذکور به حبس و جزای نقدی و ردّ مال محکوم و به لحاظ عدم تودیع آن پس از اتهام حبس در اجرای ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در حبس می‌باشد علی‌هذا دادگاه دعوی خواهان را ثابت تشخیص مستنداً به مواد 10 و 198 استناد از ماده 230 ق.م. و مواد 198 و 519 و قسمت اخیر ماده 522 ق.آ.د.م. حکم بر محکومیت آقای م.ز. به پرداخت روزانه پانصد هزار ریال از تاریخ صدور چک 7/8/1387 تا پرداخت وجه چک و خسارت دادرسی اعم از هزینه دادرسی متعلقه و حق‌الوکاله وکیل محکوم می‌نماید در خصوص خوانده دیگر به شرح استدلالی که نموده مستنداً به بند 4 ماده 84 و 89 ق.آ.د.م. قرار ردّ دعوی صادر نموده‌اند ابلاغ به وکیل (کارآموز وکالت آقای س.ر. ص 162 در مورخ 14/6/1391 است (آقای ح.ط.که اعلام وکالتی در پرونده نیز ننموده در همین تاریخ در ص 159 سابقه ابلاغ رأی دارد) فرجام‌خواهی در ص 172 در مورخ 18/7/1391 به شماره 6154/5 به‌وسیله شخص اصیل آقای م.ز.صورت گرفته شرح لایحه ضمیمه دادخواست فرجامی‌‌(صفحات 166 لغایت 168) و لایحه تبادل آقای س.س. صفحات 199 لغایت 200 ثبت شماره 1237 ـ 90 مورخ 25/9/91 و صدور حکم متعاقب درخواست اعسار از هزینه دادرسی طی دادنامه شماره 0926 ـ 91 مورخ 11/10/1391 ص 215 پیوست است با ارسال پرونده به دادگاه تجدیدنظر استان تهران شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر آن را عنواناً فرجام‌خواهی ص 217 به دادگاه بدوی عودت و متعاقباً بدین مرجع ارسال داشته‌اند پرونده بیش از‌ این حکایت مؤثری ندارد.

رای دیوان

فرجام‌خواهی آقای م.ز. نسبت به دادنامه شماره 00414 ـ 91 مورخ 31/4/1391 شعبه 1044 محاکم عمومی حقوقی تهران اجمالاً وارد نیست:
اولاً – متعاقب اعمال اقاله نسبت به معامله مقدم الوقوع فی‌مابین متداعیین پرونده در جهت تمهیدات استرداد ثمن معامله منتهی به توافق‌نامه 18/8/1387 گردیده است این امر منصرف از تعهد ابتدایی است و در مقام انطباق فی‌مابین مواد 10 و 752 قانون مدنی منطبق با مواد 752 و 761 قانون مدنی است (صلح – در مورد رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی) (صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ‌یک نمی‌تواند آن را فسخ کند اگرچه به ادعای غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار) در قرارداد صلح مقرر شد (18/8/1387 چک … بابت فسخ مبایعه‌نامه به خریدار داده‌شده بود در تاریخ سررسید وصول نشده طرفین توافق نمودند یک ماه دیگر تمدید گردد که در تاریخ 11/9/1387 تمدید گردید چنانچه چک فوق در تاریخ تمدیدشده وصول نشود خریدار می‌تواند از تاریخ صدور چک خسارت روز سند مبلغ پانصد هزار ریال به خریدار پرداخت نماید) صلح مبتنی بر معامله باطله (ماده 765ق.م ) و یا معامله فاسده نبوده است بلکه سبق صحت معامله عقدی منتهی به وقوع اقاله فی‌مابین متعاملین شده لذا استرداد ثمن به مشتری امری لازم‌الاعتبار و لازم‌الوفاء است و تأخیر استرداد ثمن به مشتری موجب تغییرات ارزش پول (ارزش نرخ ریال) ‌می‌گردد متعاملین که متداعیین فعلی در دعوی هستند حسب عدم وصول سند ذمه (چک) در موعد مقرر موردتوافق باهدف رفع تنازع و یا جلوگیری از تنازع احتمالی (مقرر در ماده 725 ق.م ) در مقام صلح (توافق) برآمده‌اند (چنانچه …وصول نشود خریدار می‌تواند … خسارت روزانه … به خریدار پرداخت نماید) گرچه نسبت به چک (سند ذمه‌ استرداد ثمن معامله) شکایت کلاهبرداری مطرح‌شده و منتهی به دادنامه‌های 01058 ـ 30/9/88 شعبه 1044 دادگاه عمومی ‌‌کیفری یک تهران 8900365 ـ 26/3/89 شعبه 9 محاکم تجدیدنظر استان تهران متضمن محکومیت کیفری و ردّ مال شده‌اند (بلا وجه قانونی شناختن عنوان محکومیت کلاهبرداری علی فرض جعل امضاء چک موضوع استرداد ثمن معامل هـ زیرا علی فرض جعلیت امضاء چک تبدیل تعهدی نسبت به وجوه ثمن معامله واقع نمی‌گردید و ذمه بایع نسبت به استرداد ثمن به مشتری در مقام انحلال معامله باقی می‌بود) مع‌هذا این اقدام مشتری ( خواهان دعوی فعلی ـ فرجام‌خوانده فعلی) موجب سقوط اعتبار صلح (توافق‌نامه) در مقام رفع تنازع و یا جلوگیری از تنازع استماع احتمالی نخواهد بود تبعات صلح اگرچه در مقام معاملات در این خصوص نمی‌باشد زیرا متعاقب انحلال عقد بیع فی‌مابین متعاملین آن معامله‌ای صورت وقوع نیافته و عنوان صلح مقرر در توافق‌نامه متداعیین پرونده مصداق معامله و صلح معاملی شناخته نمی‌شود و ضرورت ندارد صلح در مقام معامله باشد (ماده 752 ق.م در مورد معامله و غیر آن) (ماده 758 ـ ق.م صلح در مقام معاملات) هرچند صلح بدون عقد نیز (با فقدان شرایط اهلیت معاملی) در مقام انحلال تنازع و یا جلوگیری از تنازع متوقع بر صحت می‌باشد مضافاً در مقام صلح غیر معاملی ضرورت ندارد طرفین تعهد بپذیرند بلکه در مقام انحلال تنازع و یا جلوگیری از تنازع ممکن است یکی از طرفین متعهد شود بدون آنکه طرف دیگر نیز تعهدی بپذیرد لذا بدون عقد نیز تعهد یک‌طرفه ممکن به وقوع است هرچند ‌ایقاعی است و عقدی محسوب نمی‌شود لکن در مقام انحلال تنازع و یا جلوگیری از تنازع صحت حمل را می‌یابد لذا ضرورت ندارد صلح عقدی نیز باشد و این امر متمایز از تعهدات ابتدایی است و منصرف از ماده 10 قانون مدنی است لذا در اصل موضوع عنوان خواسته شوائب مردود است ثانیاً ـ توجهاً به تمایز عنوان مواد 228 ق.م (تأخیر در تأدیه دیون ـ وجه نقدی) و 230 ق.م. (تخلف ازانجام تعهد) که صورت اعتبار موضوع ماده 230 قانون مدنی در عناوین مغایر ماده 228 ق.م. خواهد بود استناد به ماده 230 ق.م. در تأخیر دیون وجوه نقدی بلا وجه قانونی است زیرا در خصوص ماده 228 ق.م. مقرره خاص وضع شده است و با وضع مقرره خاص استیفاء استناد از مقرره عام بلا وجه است مضافاً ماده 230 ق.م. ناظر بر شروط ضمن معاملات است لکن ماده 228 ق.م. ناظر بر تعهدات است اعم از آنکه معاملی و یا غیر معاملی ‌باشد در این پرونده فی‌مابین متداعیین شرط ضمن‌العقدی و یا معامله‌ای در 18/8/1387 واقع نگردیده است تابه‌حال استناد به ماده 230 ق.م. باشد (هرچند سبب و منشأ‌ این امر اقاله معامله و استرداد ثمن است) لکن مرقومه موردتوافق (صلح) مورخ 18/8/1387 تعهد یک‌طرف به‌طرف دیگر است در مقام انحلال تنازع و یا جلوگیری از تنازع احتمالی بدین کیفیت مطالبه غرامت و خسارت تأخیر تأدیه وجوه (دین) بر مبنای ماده 228 ق.م. منطبق است که حاکم با رعایت ماده 221 مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخیر در تأدیه دین محکوم می‌نماید که طبق ماده 221 ق.م. (خوانده دعوی طی مرقومه 18/8/1387 تعهد اقدام به امری را نموده (کارسازی وجه ثمن معامله با تاریخ معین) لکن با وقوع تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است و جبران خسارت نیز در توافق صلح تصریح‌شده است اگر تصریح نمی‌گردید بر مبنای عرف و یا حسب قانون اتخاذ تمییز در ورود اصل خسارت می‌‌گردید لکن با وقوع تصریح در قرارداد (چنانچه … وصول نشود … خسارت روزانه … به خریدار پرداخت نماید) هم اصل خسارت در تأخیر تأدیه پذیرفته‌شده (محتاج به دلیل دیگری با وجود اقرار کتبی خارج از دادگاه و اذعان به صدور در دادگاه) نمی‌باشد (مقرره اخیر ماده 221 ق.م. ـ مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح‌شده و یا تعهد عرفاً به‌منزله تصریح باشد) و هم مقادیر و میزان خسارت موردقبول متعهد واقع‌شده (اخیر ماده 522 ق.آ.د.م. مگر اینکه طرفین به نحو دیگر مصالحه نمایند) بدین کیفیت با مردود دانستن استنادات وکیل مدافع خوانده بدوی ـ فرجام‌خواه فعلی و غیر صائب دانستن در بخشی از (نحوه اتخاذ از مفاد قرارداد موضوع ماده 374 ق.آ.د.م. ) و (نحوه اتخاذ از مفاد قانون موضوع ماده 374 ق.آ.د.م. ) لکن اسباب توجیهی درنتیجه قرارداد نتیجه رأی معنای دیگری مغایر اسباب مرقوم نداده است لذا رأی فرجام‌خواسته نهایتاً به شرح مرقوم ابرام ‌می‌گردد (به استناد ماده 370 ق.آ.د.م. ) دفتر مقرر است پرونده را به دادگاه بدوی اعاده نمایند.
رئیس شعبه 21 دیوان‌عالی کشور ـ مستشار
اخوان ملایری ـ حسینی طباطبائی

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه نوزدهم مرداد ۱۳۹۸ |

با وجود مسئولیت قراردادی، موجبی جهت تمسّک به مسئولیت غیرقراردادی وجود ندارد. بنابراین نمی‌توان برای یک خسارت، به دو جهت مطالبه خسارت نمود؛ یکی وجه التزام به استناد قرارداد و دیگری وضع ید و استیفاء منفعت به‌عنوان الزامات غیرقراردادی

رای بدوی

در خصوص الف – دعوی آقای م.م. وکیل دادگستری به وکالت از آقایان م.ج. و ح.ح. به‌طرفیت 1- آقای ع.الف. 2- آقای ع.الف.و غیره به خواسته الزام خوانده ردیف اول به تخلیه و تحویل پلاک ثبتی 2711/1863 بخش ده تهران با احتساب خسارت تأخیر تحویل از تاریخ 10/9/1391 لغایت تحویل مبیع موقتاً مقوم به 000/000/141 ریال 2- الزام خواندگان ردیف دوم به بعد و هر متصرف دیگر به خلع ید از پلاک ثبتی مذکور با احتساب اجرت‌المثل ایام تصرف از تاریخ 21/8/1391 تا خلع ید و تحویل مقوم به 000/000/51 ریال با جلب نظر کارشناسی با احتساب کلیه خسارات دادرسی. توضیح اینکه به شرح دادخواست اعلام شد. ((موکلین در مورخ 21/8/1391 یک باب منزل مسکونی به پلاک (مذکور) شهرک راه‌آهن، را از خوانده ردیف اول به عقد بیع قطعی خریداری نموده. علی‌رغم اینکه مشارالیه در سطر دوم به بعد از پاراگراف ششم برگ معاملات یک‌برگی به شماره 149414 – 21/8/1391 دفترخانه . . . تهران متعهد به تخلیه و تحویل مبیع لغایت 10/01/1391 و پرداخت روزانه سه میلیون ریال بابت وجه التزام تأخیر در ایفای تعهد می‌باشد. تا این لحظه به تعهد خویش عمل ننموده و مبیع را به موکلین تحویل نداده است. ضمن اینکه پلاک ثبتی موصوف را به تصرف خواندگان ردیف دوم به بعد که مادر و برادر و خواهر وی می‌باشند داده و مشارالیه علی‌رغم درخواست و مراجعات موکلین همچنان به تصرفات خود در ملک موکلین ادامه می‌دهند.)) ب - دعوی تقابل 1- آقای ع.الف. و غیر و اداره ثبت‌اسناد و املاک کن به خواسته ابطال سند مالکیت موضوع پرونده اصلی (سند مالکیت به شماره ثبت ...) توضیح اینکه به شرح دادخواست اعلام شد ((سند قطعی غیرمنقول شماره ...دفتر اسناد رسمی شماره . . . تهران که فروشنده (آقای م.ب. فرزند ح. وکیل رسمی آقای ع.الف. است باطل و از حیز انتفاع خارج است زیرا آقای م.ب. به استناد گواهی پیوست در تاریخ 26/8/1380 فوت نمود و تبعاً سند وکالت شماره 104804 مورخ 28/8/1374 همان دفتر به نفع ع.الف. که مستند تنظیم مبایعه قطعی قرارگرفته است به تجویز بند 3 ماده 678 و به دلیل فوت موکل باطل و از آن تاریخ فاقد اعتبار قانونی شده است. مع‌الوصف، نظر به اینکه سند مالکیت پلاک ثبتی 2711/1863 بنام خواندگان ردیف یک و دو که به سبب بیع باطل و با وکالت زایل خوانده ردیف سوم تنظیم گردیده است. ابطال اسناد مالکیت دعوی خواهان اصلی مورد استدعاست.)) دادگاه با ردّ ایراد وکیل خواهان‌های دعوای اصلی (وکیل خواندگان ردیف اول و دوم در دعوای مرتبط) مبنی بر ذینفع نبودن خواهان‌های دعوای مرتبط در طرح دعوا به لحاظ اینکه با توجه به تصرف آنان در ملک موصوف و اینکه می‌توانند برای موجه نمودن تصرف خود در قالب ابطال سند اقدام نمایند، نظر به اینکه وکیل خواهان‌های دعوای اصلی در قبال ادعای بی‌اعتبار بودن سند رسمی شماره 149414 در تاریخ 21/8/1391 دفتر اسناد رسمی شماره . . . تهران به دلیل فوت موکل فروشنده آقای م.ب. در تاریخ 26/8/1380 یعنی قبل از تاریخ تنظیم سند رسمی موصوف به دلالت گواهی وفات شماره 37724/ف/16 اداره ثبت‌احوال بهشت‌زهرا پیوست دادخواست تقابل پاسخی ارائه ننمودند و اینکه پاسخ شماره 51437 – 26/10/1391 اداره ثبت‌اسناد و املاک کن به دادگاه عمومی حقوقی تهران (برگه شماره 9 پرونده اصلی) دلالت بر انتقال پلاک ثبتی موصوف به‌موجب سند رسمی مذکور از آقای م.ب. (متوفی) در تاریخ 21/8/1391 به آقایان م.ج. و ح.ح. دارد و توجهاً به اینکه مستنداً به بند 3 ماده 678 از قانون مدنی وکالت با فوت موکل زایل می‌شود لذا با وارد و ثابت دانستن دعوای تقابل و حکم به ابطال سند رسمی شماره 149414 – 21/8/1391 دفتر اسناد رسمی شماره . . . تهران (مستنداً به 71 از قانون دفاتر اسناد رسمی و سردفتران و دفتر یاران مصوب 25 تیر 1354) حکم به بطلان دعوای اصلی صادر و اعلام می‌گردد. این رأی ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.
رییس شعبه 219 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ ابراهیمی

رای دادگاه تجدید نظر

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای م.م. به وکالت از آقایان م.ج. و ح.ح. به‌طرفیت تجدیدنظر خواندگان آقایان ع. و ح. و خانم‌ها ح. م. و ف.الف. با وکالت آقای ک. ک. ی و همچنین آقایان ع. الف. و ج. ب. نسبت به دادنامه شماره 198 مورخه 8/4/92 شعبه 219 دادگاه عمومی حقوقی تهران، که به‌موجب آن حکم به بطلان دعوی نخستین تجدیدنظرخواهان مبنی بر الزام تجدیدنظر خوانده (آقای ع. الف.) به تخلیه و تحویل یک باب منزل مسکونی قطعه 2048 تفکیکی از پلاک ثبتی 2711 فرعی از پلاک 1863 اصلی بخش ده ثبتی تهران و مطالبه خسارات ناشی از تأخیر در تحویل روزانه مبلغ سه میلیون ریال از تاریخ 10/9/91 لغایت زمان تحویل و الزام دیگر تجدیدنظر خواندگان آقایان ع.الف.، ح. الف. و ج.ب. و خانم‌ها ح.م.، ف.الف. به خلع ید ازملک مذکور و مطالبه اجرت‌المثل ایام تصرف از تاریخ 21/8/91 لغایت زمان خلع ید و خسارات دادرسی و همچنین با پذیرش دعوی تقابل تجدیدنظرخواندگان آقایان ع.، ح. و خانم‌ها ح.م. و ف. الف. حکم به ابطال سند رسمی انتقال شماره 149414 مورخه 21/8/91 دفتر اسناد رسمی شماره . . . تهران صادر گردیده است، دادگاه قطع‌نظر از اینکه تجدیدنظرخواندگان و وکیل آنان، نسبت به مبایعه‌نامه عادی مورخه 18/5/74 ،که در اجرا قسمت توضیحات آن، وکالت‌نامه رسمی شماره 104804 مورخه 28/4/74 دفتر اسناد رسمی شماره . . . فی‌مابین آقای م.ب. به‌عنوان موکل و تجدیدنظرخوانده آقای ع.الف. تنظیم‌ شده، ایراد و تردیدی نسبت به مبایعه‌نامه مذکور ننموده‌اند بلکه ضمن اقرار و اذعان به معامله موضوع مبایعه‌نامه مذکور ادعا داشته‌اند که تجدیدنظرخوانده آقای ع.الف. به نیابت از آن مبادرت به انجام معامله با آقای م.ب. نموده و با وصف مذکور و با وصف تنظیم مبایعه‌نامه مورخه 1/8/91 فی‌مابین تجدیدنظرخواهان با تجدیدنظرخوانده آقای ع. الف.، معامله با استفاده از وکالت‌نامه مذکور به وکالت از آقای م.ب. بعد از فوت وی منعقد نشده بلکه تعهدات ناشی از معامله سابق (تنظیم سند رسمی انتقال) با استفاده از وکالت‌نامه مذکور صورت گرفته که آثار مترتب، صرفاً،در محدوده اقدام می‌باشد و نه فراتر از آن، اساساً نفع مورد نظر در ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی و بند 10 ماده 84 همان قانون، نفع مستقیم نسبت به موضوع خواسته دعوی می‌باشد و نه آثار غیرمستقیم آن و در مانحن‌فیه که وکیل تجدیدنظر خواندگان دعوی ابطال سند مالکیت تجدیدنظرخواهان را به اعتبار مرتفع شدن وکالت موضوع وکالت‌نامه رسمی شماره 10484 مورخه 28/8/74 به لحاظ فوت موکل آن (آقای م.ب.) را طرح نموده آثار مستقیم ناشی از تحصیل حکم در این خصوص اعاده وضعیت مندرج در دفتر املاک به قبل از زمان تنظیم سند مورد درخواست ابطال می‌باشد، که تجدیدنظرخواندگان به لحاظ نداشتن رابطه وراثت با مرحوم م.ب. منتفع از آثار مستقیم چنین حکمی محسوب نمی‌شوند تا دعوی آنان قابلیت استماع و رسیدگی را داشته باشد لهذا دادنامه تجدیدنظر خواسته در خصوص ابطال سند رسمی شماره 149414 مورخه 21/8/91 و به‌تبع آن حکمی که در بطلان دعوی نخستین تجدیدنظرخواهان‌ها مبنی بر خلع ید و استرداد مبیع و مطالبه وجه التزام صادر گردیده درخور نقض می‌باشد لهذا بنا بر مراتب مذکور و مستنداً به تبصره ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 358 و 519 همان قانون و مواد 308 و 230 قانون مدنی ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته حکم بر محکومیت تجدیدنظرخوانده آقای ع.الف. به تحویل مورد معامله (ملک موصوف) و به پرداخت مبلغ یک‌صد و چهل و یک‌میلیون ریال وجه التزام ناشی از عدم ایفاء تعهد در تحویل مورد معامله از تاریخ 10/9/91 لغایت تاریخ تقدیم دادخواست (27/10/91) و به پرداخت مبلغ سه میلیون و هشت‌صد و بیست هزار و شش ریال بابت هزینه دادرسی و دفتر و همچنین حکم بر محکومیت تجدیدنظرخواندگان آقایان ع.، ح.الف. و ج.ب. و خانم‌ها ح.الف. و ف.الف. به خلع ید از ملک موصوف و به پرداخت مبلغ یک‌میلیون و هشت‌صد ریال بابت هزینه دادرسی و دفتر و همچنین محکومیت تجدیدنظرخواندگان به پرداخت مبلغ هشت میلیون و نه‌صد هزار ریال بابت حق‌الوکاله وکیل به‌عنوان خسارات دادرسی در حق تجدیدنظرخواهان را صادر و اعلام می‌دارد و در خصوص مطالبه وجه التزام بعد از تاریخ تقدیم دادخواست تا زمان تحویل مبیع، نظر به اینکه در زمان تقدیم دادخواست موجبات استحقاق فراهم نبوده قرار ردّ دعوی نخستین تجدیدنظرخواهان‌ها را صادر و اعلام می‌دارد و در خصوص خواسته دیگر تجدیدنظر خواهان‌ها در دعوی نخستین مبنی بر مطالبه اجرت‌المثل با جلب نظر کارشناسی به‌طرفیت آقایان ع.الف.، ح.الف.، ج.ب. و خانم‌ها ف. و م.الف. نظر به اینکه اولاً معامله فی‌مابین تجدیدنظرخواهان‌ها با تجدیدنظر خوانده آقای ع.الف. بوده که به تکلیف قرارداد مبنی بر تحویل اقدام نشده که ضمانت اجرا آن بین طرفین مقررشده و دیگر تجدیدنظرخواندگان سمتی در قرارداد نداشته‌اند و نظر به‌مراتب فوق و اینکه با وصف وجود مسئولیت قراردادی موجبی جهت تمسک به الزامات غیر قراردادی وجود نداشته ثانیاً نمی‌توان برای یک خسارات به دو جهت دو خسارات مطالبه نمود یکی وجه التزام به استناد قرارداد و دیگر وضع ید و استیفاء منفعت به‌عنوان الزامات غیر قراردادی لهذا دعوی نخستین تجدیدنظر خواهان‌ها به جهت مذکور غیرثابت و حکم به بی‌حقی تجدیدنظر خواهان‌ها را صادر و اعلام می‌دارد و در خصوص دعوی نخستین تجدیدنظر خواندگان آقایان ع.، ح. الف. و خانم‌ها ف. و خانم م.الف. مبنی بر ابطال سند مالکیت شماره 149414 مورخه 21/8/91 دفتر اسناد رسمی شماره . . . تهران دادگاه نظر به اینکه تجدیدنظرخواندگان مذکور، ذینفع مستقیم در حکم و آثار آن نمی‌باشند مستنداً به ماده 356 و بند 10 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی قرار ردّ دعوی نخستین تجدیدنظر خواندگان مذکور را صادر و اعلام می‌دارد حکم صادره نسبت به آقای ج.ب. غیابی و ظرف ده روز قابل واخواهی و رسیدگی در این دادگاه و نسبت به بقیه اصحاب دعوی قطعی می‌باشد.
رییس شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
کوهکن ـ شریعت

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه نوزدهم مرداد ۱۳۹۸ |

شماره نظریه : 7/96/977

شماره پرونده : 96-84-527

تاریخ نظریه : 1396/04/31

جواب نظریه :

اولا، صرف نظر از آن که مطالبه اجرت المثل از سوی اشخاص مدعی مالکیت به طرفیت دستگاه اجرایی تملک کننده محل ابهام است، زیرا ایشان علی الاصول باید مطالبه قیمت عادله اراضی تصرفی را بنمایند.ثانیا، مدعی باید بدوا مالکیت خود یا ماذون بودن از طرف مالک نسبت به مال مورد تصرف را ثابت نماید و صرف تصرف بلند مدت بر ملک مورد ادعا نیز دلیل بر مالکیت نمی باشد.

شماره نظریه : 7/97/1952

شماره پرونده : 97-113-1952

تاریخ نظریه : 1397/11/13

جواب نظریه :

با وصف مطالبه قيمت روز ملك مورد تملّك دستگاه اجرائي، مطالبه اجرت المثل ايام تّصرف و خسارت تأخير تأديه، فاقد وجاهت قانوني و محكوم به بطلان است؛ زيرا قيمت روز ملك خسارات مذكور را نيز شامل مي شود.

شماره نظریه : 7/97/2895

شماره پرونده : 97-83-2895

تاریخ نظریه : 1397/11/09

جواب نظریه :

اولاً:در فرض سؤال که قطعه زمینی پس از ملّی اعلام شدن به نهادی دولتی واگذار شده و آن نهاد در پلاک مذکور اعیانی احداث نموده و متعاقباً با اعتراض ذینفع قانونی به موجب حکم نهایی، پلاک مذکور جزو مستثنیات تشخیص و به مالکیت مالک آن اعاده گردیده است، در صورتی که استرداد زمین مذکور به جهات یاد شده در استعلام به تشخیص دستگاه اجرایی و نهاد دولتی مربوطه متعذر باشد، موضوع مشمول تبصره ذیل ماده یک لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/1358 خواهد بود.

ثانیاً: با وصف پرداخت قيمت روز ملك مورد تملّك دستگاه اجرائي، مطالبه اجرت المثل ايام تّصرف و خسارت تأخير تأديه، فاقد وجاهت قانوني است؛ زيرا قيمت روز ملك خسارات مذكور را نيز شامل مي‌شود.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در چهارشنبه شانزدهم مرداد ۱۳۹۸ |

منابع واقع در اراضی موقوفه، موقوفه محسوب می‌شوند

خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م. بطرفیت ا- آقای ع.م.{با اعلام وکالت بعدی آقای ع.الف. (ص78و79) مورخ 12/12/1389}2- سازمان صنعت و معدن و تجارت استان مازندران.3- اداره کل صنایع و معادن استان مازندران.4- اداره کل حفاظت محیط‌زیست استان به خواسته تقاضای ابطال پروانه بهره‌برداری شماره 701/27918-10/9/1389 از خوانده دوم، موافقت شماره 51156/31-10/11/1387 خوانده سوم، نامه موافقت شماره 8465/04-22/9/1383 خوانده چهارم، مقوم به مبلغ 010/000/50 ریال بدواً تقاضای دستور موقت مبنی بر منع برداشت وبهر برداری و منع ورود خوانده ردیف اول، در شرح دادخواست اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م. اجمالاً ابراز نموده به استناد سند مالکیت ابرازی(ص3 شماره ملک ...اصلی3 شماره ثبت53746 دفتر ... صفحه 258 بخش سه آمل تاریخ صدور سند 4/11/1389 به نام موقوفه م.م. که در وضعیت و حدود ملک مرقوم شده شش‌دانگ عرصه موقوفه مرتع ... به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک ... اصلی واقع در ... بنام موقوفه موصوف الذکر است که تصدی(تولیت )آن با اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل است خوانده اول(آقای ع.م.) جهت بهره‌برداری از اراضی تحت مالکیت موقوفه بدون اذن و اجازه تولیت با مراجعه به خواندگان دوم لغایت چهارم بالأخص خوانده سوم (الف.) با علم بر مالکیت{دیگری} خودش برای مشارالیه مجوزات لازم را صادر نموده‌اند که فی‌الواقع اعمال نامبردگان دخالت در مالکیت اشخاص{موقوفه} و تعرض و تعدی محسوب خواهد شد و بهره‌برداری خوانده اول با توجه به اینکه خواندگان دوم لغایت چهارم بدون در نظر گرفتن حقوق {مالکیت مالک }مجوز صادرشده که{اعطاء} اذن غیر مأذون{غیر معتبر} نمی‌تواند موجب تصرفات قانونی منتقل الیه{دارنده پروانه} باشد به نحویکه خوانده ردیف دوم پا را فراتر گذاشته برابر نامه شماره 28671/701-1/9/1389 به نیروی انتظامی هراز دستور بهره‌برداری داده است بنابراین تقاضای ابطال پروانه بهره‌برداری شماره 27918/701-10/9/1389 خوانده ردیف دوم(سازمان صنعت و معدن و تجارت استان )و{ابطال}موافقت‌نامه شماره31/51156-10/11/1387 خوانده سوم(اداره کل صنایع و معادن استان.)و{ابطال}موافقت‌نامه شماره04/8465-22/9/1383 خوانده ردیف چهارم(اداره کل حفاظت محیط‌زیست استان.) به سبب اینکه بدون اذن {تولیت}نسبت به ملک موقوفه صادرشده و همچنین جهت حفظ حقوق مالکانه{موقوفه} بدواً تقاضای دستور موقت دائر بر منع عدم بهر برداری و منع ورود و دخل و تصرف خوانده ردیف اول(آقای ع.م.) را به استناد مواد 310و311و314و 315 قانون آیین دادرسی دادگاه¬های عمومی و انقلاب در امور مدنی مورد استدعاست دادخواست به امضاء و مهر سرپرست اوقاف و امور خیریه آمل (تولیت موقوفه م.م.) اقامه گردیده این دادخواست در مورخ7/10/1389 به شعبه هشتم محاکم عمومی حقوقی آمل ارجاع شده. دادگاه دستور تودیع خسارت احتمالی و تعیین وقت نظارت را داده متعاقب تودیع خسارت احتمالی به وقت 29/10/1389 طی تصمیم(شماره01308-89مورخ 29/10/1389)دستور موقت دایر بر عدم بهره‌برداری از معدن و منع ورود خوانده ردیف اول آقای ع.م. تا پایان رسیدگی و صدور حکم نسبت به اصل دعوی صادر نموده‌اند.(ص22لغایت23) متقابلا آقای ع.م. طی درخواستی(ص 42) به‌ضمیمه مجوزهای صادره بهره‌برداری و مستندات آن(ص29لغایت41)به سبب استمرار فعالیت معدن و جلوگیری از محرومیت کارگران و هزینه سنگین اعمال شده به استناد ماده 321 آیین دادرسی دادگاه¬های عمومی و انقلاب در امور مدنی درخواست تودیع خسارت احتمالی در جهت رفع اثر از دستور موقت را نموده است دادگاه به وقت فوق‌العاده 8/11/1389ص43و44بدین درخواست وارد رسیدگی شده و ارجاع به کارشناسی با هدف تامین خسارات به میزان برداشت روزانه به‌روز برآورد از معدن تمهید نموده که کارشناس خبره آقای م.ن. (ص71) مساحت عرصه معدن به شکل هشت‌ضلعی را به میزان شش هکتار برآورد نموده که حد استخراج سالانه واریز کوهی 85000تا112000تن تقریبا به‌طور متوسط روزانه540تن بوده ومدت بهره‌برداری شش سال تعیین شده است و کارشناس مزبور در (ص77) میزان مربوط سالانه به مبلغ 000/000/120 ریال و یا ماهانه یک‌میلیون تومان برآورد گردیده است. متعاقبا در مورخ 26/12/1389 قرار قبولی تامین وثیقه صادر(ص 148) سپس طی تصمیم فاقد شماره مورخ 26/12/1389 (ص152) دستور رفع اثر از دستور موقت(موضوع تصمیم شماره01308-89مورخ 29/10/1389 دستور موقت) را صادر نموده‌اند.
متعاقباً دعوی تقابل آقای ع.م. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل وبه خواسته صدور حکم مبنی بر الزام اداره خوانده به تنظیم سند رسمی اجاره جهت پرداخت اجاره بهاء وقفیت موضوع معادن متنازع فیه واقع در مرتع پاساکش مقوم به پنجاه میلیون ویکصد هزار ریال که در مشروحه دادخواست اجمالاً ابراز نموده به‌موجب پروانه بهره‌برداری وزارت صنایع و معادن و پروانه اکتشاف{ تصویر منضم پروانه بهره‌برداری به شماره 701/27972مورخ 10/9/1388 کد کامپیوتری معدن 303041 کد بهره‌بردار 3011487(تصویر منضم در صفحات80 لغایت92) پروانه اکتشاف به شماره 701/1698مورخ 21/5/1386 کد کامپیوتری اکتشاف 1030531 (تصویر منضم در صفحات93 لغایت99) و قانون معادن مصوب 27/2/1377 (تصویر منضم در صفحات102لغایت123) }پس از نصب دستگاه و تجهیزات مورد بهره‌برداری قرار داده وایجاد اشتغال فراهم نموده، اخیر اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل مدعی وقفیت اراضی شده. پرونده‌ای به شماره 891102در شعبه هشتم محاکم عمومی حقوقی آمل تشکیل شده. و وقت رسیدگی 15/12/1389 مقرر شده ازآنجاکه این‌جانب غافل از وقفیت اراضی مزبور بوده وادارات مربوطه هم بدین موضوع اشاره‌ای نداشته‌اند و با توجه به تقاضای این‌جانب از اداره اوقاف و امور خیریه مبنی بر تنظیم سند رسمی اجاره واستنکاف اداره اوقاف و امور خیریه و هزینه سنگین این‌جانب در مرحله اکتشاف وانجام نصب تجهیزات ذی‌ربط که موردنیاز بهره‌برداری بوده وبلا تکلیفی کارگران تقاضای صدور حکم مبنی بر الزام اداره خوانده به تنظیم سند رسمی اجاره مرتع پاساکش را دارم این دادخواست(درص135و136) در تاریخ 8/12/1389 به شعبه هشتم محاکم عمومی حقوقی آمل ارجاع و ادغام‌شده.
دادگاه در مورخ 15/12/1389 اجلاس دادرسی را با حسب عدم وصول ابلاغیه خوانده ردیف چهارم(الف.) و وصول دادخواست تقابل و صدور قرار توأمان دادرسی، اجلاس دادرسی را تجدید نموده(ص138و139) متعاقبا در مورخ 30/1/1390(ص161 لغایت163)اجلاس دادرسی با حضور و یا معرفی نمایندگان حاضر از متداعیین دعوی منعقد شده است. نمایندگان{ اداره کل صنایع و معادن استان مازندران و الف.}حضور نداشته‌اند حاضرین به شرح ذیل ابراز داشته اند: نماینده خواهان دعوی اصلی (اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م. ) آقای الف حضور دارند اظهار داشتند دفاعیات ما به شرح دادخواست و لایحه تقدیمی 178-30/1/1390 می‌باشد وکیل خوانده( آقای ع.م.) آقای ع.الف. در دفاع از دعوی و طرح دعوی متقابل اظهار داشتند طی دو فقره لایحه تقدیمی با ارائه مدارک و دلایل استنادی به عرض رسیده اولاً- جنگل‌ها و مراتع طبق تبصره 6 الحاقی به قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب 19/12/1380 موقوفه تلقی نمی‌شود و طبق رأی وحدت رویه 681-26/7/1384 هیأت عمومی دیوان عالی کشور عرصه واعیان جنگل‌ها به‌موجب ماده یک قانون ملی شدن جنگل‌ها متعلق به دولت است ولو اینکه افراد حقیقی سند مالکیت گرفته باشند. ثانیاً به فرض ثبوت وقفیت اراضی ملی استفاده از ذخایر معدنی این قبیل اراضی تابع قانون خاص معادن مصوب 27/2/1377 و مستلزم صدور پروانه از وزارت صنایع و معادن است وچون پروانه اکتشاف و بهره‌برداری از مواد معدنی مرتع پاساکش طی مراحل قانونی بنام موکل صادرشده ادعای مالکانه اشخاص حقیقی یا حقوقی مانع بهره‌برداری صاحب پروانه از معدن مورد دعوی نخواهد بود ومدعیان مالکیت به‌موجب ماده 22 قانون معادن فقط می‌توانند اجاره‌بهای این املاک را بدون محاسبه ذخایر معدنی از بهره‌بردار مطالبه نمایند؛ لذا دعوی اداره اوقاف فاقد وجاهت قانونی است، صدور حکم به رد دعوی مورد درخواست است و تقاضای صدور حکم بر الزام اداره خوانده تقابل(اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل) به تنظیم سند رسمی اجاره مرتع پاساکش را دارم. دادگاه خطاب به نماینده اداره کل صنایع و معادن استان مازندران، دفاعیات خود را بیان نمایید.جواباً ودفاعاً اراضی مذکور مرتع بکر بوده طبق سوابق ملی بوده ومطابق اصل 45 قانون اساسی و ماده یک قانون ملی شدن جنگل‌ها، انفال و بیت المال است؛ مراتع قابلیت وقف پذیری را نداشته وندارند وسند مالکیت صادره نیز وفق قانون نبوده و اداره متبوع درصدد ابطال آن بر خواهد آمد. {ادامه دفاع او مرتبط به نمایندگی از اداره کل منابع طبیعی نبوده که عنوان داشته} و به صرف دارا بودن سند مالکیت نمیتواند ابطال پروانه بهره‌برداری را درخواست نمود طبق قانون پس از اخذ استعلامات و اجرای تشریفات قانونی صادرشده است واساساً موضوع دادخواست خواهان صحیح نمی‌باشد، لذا تقاضای به رد دادخواست خواهان را استدعا دارم. نماینده خواهان(اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م.)دفاعاً بیان داشتند ادعای(نماینده) اداره منابع طبیعی با توجه به رأی قطعی عالی ترین مرجع قضایی و صدور سند مالکیت، لاجرم به‌طور کلی منتفی خواهد بود وبه همین ادعا قبلارسیدگی شده ورأی نهایی صادرشده است.{دادنامه شماره 50 مورخ 26 /1/1380 شعبه 22دیوان عالی کشور پرونده شماره 1706/7/22صفحات 188لغایت190پرونده محاکماتی} واین ادعا اداره منابع طبیعی اعتبار امر مختوم بها است. ادعای خوانده به اینکه اساساً از جمله اراضی منابع ملی است وچون نسبت به اصل وقف احراز شده و به جهت عدم ذینفع بودن قابل تملک نمی‌باشد ورأی وحدت رویه استنادی با صدور رأی قطعی احراز مالکیت وقفیت دلیل بر عدم صحت ادعای خوانده می‌باشد و نسبت به رفع دستور موقت با بهره‌برداری از ملک به حقوق وقف ضرر حادث می‌شود و جبران آن غیرقابل تصور است لذا تقاضای صدور حکم به شرح خواسته را دارم.
تصمیم دادگاه: ص264 (فاقد تاریخ) دفتر وقت نظارت مقرر در خصوص اصالت و اعتبار{( پروانه بهره‌برداری به شماره 701/27972مورخ 10/9/1388 کد بهره‌بردار 3011487)} از اداره کل صنایع و معادن استان مازندران استعلام گردد. سازمان صنعت و معدن و تجارت استان طی نامه 701/10146مورخ 2/5/1390.(ص171) پاسخ داده طی درخواست صدور پروانه اکتشاف از سوی آقای ع.م. با استعلام از ارگان¬های ذیربط (الف.به شماره 8465/04-22/9/83 و الف.به شماره75770/44 -18/11/1385 )پروانه اکتشاف و گواهی‌نامه کشف و در نهایت پروانه بهره‌برداری به شماره 701/27972-10/9/1388 به نام بهره‌بردار صادر گردیده و اصالت پروانه بهره‌برداری معدن مورد تأیید این سازمان بوده وتا تاریخ 10/9/1394 دارای اعتبار است.
سرپرست اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م. طی لایحه15/5/1390(ص172) اجمالاً اساساً مرجع صادرکننده چنین مجوزی سازمان صنایع و معادن استان می‌باشد لکن قبل از صدور مجوز علی‌القاعده به جهت اینکه متقاضی خودش مالک محل بهره‌برداری نمی‌باشد بایستی از مالک قرارداد اجاره تنظیم و پس از اجاره اقدام به صدور مجوز نماید و منابع طبیعی ملک نبوده تا اقدام به تنظیم قرارداد اجاره و سازمان صنایع و معادن استان به‌تبع وجود سند اجاره واذن مالک مجوز را صادر کند. لذا تنظیم قرارداد اجاره فیما بین منابع طبیعی و آقای ع.م. فضولی بوده وفاقد ارزش است. به‌تبع کلیه اقداماتی که بر این اساس اعمال غیر قانونی صورت گرفته فاقد ارزش می‌باشد از سازمان صنایع و معادن استان استعلام شود آیا در صورت عدم وجود قرارداد اجاره با مالک مجوزی صادر می‌شده است یا خیر و در لایحه دیگر اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل در مورخ 15/5/1390(ص173) استناد به احکام مواد 30 و31و32و36 قانون مدنی و 22 قانون ثبت و تبصره 3 ماده 10 قانون معادن نموده لذا تنظیم قرارداد اجاره با غیر ناقل قانونی را فاقد ارزش دانسته است.
دادگاه بدوی شعبه هشتم محاکم عمومی حقوقی آمل ختم دادرسی را در مورخ 25/8/1390(ص174) اعلام و طی دادنامه شماره01129-90مورخ 29/8/1390 با اشعار به‌مراتب فوق دعوی اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل بطرفیت ا- آقای ع.م.2- سازمان صنعت و معدن و تجارت استان مازندران3-اداره کل صنایع و معادن استان مازندران 4- اداره کل حفاظت محیط‌زیست استان به خواسته تقاضای ابطال پروانه بهره‌برداری شماره 701/27918-10/9/1389 از خوانده دوم –موافقت شماره 51156/31-10/11/1387 خوانده سوم-نامه موافقت شماره 8465/04-22/9/1383 خوانده چهارم و دعوی تقابل آقای ع.م. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل و به خواسته صدور حکم مبنی بر الزام اداره خوانده به تنظیم سند رسمی اجاره جهت پرداخت اجاره بهاء وقفیت موضوع معادن متنازع فیه واقع در مرتع پاساکش مقوم به پنجاه میلیون ویکصد هزار ریال به شرح منعکس که اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل به استناد سند مالکیت ابرازی شش دانگ عرصه موسوم به پاساکش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع تحت پلاک ... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل بنام موقوفه م.م. صادر گردیده که خوانده اول(آقای ع.م.) جهت بهره‌برداری از اراضی تحت مالکیت موقوفه بدون اذن و اجازه تولیت با مراجعه به خواندگان دوم لغایت چهارم برای مشارالیه مجوز لازم جهت بهره‌برداری از معدن را صادر ... و خوانده اول(آقای ع.م.) در مقام دفاع به اینکه پس از نصب دستگاه و تجهیزات مورد بهره‌برداری قرار داده وایجاد اشتغال فراهم نموده و غافل از وقفیت اراضی یادشده که ادارات مزبور هیچ اشاره‌ای بدین موضوع نداشته‌اند و اقدام این‌جانب قانونی بوده است دادگاه نظر به محتویات پرونده و ملاحظه اظهارات متداعیین که موضوع بهره‌برداری و اکتشاف از معدن معروف به پاساکش جزء منابع ملی بوده واجازه بهره‌برداری و برداشت و استفاده از ذخایر معدنی مطابق مقررات خاص قانون معادن می‌باشد و مستلزم صدور پروانه از وزارت صنایع و معادن می‌باشد که خوانده اول با توجه به پروانه بهره‌برداری به شماره 701/27972-10/9/1388 جهت اکتشاف با اخذ مجوز لازم از دیگر خواندگان بدین امر اقدام نموده است که مالکیت اداره خواهان مطابق سند وقفی صادره با توجه به ماده 22 قانون معادن مصوب 1377 مانع از بهره‌برداری و اجرای عملیات معدنی وتصرف در این‌گونه املاک از ناحیه وزارت معادن و فلزات وهمچنین مجری عملیات اکتشاف که به تأیید یا مجوز وزارت معادن باشد نمی‌گردد بلکه فاقد مالک یا مالکین(اداره اوقاف) می‌بایست اجاره‌بهای آن را بدون محاسبه ذخایر معدنی در آن مطابق نظر کارشناسی به قیمت روز دریافت نمایند زیرا در فرض مثال اگر خوانده بخواهد خود نسبت به بهره‌برداری از معدن مذکور با توجه به اینکه سند مالکیت به نام وی می‌باشد اقدام نمایند می‌بایست جهت مجوز اکتشاف و بهره‌برداری از آن را از اداره صنایع و معادن اقدام نمایند و بدون مجوز از اداره مذکور حق برداشت از منابع ملی را ندارد که نتیجتاً خوانده ردیف دوم مطابق شرایط و مقررات قانونی این مجوز برای خوانده ردیف اول صادر نموده است علی‌هذا دادگاه دعوی خواهان اصلی را وارد وثابت ندانسته ومستنداً به ماده 197آیین دادرسی مدنی ورأی وحدت رویه به شماره 681-26/7/1384 هیدت عمومی دیوان عالی کشور حکم بر بی حقی اداره اوقاف و امور خیریه را صادر و اعلام می‌نماید و در خصوص دعوی تقابل آقای ع.م. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه نظر به مجوز بهره‌برداری صادره در خصوص معدن معروف به پاساکش مطابق ماده 22 قانون معدن مصوب 1377 دادگاه دعوی خواهان تقابل را وارد وثابت تشخیص مستنداً به ماده 22 قانون معدن و ماده یک لایحه قانونی تجدید قرارداد اجاره واملاک موقوفه و ماده یک و دو آیین‌نامه اجرایی تبصره ماده یک قانون تجدید قرارداد اجاره واملاک حکم به الزام (خوانده) اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل به تنظیم قرارداد اجاره معدن واقع در مرتع مطابق نظر کارشناس با خواهان تقابل را صادر می‌نماید.
از رأی بدوی تولیت موقوفه م.م. اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل بطرفیت کلیه خواندگان بدوی تجدیدنظرخواهی نموده(ص200) که متعاقب تبادل لوایح و ارجاع پرونده به شعبه 17دادگاه تجدیدنظر استان مازندران ظاهراً به وقت فوق‌العاده مورخ 11/2/1392(ص230) اتخاذ تصمیم نموده طی شرحی به اداره ثبت اسناد و املاک آمل نگاشته شود با توجه به صدور دادنامه قطعی به سود آقای ع.م. و رفع اثر از تأمین مأخوذ از وی از بازداشت پلاک ... فرعی از 130 فرعی از13 اصلی بخش سه ثبت آمل به مالکیت آقای م.م. جلوگیری و فک بازداشت شود.
متعاقباً رأی دادگاه تجدیدنظر استان مازندران در(ص232و233) تصویر دادنامه شماره 00139 -92مورخ 16/2/1392صادره از شعبه 17دادگاه تجدیدنظر استان مازندران مشاهده می‌شود اشعار در رأی شده در خصوص تجدیدنظرخواهی اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل بطرفیت ا- آقای ع.م.2- سازمان صنعت،معدن و تجارت استان مازندران3-اداره کل صنایع و معادن استان مازندران 4-اداره منابع طبیعی آمل نسبت به دادنامه شماره 01129-90مورخ 29/8/1390 صادره از شعبه هشتم محاکم عمومی حقوقی آمل که دربردارنده الف- حکم بر بی حقی اداره اوقاف و امور خیریه در دعوی به خواسته ابطال پروانه بهره‌برداری شماره 701/27918-10/9/1389 از تجدیدنظر خوانده دوم(به نام تجدیدنظر خوانده ردیف اول) و موافقت شماره 51156/31-10/11/1387 صادره از تجدیدنظر خوانده سوم و موافقت‌نامه شماره 8465/04-22/9/1383 تجدیدنظر خوانده چهارم راجع به بهره‌برداری از معدن واریز کوهی موجود است ب-پذیرش دعوی تقابل تجدیدنظر خوانده اول بطرفیت تجدیدنظرخواه و در نتیجه حکم الزام تجدیدنظرخواه به تنظیم قرارداد اجاره معدن موصوف با تجدیدنظر ردیف خوانده اول می‌باشد وارد نیست زیرا دادنامه تجدیدنظرخواسته در هر دو بخش به‌درستی اصدار یافته و مستند و مستدل بوده و با اصول حقوقی و موازین قانونی از جمله اصل 45 قانون اساسی و مواد 2و3و4و9و10و13و22 قانون معادن مصوب 27/2/1377 همسویی و سازگاری دارد و از سویی تجدیدنظرخواه به شرح لایحه اعتراضیه اعتراضی ارزنده و کارایی که گسستن دادنامه مزبور را بشاید مطرح نکرده و مستند وجهت موجهی که بی‌اعتباری پروانه بهره‌برداری صادره از سوی تجدیدنظر خوانده ردیف دوم برای تجدیدنظر خوانده اول ونیز بطلان موافقت‌نامه‌های صادره از سوی سایر تجدیدنظر خواندگان در این باره را برساند ارائه نداد گو اینکه بر خلاف باورداشت اداره تجدیدنظرخواه صدور سند مالکیت برای آن اداره با عنوان موقوفه آقای م.م. در عرصه‌ای به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع نافی حق بهره‌برداری دولت در قالب حق حاکمیت و معادن موجود در عرصه انفال و نیز مانع صدور پروانه جهت بهره‌برداری از آن‌ها برای اشخاص واجد صلاحیت(که در اجرای مواد 9و10 قانون معادل صادرشده) نمی‌گردد همچنان که در ماده 2 قانون معادن به این موضوعات اشاره‌شده است کما اینکه موضوع پروانه یادشده و موافقت‌نامه‌های اشاره‌شده(واریز کوهی که همانا سنگ لاشه‌های جداشده از کوهستان بوده ودر ماده13 قانون معادن نیز بدان تصریحاً به‌عنوان معادن خاص در اختیار وزارت معادن اشاره‌شده است) از موارد استثنائی موضوع ماده 2 قانون معادن(شن و ماسه معمولی و خاک رس معمولی) نمی‌باشد تا مشمول نظریه شورای محترم نگهبان که در سال 1366 با شماره 8444 صادرشده و تجدیدنظرخواه بدان تمسک می‌کند گردد چراکه این نظریه دقیقاً برابر مستثنیات یادشده بوده وفقط شن و ماسه وخاک رس موجود در سطح عرصه را از شمول معادن خارج می‌داند وانگهی در موارد استثناء قاعدتاً باید بقدر متقن وصرفاً همان مواردی که تصریحاً مستنی شده بسنده کرد ضمن اینکه بر خلاف ادعای تجدیدنظرخواه با تصویب قانون خاص معادن که در اجرای اصل 159 قانون اساسی مصوب شده تمسک به ماده 161 قانون مدنی به‌عنوان قانون عام مقدم در مانعنی فیه کارساز ورهگشا نمی‌باشد وتأثیری در اثبات ادعای تجدیدنظرخواه ندارد چرا که قانون خاص مؤخر قانون معادن در این خصوص از حیث تعلق و تملک و بهره‌برداری ناسخ عام مقدم (ماده 161 قانون مدنی) شده و البته مطابق اصل یادشده از قانون اساسی می‌باشد تبعاً استناد به سایر موارد قانون مدنی از جمله مواد 30و31و32و26 (که در لایحه تجدیدنظرخواه بدان‌ها اشاره‌شده) سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود با این روند تجدیدنظرخواه چاره ای ندارد جز اینکه در راستای مجوز فعالیت قانونی تجدیدنظر خوانده ردیف اول برای بهره‌برداری از معدن موضوع دعوی و تصرف در عرصه مربوطه(که موقوفه است)در اجرای ماده22قانون معادن صرفاً به مدت مجوز بهره‌برداری متصرف (تجدیدنظر خوانده ردیف اول) با وی عقد اجاره ببندد و حقوق مالکانه خود راجع به عرصه موقوفه را از حیث تصرفات بهره‌بردار بگیرد که بخش ب دادنامه تجدیدنظرخواسته همین چاره را میرساند بنا به‌مراتب این دادگاه تجدیدنظرخواهی مطروح را مردود اعلام ومستنداً به مواد 351و358آیین دادرسی مدنی و مواد پیش‌گفته با تصریح اینکه الزام تجدیدنظرخواه به بستن عقد اجاره با تجدیدنظر ردیف خوانده اول صرفاً به مدت مجوز قانونی بهره‌برداری وی از معدن می‌باشد و تصحیح شماره موافقت‌نامه صادره از تجدیدنظر خوانده سوم (مندرج در سطر 4 دادنامه تجدیدنظرخواسته ) از 71156/31 به 51156/31ونیز تصحیح تاریخ موافقت‌نامه صادره از تجدیدنظر خوانده ردیف چهارم(مندرج در سطر 5دادنامه تجدیدنظرخواسته) از 2/2/83 به 22/9/83 ونیز حذف رأی وحدت رویه به شماره 681-26/7/1384 هیأت عمومی دیوان عالی کشور از متن رأی تجدیدنظرخواسته به علت خروج موضوعی آن دادنامه تجدیدنظرخواسته را نتیجتاً بدین‌سان استوار می‌کند این رأی قطعی است.
متعاقب ابلاغ دادنامه دادگاه تجدیدنظر استان مازندران با تاریخ ابلاغ دادنامه به فرجام‌خواه 29/3/1392 ص240 از دادنامه شماره 00139 -92مورخ 16/2/1392 شعبه 17دادگاه تجدیدنظر استان مازندران تولیت موقوفه م.م. اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل فرجام‌خواهی بطرفیت ا- آقای ع.م. 2- سازمان صنعت،معدن و تجارت استان مازندران3-اداره کل صنایع و معادن استان مازندران 4- اداره کل حفاظت محیط‌زیست استان تقدیم نموده این دادخواست فرجامی با تاریخ وصول دادخواست فرجامی 16/4/1392 به شماره 00447-92ص 278 ثبت می‌باشد در دادخواست فرجامی اجمالاً فرجام‌خواه (اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل )ابراز نموده{(با توجه به اینکه در دادنامه صادره بخش اصلی و عمده از عرصه موقوفه از وقفیت خارج گردیده است)(با توجه به سند مالکیت شماره ملک .../اصلی 3 شماره ثبت53746 دفتر ... صفحه 258 بخش سه آمل موقوفه م.م. در رأی فقط عرصه موقوفه مرتع پاسا کش را مورد امعان توجه داشته در حالی که طبق سند مالکیت موصوف و نظریه شورای محترم نگهبان و فتوای حضرت امام خمینی ره که به‌ضمیمه دادخواست تجدیدنظری است مواد معدنی داخل عرصه موقوفه نیز متعلق به وقف می‌باشد)}لذا نقض دادنامه فرجام‌خواسته را درخواست نموده است.
فرجام‌خوانده آقای ع.م. طی لایحه در پرونده( ص295) تبادل پاسخ داده اجمالاً {(خواسته اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل در دادخواست اولیه به خواسته تقاضای ابطال پروانه بهره‌برداری از وزارت صنایع و معادن بنام این‌جانب در معدن موصوف بوده که حکم بر بی حقی صادرشده حکم صادره از موارد احصاء شده دربند الف ماده368قانون آیین دادرسی مدنی مورد استناد فرجام‌خواه منطبق نبوده وقهراً فرجام پذیر نمی‌باشد)( طبق ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی و اصل 167 قانون اساسی قضات دادگاه‌ها موظف‌اند بر اساس قوانین موضوعه مبادرت به صدور رأی نمایند مگر آنکه قوانین موضوعه کامل یا صریح نباشد که در آن صورت به استناد فتاوی معتبر انشاء حکم خواهند نمود و در خصوص مورد ماده 22 قانون معادن تصریح نموده که بهره‌بردار پس از تحصیل مجوز وزارت معادن فقط مکلف به پرداخت اجاره‌بهای عرصه ملک بدون محاسبه ذخائر معدنی آن به مالک می‌باشد)(سند مالکیت فرجام‌خواه صرفاً دال بر مالکیت عرصه ملک است)} لذا رد درخواست فرجامی اداره اوقاف را خواستارند.
فرجام‌خوانده سازمان صنعت و معدن و تجارت لایحه‌ای در پرونده در مقام پاسخ فرجامی مشاهده نگردید لکن در جریان دادرسی از فرجام¬خوانده فوق تصویر موضوع پروانه اکتشاف( پروانه اکتشاف به شماره701/16988مورخ21/5/1386) در پرونده( ص33و از صفحه93 لغایت99 وص132و تمدید اعتبار آن در ص100) تصریح شده به‌منظور سنگلاشه ساختمانی ارائه‌شده تصویر موضوع پروانه بهره‌برداری و مشخصات معدن در پرونده(ص35لغایت41 و تکرار از ص80 لغایت92 و تکرار درص129و166لغایت170) ارائه شده است.
فرجام‌خوانده اداره کل صنایع و معادن استان مازندران لایحه‌ای در پرونده در مقام پاسخ فرجامی مشاهده نگردید لکن در جریان دادرسی از خوانده فوق تصویر موضوع تعهدنامه شماره199513مورخ25/8/1387 دفتر... آمل فیما بین ایشان (متعهد له) با تعهد آقای ع.م. .در پرونده( ص75و76 ) ارائه شده وتصویر موضوع معرفی‌نامه آقای م.م.ک. نماینده حقوقی در پرونده(ص 159 ) ارائه شده است.
فرجام‌خوانده اداره کل حفاظت محیط‌زیست استان طی لایحه در پرونده( ص292بانضمام ضمائم ص290و291) پاسخ داده اجمالاً این اداره کل در سال 1382 به استناد استعلام سازمان صنایع و معادن استان مبنی بر صدور پروانه اکتشاف ماده معدنی واریز کوهی آقای ع.م. واقع در چهل کیلومتری جنوب شهرستان آمل اقدام به بازدید و بررسی‌های کارشناسی از منطقه نموده و پس از بررسی لازمه و با امعان نظر به موقعیت و شرایط طبیعی مکان معرفی‌شده و ضوابط و معیارهای استقرار صنایع و معادن و لحاظ نمودن شرایط زیست محیطی متناسب با فعالیت معدنی اقدام به صدور مجوز زیست محیطی به شماره8465/04 مورخ 22/9/1383 تصویر پیوست نموده که جواز صادره کاملاً منطبق با قوانین و مقررات جاریه سازمان محیط‌زیست بوده است واثبات مالکیت عرصه موردنظر جزء وظیفه مندی سازمان محیط‌زیست و به‌تبع آن این اداره کل نمی‌باشد. لذا از این حیث مسئولیت قانونی متوجه این اداره کل نخواهد بود لذا فرجام‌خواهی بطرفیت این اداره کل حفاظت محیط‌زیست استان وجهه قانونی نداشته و مردود است تصویر موضوع صدور مجوز مشروط به سازمان صنایع و معادن استان مبنی بر صدور پروانه اکتشاف ماده معدنی واریز کوهی آقای ع.م. را مشروط به شرایطی مجاز دانسته در پرونده( ص 291) ارائه‌شده تصویر موضوع استعلام از اداره کل حفاظت محیط‌زیست استان از سوی سازمان صنایع و معادن استان در پرونده( ص 290) ضمیمه شده است.
مستندات ابرازی تولیت موقوفه م.م. اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل شامل تصویر سند مالکیت ابرازی(به شماره ملک ... اصلی 3 شماره ثبت53746 دفتر ... صفحه 258 بخش سه آمل تاریخ صدور سند 4/11/1389 بنام موقوفه م.م. که در وضعیت و حدود ملک مرقوم شده شش‌دانگ عرصه موقوفه مرتع پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک ... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه) عرصه موسوم به پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع بنام موقوفه موصوف الذکر است که تصدی(تولیت) آن با اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل است درص2و3 پرونده و تکرار در54و55و نیز درص191و192 و در ص214و215ونیز ص270)و( دادنامه شماره 50 مورخ 26/1/ 1380شعبه 22دیوان عالی کشور پرونده شماره 1706/7/22صفحات 188لغایت190پرونده محاکماتی مشعر بر وقفیت محل در مقام دعوی با اداره کل صنایع و معادن استان ضمیمه است.
استفتائات از مراجع معظم تقلید حین شور قرائت می‌شود از جمله در ص 186و211 (با موضوع سوال در بین رقبات موقوفات گاهی اراضی شن و ماسه یاخاک رس پیدا می‌شود که تاکنون عواید آن در جهت اجرای نیات واقف به مصرف می‌رسیده اخیراً برخی از دوایر دولتی مدعی هستند که این نوع معادن جزء انفال است آیا این نحوه از معادن شرعاً انفال محسوب می‌شوند یا موقوفه هستند فتوای حضرت امام خمینی قدس سره الشریف مشعر است براینکه این¬ها انفال نیستند و موقوفه هستند.
نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی {( در ص153 و در ص 186و 211 تصویر تایپی با شماره نظریه 4853-11/5/1372 با موضوع در مورد معادن سنگ واقع در اراضی موقوفه مشعر براین نظر است-آن مقدار از معادن سنگ که عرفاً تابع زمین است جزء موقوفه می‌باشد)
نظریه دیگر شورای نگهبان در ص 269 تصویر اصلی با شماره 8444-28/2/1366 در تصویر تایپی ص 153 و در ص 187و212 و267 با موضوع در مورد معادن شن و ماسه (نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی مشعر براینکه به نظر فقهای شورای نگهبان شن و ماسه وخاک رس تابع وضع زمین است که از آن برداشته می‌شوند علی‌هذا اگر در زمین موقوفه یا ملکی باشد متعلق به وقف یا مالک است وجزء انفال نیست و هرگونه تصرف بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک واخذ وجوه از آن‌ها در این رابطه مشروع نمی‌باشد وتایید تبصره 66 بر اساس انصراف آن از شن و ماسه وخاک رس زمین‌های موقوفه و ملکی است.
نظریه دیگر در مورد سوال شماره 8219-2/5/1380 نماینده ولی فقیه در سازمان اوقاف با موضوع انصراف قانون معادن ناظر بر مطلق معادن می‌باشد یا خیر و ذکر ذخائر معدنی از قبیل سنگ وشن و ماسه بر سبیل تمثیل و ذکر برخی از مصادیق بوده است و یا بر وجه حصر موارد انصراف اعلام نظر فرمایند (شورای محترم نگهبان قانون اساسی با شماره نظریه 80/21/2873-2/10/1380 در ص268 مشعر بر اینکه معدن سنگ آهک مذکور در نامه شماره 8219-2/5/1380 در صورتی که عرفاً تابع زمین به‌حساب آید حکم زمین را داردومتعلق به موقوفه است وقانون معادن از آن انصراف دارد واگرتابع زمین محسوب نشود جزء انفال می‌باشد.
نظریه عضو ممیز اوراق و پرونده:
نظر به اینکه مطابق موازین و اصول رسیدگی مادام استخدام کلمه حکم در آرای قضایی مورد اعتبار قانونی و استعمال واقع می‌گردد که مقتضای دعوی و استنادات و یا تعرضات متداعیین و یا استنتاج قضایی مذکور در رأی معترض‌عنه متوقع بر صدور حکم ماهوی و مانع از آن نباشد (مقتضی موجود مانع مفقود) و تمهیدات ماهوی امور معد رسیدگی و دادرسی سپری‌شده باشد [صدر ماده 299 قانون آیین دادرسی مدنی- رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن به‌طور جزئی یا کلی باشد ] از عداد تمهیدات رسیدگی به امور ماهوی دستور تعیین اجلاس دادرسی در موارد متنازع فیه ، اجلاس دادرسی و استفصال و استیضاح با اعمال قرارهای اعدادی از سوی مرجع صادرکننده حکم در پرونده امر صورت تحقق‌یافته باشد لذا مجرد تصریح عنوان حکم در آرای قضایی بدون آنکه معد رسیدگی باشد و یا بدون تمهید و فراغ رسیدگی در امور ماهوی بدان صورت اعتبار قانونی و قضایی حکم را نمی‌دهد(بند سوم ماده371 قانون آیین دادرسی مدنی) از این حیث دادنامه(فرجام‌خواسته)تجدیدنظر واجد نقض است.
اول-جهات امور ماهوی:
تشخیص مالکیت اشخاص(اعم از حقیقی یا حقوقی{اوقاف}) وانفال -تشخیص منابع ملی یا احیاء اراضی از حیث ماهیت:
اولاً- ملاک احیاء اراضی جنگلی و مرتعی تاریخ و زمان مشخص دارد{قانون ملی شدن جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 1341 و قانون حفاظت و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی مصوب 5/7/1371 }که مرجع تشخیص مالکیت اشخاص وانفال(منابع ملی )است ثقل اصلی زمان احیاء است.
ثانیاً- مطابق موازین و معیارهای کارشناسی در خصوص تحصیل و تطبیق نقشه هوایی سال‌های 1341{ماقبل و مابعد}و1365{ ماقبل و مابعد } و جلب نظریات کارشناسان خاک و اراضی کشاورزی و مرتعی در خصوص نوع و کیفیت خاک در قضیه موثر است وعمده تأثیر و ملاک قضیه تقدم وتأخر احیاء است که هر یک احکام قانونی و قضائی خود را دارد.
الف- تقدم احیاء قبل از قانون ملی شدن جنگل‌ها{1341}مشروعیت مالکیت اشخاص است.
ب- تأخر احیاء بعد از قانون ملی شدن جنگل‌ها{1341} مستلزم رعایت موازین شرعی و مواد 145 و147 قانون مدنی وقوانین موضوعه مملکتی است تا موجبات تملک مقرر در بند یک ماده 140قانون مدنی اعتبار قانونی و شرعی یابد.
بر این اساس قانون‌گذار احیاء پس از قانون ملی شدن جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 1341 در حدفاصل وامتداد سال‌های 1341 لغایت آخر سال 1365{1365/12/16} را مطابق ماده 34 قانون اصلاحی قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 25/5/1346 با اصلاحات بعدی که طی شرایط و ضوابطی با حفظ حقوق انفال اجاره و یا واگذاری انجام می‌دهد که این امر با اصلاح قانون{در خصوص ماده 34 قانون مرقوم طی مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده‌واحده 7/7/1376 ص 509و510 م.ق 1373 و اصلاحی مهلت دریافت تقاضا از طرف متصرفین تا پایان سال 1380 طی قانون تمدید زمان اجرای ماده 34 مصوب مجلس شورای اسلامی در تاریخ 18/8/1379 ص 1318ج2 م.ق 1379 که مطابق ماده 34 مرقوم احیاء تا تاریخ اخر سال 1365 را با ضوابط و شرایط مقرر پذیرفته است} زمان اعتبار احیاء در ماده 34 مرقوم با قانون متأخر (قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب23/4/1389 مجلس {م.ق 1389ج 1 ص413و414 روزنامه رسمی} موضوع تبصره یک ماده 9 نسخ نگردیده است ناسخ اعتبار زمان احیاء نمی‌باشد بلکه مرجع رسیدگی را محاکم دادگستری قرار داده است. و تمهید دیگر مقررقانونی مفهوم مخالف محرز تبصره 4 ماده‌واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت از مراتع و جنگل‌ها که تصریح دارد( خلع ید از اراضی متصرفی بعد از اعلام مورخ 16/12/1365 دولت جمهوری اسلامی ایران اقدام لازم به عمل آورد) تاریخ احیاء تا زمان اعلام16/12/1365 موضوعیت داشته و حسب مفهوم مخالف محرز تبصره مذکور خلع ید قبل از زمان اعلام16/12/1365 صائب نمی‌باشد.
در امور اوقاف(خاص یا عام) مرجع تشخیص وقفیت از منابع ملی در تبصره 6 الحاقی 19/12/1380 به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 مقرر گردیده تقریر قانونی تبصره 6 الحاقی 1380/12/19 به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 مجلس(قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب25/11/1371 ناسخ قانون مقدم 1363نمی‌باشد. خصوصاً پس از تصویب قانون متأخر 1371 به قانون متقدم الحاقات تبصره‌های5و6 در مورخ19/12/1380تصویب و تقریر قانونی یافته که در افتراض نسخ معد الحاقات قانونی سالب بانتفاء موضوع می‌بود و در مقطع وضع الحاقیه تبصره 5و6 موصوف به قانون متقدم 1363 در قانون متأخر 1371واجد تبصره‌های 5و6 بوده است ) در قانون متقدم مصوب 1363 در صدر ماده‌واحده مرقوم است(از تاریخ تصویب این قانون کلیه موقوفاتی که بدون مجوز شرعی بفروش رسیده و یا به صورتی به ملکیت درآمده باشد) که این امر اعم از موقوفات عام و یا خاص است لذا شمول قانون متقدم از جمله تبصره 6 الحاقی 19/12/1380 به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 مشمول موقوفات عام و خاص است.مرجع تشخیص وقفیت از انفال و منابع ملی در تبصره 6 الحاقی 19/12/1380 به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 مقرر گردیده (آن دسته از اراضی و املاک جنگل‌ها و مراتع و اراضی منابع ملی که مشمول ماده یک قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 25/5/1346 و اصلاحات بعدی آن و قانون حفاظت و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی مصوب 5/7/1371 گیرد مشمول ماده‌واحده مذکور نبوده و موقوفه تلقی نمی‌شود مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از 16/12/1365 احیاء شده باشد.).لذا تمامی استفتائات از مراجع عظام تقلید که نافی وقفیت تا تاریخ احیاء زمان16/12/1365 باشد به‌حکم صریح اخیرتبصره 6 الحاقی 19/12/1380 به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 مقرر مجلس که مورد تائید فقهاء محترم شورای نگهبان قانون اساسی قرارگرفته و به استناد اصل قانون اساسی در کمال احترام و عظمت شان ذوات معظم لهم لازم الاتباع نمی‌باشد( مبنا اصل 167قانون اساسی است قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید)(توجهاً به ماده3قانون آیین دادرسی مدنی- درصورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند) صریح اخیرتبصره 6 الحاقی 19/12/1380 به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 (مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از 16/12/1365 احیاء شده باشد) که این اطلاق عام الشمول است کلیت اراضی اعم از وقف و غیر وقف است توجه به منطوق و مفهوم عبارات واضح تمیز اراده مقنن است {امکان استخدام الفاظ در وضع دو نحو محتمل می‌بود یا با الفاظ تقدم حریم موقوفات وتأخر اراضی(مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از 16/12/1365 احیاء شده باشد) یا بالعکس تقدم اراضی وتأخر حریم موقوفات(مگر در مورد اراضی و حریم موقوفات که قبل از 16/12/1365 احیاء شده باشد) لذا قانون‌گذار عنوان((مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از 16/12/1365احیاء شده باشد)) تقدم اراضی و تأخر حریم موقوفات ناظر منحصر بر امور موقوفات می‌نمود لکن تقدم حریم موقوفات وتأخر عنوان اراضی اطلاق را بر تقید محمول ساختن مستلزم دلیل قاطع است، انضمام و الحاق به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 با فاصله زمانی(28/1/1363 تا الحاقی 19/12/1380 ) و اختلافات فیما بین و وجود دلایل و قرائنی که صارف از عنوان وقف است خصوص ذهنیتی که موقوفات را مجاز بر احیاء اراضی نمی‌داند و از غلبه عنوان لا وقف الا فی ملک استیفاء اثباتی می‌کند در وضعی که حتی آستان مقدس حضرت رضا سلام الله علیه میتواند با استخدام واستیجار اشخاص به‌عنوان شخص حقوقی احیاء اراضی کند بدون حلقه واسط اشخاص حقیقی و غلبه قاعده فوق نافی توسعه موقوفات با معونه مجاز موقوفات نخواهد بود دلیل دیگر عنوان((مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از 16/12/1365 احیاء شده باشد، مشمول اوقاف عام و خاص و حتی مشمول اراضی مشاعی فی‌مابین اوقاف و غیر اوقاف (اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی) به‌حکم مالکیت علی الاشاعه است همین¬که ملک مشاعی است تابع احکام ماده 571 قانون مدنی (اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه) و ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی است و شروط انتقای شرکت را ماده 587 قانون مدنی مقرر نموده (در صورت تقسیم ، در صورت تلف شدن تمام مال شرکت) لذا خصوصیت ومرجحات و وجوه ممیزه‌ای در مالکیت ودر احکام ملی اراضی وجود ندارد حتی در احکام حریم هم فیما بین وقف با غیر وقف احکام حریم واحد است لذا چه به حجیت منطوق وچه با حجیت مفهوم عنوان((مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از 16/12/1365 احیاء شده باشد) مشمول عمومیت اراضی بدون خصوصیت اراضی است.
تمامی قوانین موضوعه مارالذکر اعم از ماده 34 قانون اصلاحی قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 7/7/1373 مجمع تشخیص مصلحت نظام و تبصره 4 ماده‌واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت از مراتع جنگل‌ها مصوب 22/6/1367 و اصلاحی5/3/1387 استخدام کلمه تصرف مورد جعل و استعمال لکن در قانون حاکم بر زمان اخیر-تبصره 6 الحاقی 19/12/1380 به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 (مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از 16/12/1365 احیاء شده باشد) استخدام کلمه احیاء مورد امعان نظر و جعل قانون‌گذار قرارگرفته که به احیاء تا 16/12/1365 مرادف بند الف ماده140 قانون مدنی در اسباب تملک احیاء اراضی است توجهاً وقوع احیاء حائز تبادر به مالکیت است(علائم حقیقت و مجاز)است لکن عنوان تصرف(تصرف مجرد- اماره قانونی- ماده ۳۶ قانون مدنی متصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود) منوط به فراغ سبب مملک یا ناقل قانونی است در وضعی¬که حکم عنوان احیاء اراضی تبادر به مالکیت است واناطه و موقف دیگری ندارد.
ج- تأخر احیاء بعد از زمان اعلام16/12/1365 از موضوع مقرر در تبصره 4 ماده‌واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت از مراتع و جنگل‌ها و از موضوع مقرره ماده 34 قانون اصلاحی قانون حفاظت از مراتع جنگل‌ها این امر با اصلاحات مترتب بر قانون مذکور از جمله{ در خصوص ماده 34 قانون مرقوم طی مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده‌واحده 7/7/1376 ص 509و510 م.ق 1373 و اصلاحی مهلت دریافت تقاضا از طرف متصرفین تا پایان سال 1380 طی قانون تمدید زمان اجرای ماده 34 مصوب مجلس شورای اسلامی در تاریخ 18/8/1379 ص 1318ج2 م.ق 1379 } منصرف محرز است تأخر احیاء پس از 1365/12/16مطابق منطوق ماده 34 قانون اصلاحی قانون حفاظت از مراتع و جنگل‌ها ومنطوق صریح تبصره 4 ماده‌واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت از مراتع و جنگل‌ها خلع ید صائب است. با این کیفیت اراضی محیات از منابع ملی مجوز برخورداری واگذاری در ظرف زمان خود را دارد و ام المبانی آن تصرف و احیاء و زمان آن مؤثر در نفی وابرام خلع ید است وتبعات مشروعیت مالکیت ونفی مشروعیت مالکیت اشخاص مترتب برزمان تصرف و احیاء است.
در مورد ملک متنازع فیه اولاً- طی دادنامه شماره 50 مورخ 26/1/1380 شعبه 22دیوان عالی کشور پرونده شماره 1706/7/22صفحات 188لغایت190پرونده محاکماتی ادعا اداره منابع طبیعی مبنی بر شمول انفال مردود اعلام شده و اعتبار امر قضاوت شده را دارد. ثانیاً- سند مالکیت ابرازی(ص3 شماره ملک ...اصلی 3 شماره ثبت53746 دفتر ... صفحه 258 بخش سه آمل تاریخ صدور سند4/11/1389 بنام موقوفه م.م. که در وضعیت و حدود ملک مرقوم شده شش‌دانگ عرصه موقوفه مرتع پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک .... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه) عرصه موسوم به پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع بنام موقوفه موصوف الذکر صادر گردیده است.
تمییز تشخیص مالکیت اشخاص{از باب تابع زمین} و تشخیص انفال و منابع ملی {از باب معادن} از حیث ماهیت:
الف- قانون مدنی:ماده 26 اصلاحی14/8/1370-بالجمله آنچه از اموال منقوله و غیر منقوله که دولت به‌عنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تحت تصرف دارد قابل تملک خصوصی نیست)( ماده ۳۰-هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.)( ماده ۳۸-مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و قرار دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد.
ب- قانون معادن مصوبه مجلس27/2/1377- مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام 23/3/1377 {نسبت به ذیل ماده 2}صفحات 199لغایت209مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال1377
بدواً اهمیت امر به آنچه در مرقومه رئیس وقت مجلس به رئیس جمهور وقت با شماره 2201-ق مورخ 27/7/1377 ص 199مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال1377 باهدف اجرای اصل 123 قانون اساسی مصرح است در تاریخ 23/3/1377 با اصلاح ذیل ماده 2به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است با ملاحظه قانون مذکور ذیل ماده 2 قانون معادن مذکور عبارت است از:
اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد.
ماده یک-تعریف واژه‌های بکار رفته در این قانون به شرح زیر است: بندپ-ذخیره معدنی(کانسار):تمرکز و یا انباشت طبیعی یک یا چند ماده معدنی در زیر یا روی زمین و یا محلول در آب می‌باشد بند ت- معدن:ذخیره معدنی است که بهره‌برداری از آن مقرون‌به‌صرفه باشد بند ج- پروانه اکتشاف:مجوزی است که برای انجام عملیات اکتشافی مواد معدنی در محدوده مشخص از طرف وزارت معادن و فلزات صادر می‌شود بندح- بهره‌برداری: مجموعه عملیاتی است که به‌منظور استخراج و کانه آرایی وبدست آوردن مواد معدنی قابل‌فروش انجام گیرد بندخ-بهره بردار: شخص حقیقی یا حقوقی اعم از دولتی تعاونی و خصوصی است که دارای پروانه بهره‌برداری از وزارت معادن و فلزات باشد بند غ- پروانه بهره‌برداری: مجوزی است که توسط وزارت معادن و فلزات برای بهره‌برداری از معادن در محدوده‌ای که مشخص‌شده است صادر می‌گردد بند ق-معادن بلا معارض:به معادنی اطلاق می‌شود که فاقد بهره‌بردار بوده و یا واگذاری آن از نظر این قانون منعی نداشته باشد تعریف قانونی شن و ماسه در بند ص ماده یک و تعریف قانونی خاک رس در بند ض ماده یک و تعریف قانونی خاک صنعتی در بند ط ماده یک و تعریف قانونی سنگ لاشه و ساختمانی در بند ظ ماده یک و تعریف قانونی سنگ تزئینی ...
ماده2-در اجرای اصول 44و45 قانون اساسی مسئولیت اعمال حاکمیت دولت بر معادن کشور و حفظ ذخائر معدنی ونیز صدور اجازه انجام فعالیت‌های معدنی مقرر در این قانون و نظارت بر امور مزبور و فراهم آوردن موجبات توسعه فعالیت‌های معدنی دستیابی به ارزش‌افزوده مواد خام معدنی توسعه صادرات مواد معدنی یا ارزش‌افزوده ایجاد اشتغال در این بخش ونیز افزایش سهم بخش معدن در توسعه اقتصادی و اجتماعی کشور به عهده وزارت معادن و فلزات می‌باشد اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد.
در ماده 3-مواد معدنی را طبقه‌بندی نموده است. در ماده 4- امور مربوط به مواد معدنی طبقات یک و دو به‌استثنای شن و ماسه معمولی و خاک رس معمولی در چارچوب مقررات این قانون در حیطه وظائف وزارت صنایع و فلزات میباشد.در ماده 5- اکتشاف ذخائر معدنی توسط بخش‌های دولتی و تعاونی و خصوصی اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی انجام می‌شود وزارت معادن و فلزات نیز مکلف است رأساً یا توسط سازمان‌ها و شرکت‌ها وواحدهای تابعه و یا با استفاده از خدمات اشخاص حقیقی و حقوقی ذی‌ربط واجد صلاحیت نسبت به اکتشاف وشناسائی ذخائر معدنی کشور اقدام نماید. ماده 6- اکتشاف ذخائر معدنی منوط به صدور پروانه اکتشاف وزارت معادن و فلزات است چگونگی اخذ پروانه -ضوابط اکتشاف- مدت اعتبار پروانه- انتقال حقوق متعلق به آن پروانه ونیز سایر موارد ضروری مربوط برابر مفاد این قانون در آیین‌نامه اجرائی تعیین خواهد شد. ماده9- بهره‌برداری ازذخائر معدنی مستلزم اخذ پروانه بهره‌برداری از وزارت معادن و فلزات است این پروانه بر اساس شناسنامه معدن و طرح بهره‌برداری مصوب وزارت مذکور صادر خواهد شد. ماده 10- عاملین بهره‌برداری از ذخائر معدنی عبارتند از الف- اشخاص حقیقی و حقوقی زیر با تشخیص و اجازه مستقیم وزارت معادن و فلزات 1-دارندگان گواهی کشف....2-واحدهای تولید کننده مواد معدنی فراوری‌شده.....3-واحدهای صنعتی مصرف‌کننده مواد معدنی.....4-متقاضیان بهره‌برداری.....ب-واحدها یا شرکتهای تابعه و وابسته به وزارت معادن و فلزات بنا به ضرورت.....ج- شرکتهای تعاونی معد… تبصره 3 ماده 10- پروانه بهره‌برداری سندی است رسمی ولازم الاجرا حاوی مدت بهره‌برداری بر اساس شناسنامه معدن و طرح بهره‌برداری مصوب قابل تمدید قابل معامله و انتقال به اشخاص ثالث که متضمن حق انتفاع دارنده پروانه از ذخیره معدنی ونیز دربردارنده تعهدات وی در اجرای مفاد آن می‌باشد. ماده19-هر کس بدون اخذ پروانه اکتشاف یا بهره‌برداری و یا اجازه برداشت اقدام به حفاری‌های اکتشافی-استخراج -برداشت - بهره‌برداری مواد معدنی نماید متصرف در اموال عمومی و دولتی محسوب می‌شود و با او برابر قوانین و مقررات مربوط رفتار خواهد شد. ماده 22-چنانچه اجرای عملیات معدنی در محدوده املاک دایر یا مسبوق به احیای اشخاص واقع و نیاز به تصرف این املاک باشد مجری عملیات پس از تأیید وزیر معادن و فلزات مکلف است اجاره یا بهاء آن را بدون محاسبه ذخائر معدنی واقع در آن برابر نظر کارشناس رسمی دادگستری به قیمت روز به صاحب ملک بپردازد و در صورت امتناع وی از دریافت آن در صندوق سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تودیع نماید که در این حالت زمینه انجام عملیات معدنی توسط وزارت معادن و فلزات با هماهنگی دستگاه‌های مسئول فراهم خواهد شد تشخیص دایر یا مسبوق به احیای بودن املاک و وضع مالکیت مالک یا مالکین به عهده مراجع مربوطه می‌باشد. تبصره یک ماده22- درصورتی‌که برای ادامه عملیات اکتشافی یا بهره‌برداری و استخراج معادن واقع در خارج از املاک یادشده نیاز به حفر کانال یا تونل زیرزمینی باشد که در عمق عرفی املاک مزبور قرار گیرد مشمول ماده فوق بوده در غیر این صورت تابع ملک نخواهد بود، تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد. تبصره دو ماده22-مالک یا مالکین املاک فوق‌الذکر یا قائم مقام قانونی آن‌ها در اخذ پروانه اکتشاف ذخائر سنگ لاشه ساختمانی و سنگ‌های تزئینی و نما واقع در عمق عرفی املاک دایر یا مسبوق به احیای خود که به ترتیب مقرر در قسمت اخیر تبصره فوق تعیین می‌شود مشروط به تسلیم درخواست به وزارت معادن و فلزات قبل از صدور پروانه اکتشاف برای سایرین نسبت به آن‌ها حق تقدم خواهند داشت که در این صورت مواد مکشوفه تا عمق عرفی تبع ملک متعلق به آنان بوده ضمن معافیت از پرداخت حقوق دولتی بر اساس مفاد ماده 10 و بند یک شق الف ماده مذکور با آن‌ها رفتار خواهد شد. ماده 25-چنانچه محدوده عملیات معدنی در منابع ملی وطبیعی واقع باشد مطابق تبصره 4ماده سه قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 1346 و اصلاحیه‌های تصویب‌شده آن اقدام لکن بجای بهره مالکانه و حق الارض در تبصره یادشده واریز می‌شود.
ج- فتوای حضرت امام خمینی قدس سره الشریف (با موضوع سوال در بین رقبات موقوفات گاهی اراضی شن و ماسه یاخاک رس پیدا می‌شود که تاکنون عواید آن در جهت اجرای نیات واقف به مصرف می‌رسیده اخیراً برخی از دوایر دولتی مدعی هستند که این نوع معادن جزء انفال است آیا این نحوه از معادن شرعاً انفال محسوب می‌شوند یا موقوفه هستند فتوای حضرت امام خمینی قدس سره الشریف مشعر است بر اینکه اینها انفال نیستند و موقوفه هستند.
نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی {( در شماره نظریه 4853-11/5/1372 با موضوع در مورد معادن سنگ واقع در اراضی موقوفه مشعر براین نظر است-آن مقدار از معادن سنگ که عرفا تابع زمین است جزء موقوفه می‌باشد.
نظریه شماره 8444-28/2/1366 با موضوع در مورد معادن شن و ماسه (نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی مشعر بر اینکه به نظر فقهای شورای نگهبان شن و ماسه وخاک رس تابع وضع زمین است که از آن برداشته می‌شوند علی‌هذا اگر در زمین موقوفه یا ملکی باشد متعلق به وقف یا مالک است وجزء انفال نیست و هرگونه تصرف بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک واخذ وجوه از آن‌ها در این رابطه مشروع نمی‌باشد وتأیید تبصره 66بر اساس انصراف آن از شن و ماسه وخاک رس زمین‌های موقوفه و ملکی است.
نظریه دیگر در مورد سوال شماره 8219-2/5/1380 نماینده ولی فقیه در سازمان اوقاف با موضوع انصراف قانون معادن ناظر بر مطلق معادن می‌باشد یا خیر و ذکر ذخائر معدنی از قبیل سنگ وشن و ماسه بر سبیل تمثیل و ذکر برخی از مصادیق بوده است و یا بر وجه حصر موارد انصراف اعلام نظر فرمایند (شورای محترم نگهبان قانون اساسی با شماره نظریه 80/21/2873-2/10/1380 مشعر بر، معدن سنگ آهک مذکور در نامه شماره 8219-2/5/1380 در صورتی که عرفاً تابع زمین به‌حساب آید حکم زمین را دارد و متعلق به موقوفه است وقانون معادن از آن انصراف دارد واگرتابع زمین محسوب نشود جزء انفال می‌باشد.
د- در موارد اعمال حاکمیت توقف واناطه ای بر اراده مالک نیست و با احراز اعمال حاکمیت مجالی بر اعمال حقوق مالکیت از جانب اشخاص حقیقی و یا حقوقی نیست در این موارد مالک استلزامی قانونی و شرعی بر تراضی ندارد و شرط انعقاد و تحقق عقد منوط به سبق وقوع شرایط صحت اساسی معاملات است(ماده 190 ق.م) لذا با وقوع اعمال حاکمیت دولت و فقدان سبق وقوع تراضی مالک ضرورتی قانونی بر الزام مالک به انعقاد عقد اجاره نمی‌باشد الزام مالک به انعقاد عقد اجاره منوط به سبق وقوع تراضی مالک با عقد اجاره است تعهد پیمانکار و یا دارنده حق استحصال و استخراج بر اجرت‌المثل محل و یا تعهد اعاده وضع پس از تخلیه معادن موجب آن نمی‌گردد که مالک الزام به تنظیم عقد اجاره شود همانند ضمانات قهری اجرت‌المثل تودیع می‌شود و مغایر ذیل ماده 2 قانون معادن است که: اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد {الضرورات تقدر بقدرها}و (ماده 22 قانون معادن مصرح است-چنانچه اجرای عملیات معدنی در محدوده املاک دایر یا مسبوق به احیای اشخاص واقع و نیاز به تصرف این املاک باشد مجری عملیات پس از تأیید وزیر معادن و فلزات مکلف است اجاره یا بهاء آن را بدون محاسبه ذخایر معدنی واقع در آن برابر نظر کارشناس رسمی دادگستری به قیمت روز به صاحب ملک بپردازد و در صورت امتناع وی از دریافت آن در صندوق سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تودیع نماید ) لذا دعوی تقابل آقای ع.م. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل و به خواسته صدور حکم مبنی بر الزام اداره خوانده به تنظیم سند رسمی اجاره جهت پرداخت اجاره بهاء وقفیت موضوع معادن متنازع فیه واقع در مرتع پاساکش غیر صائب است.
دوم-جهات نقایص دادرسی
1-استعلام از وزارت صنایع و معادن تبین معیار قانونی سطح زمین{تابع زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت} اظهار عقیده رسمی وزارت صنایع و معادن با اعلام مبانی معیارهای(تابع زمین) و( عمق زمین) را به نحو فنی معلوم کنند آیامرجع رسمی برای تعیین آن‌ها وجود دارد و یا مرجع رسمی تمییز و تشخیص وجود ندارد وکارشناسان با مبانی علمی خود حد فرضی(تابع زمین) و( عمق زمین) را معلوم می‌دارند( تبصره یک ماده22قانون معادن -تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد) اگر چنین است به اختصار مبانی قانونی را اعلام نظر دارند طریقه ورویه اعمال حاکمیت در معادن با اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی موضوع ذیل ماده 2 قانون معدن مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام را چگونه اعمال می‌کنند.
2-محاکم بدوی و تجدیدنظر در پرونده معترض‌عنه بدون تمهید عناوین ذیل اتخاذ رأی نموده‌اند در وضعی که اتخاذ رأی ماهوی مستلزم رسیدگی بر جهات ذیل بوده است در دعاوی حول موضوع مالکیت و یا حدود یا حقوق مالکیت در عناوین (استقرار حقوق و یا نفی حقوق مالکیت - استقرار و یا نفی جواز اعمال حاکمیت - توصیف جنس معدن مورد اکتشاف در طبیعت با جنس معدن مورد جواز قانون که مبتنی بر اعمال حاکمیت است-توصیف سطح زمین{تابع مالکیت زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت با تحدید حدودمساحی معدن مورد توصیف در پروانه استخراج عناوین اصلی تمیز محل وقوع اختلاف از حیث انطباق اسناد ملکی (ثبتی)با محل استقرار معدن و از حیث جنس معدن مورد توصیف و از حیث حد معدن در سطح زمین{تابع مالکیت زمین} و یا حد معدن مورد اکتشاف در عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}است مورد امعان توجه قرار نگرفته است.
الف-لزوم قرار معاینه محل و ضابطه آن-در دعاوی (استقرار حقوق و یا نفی حقوق مالکیت و یا استقرار و یا نفی جواز اعمال حاکمیت - توصیف جنس معدن مورد اکتشاف در طبیعت با جنس معدن مورد جواز قانون که مبتنی بر اعمال حاکمیت است-توصیف سطح زمین{تابع مالکیت زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- کروکی تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت با تحدید حدودمساحی معدن مورد توصیف در پروانه استخراج- لزوم تهیه نقشه محل نزاع است که پیوست معاینه محلی می‌شود) در قرار معاینه محلی لزوم تهیه نقشه حین اجرای قرار معاینه محلی و تنظیم صورت‌مجلس محل نزاع معاینه شده با توصیفات وتقییدات جغرافیایی محل است عناوین (توصیف محلی {جغرافی عرفی و یا حدود اربعه عرفی}معدن در طبیعت و تحدید عرفی مساحی معدن در معاینه محلی –آیا درکلیت عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف معدن است یا درجزئیت آن بایسته است معلوم شود - مشاهدات در معاینه محلی از وضعیت سطوح زمین اعلام گزارش شودج- ترسیم کروکی عرفی معدن ونیز جداگانه ترسیم کروکی عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف و معدن ومتعا قب آن‌ها تمهید صورت‌مجلس تمایز و تطابق از مقایسه آن‌ها تنظیم و توصیف شود.
اولین تمهید دادرس در امور ماهوی معلوم و مشهود ومفروغ ساختن محل نزاع است وبدون تمهید موضع و محل نزاع تداوم جریان دادرسی مواجه با انحراف از موضوع محل نزاع خواهد شد و اهمیت اجرای آن با مداخله دادرسان دادگاه است(ماده 250 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379) چه اینکه اگر مبنای رأی دادگاه معاینه محلی باشد به‌حکم ماده فوق (مبنای رأی دادگاه معاینه محلی و یا تحقیقات محلی باشد که در این صورت باید اجرای قرارهای مذکور توسط شخص قاضی صادرکننده رأی صورت گیرد و یا گزارش مورد وثوق دادگاه باشد) بدواً لازم است دادرس قضائی بقعه نزاع در طبیعت را معلوم سازد ارجاع امر به کارشناسی بدون تمهید محرز و فارغ محل نزاع معد فرامین وجهات کارشناسی نخواهد بود در این وضع در ارجاع به کارشناسی فرامین وجهات قضایی مورد درخواست از کارشناس معیوب وتبعاً اظهار عقیده کارشناسی نیز ناقص و تبعات وآثارآن عملاً غیر صائب است اصول دادرسی به اتخاذ کشف حقیقت و واقعیت در مرافعات خصوصاً امور املاک و اراضی تمهید اقدام قرار اعدادی معاینه محلی را اعم از درخواست هریک از اصحاب دعوی دانسته است. (ماده248قانون آیین دادرسی مدنی –دادگاه میتواند رأساً یا به درخواست هریک از اصحاب دعوی قرار معاینه محل را صادر نماید- قریب مضمون ماده436 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318) لکن ضابطه اجرای قرار معاینه محلی موقوف است به ابلاغ وقت و زمان آن به اصحاب دعوی (ماده250 همان قانون) و اهمیت آن به مداخله دادرسان دادگاه است(ماده250قانون آیین دادرسی مدنی1379-437 قانون آیین دادرسی مدنی1318) در تمهیدات حین اجرای قرار معاینه محلی و در عناوین حول موضوع مالکیت و یا حدود یا حقوق مالکیت و یا تصرفات لزوم تهیه نقشه محل نزاع است که پیوست معاینه محلی می‌شود تهیه نقشه حین اجرای قرار معاینه محلی زمره اصول رسیدگی است که در قانون آیین دادرسی مدنی 1379 مغفول مانده (توجهاً به ماده 438 قانون آیین دادرسی مدنی 1318)ونیز ضرورت تنظیم صورت‌مجلس محل نزاع معاینه شده با توصیفات وتقییدات جغرافیایی محل و قرائت آن توسط دادرس و یا ملاحظه آن توسط اصحاب دعوی و به امضاء رساندن اصحاب دعوی و مطلعین در محل است{ لازمه امضای اصحاب دعوی قرائت آن توسط دادرس و یا ملاحظه آن توسط اصحاب دعوی است} و متعاقب اجرای قرار معاینه محلی در ضرورت اخذ توضیح نسبت به معاینه محلی در موارد مبهم و استیضاح دقیق محل نزاع انعقاد اجلاس دادرسی است{توجهاً به مواد439و440 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318}اجرای قرار معاینه محلی مستلزم ابلاغ حضور نمایندگان اشخاص حقوقی طرف دعوی و ابلاغ حضوری خوانده حقیقی اصیل و یا وکیل وی(آقای ع.م. با وکالت آقای ع.الف)می‌باشد.
ب-موازین ارجاع امر به کارشناس رسمی الف- امور ناظر بر مالکیت ملکی ب- امور ناظر بر حقوق مالکیت و امور ناظر بر اعمال حاکمیت است واعمال قرار کارشناسی منوط به تمیز محل وقوع اختلاف الف- از حیث انطباق اسناد ملکی (ثبتی)با محل استقرار معدن ب- از حیث جنس معدن مورد توصیف ج-از حیث حد معدن در سطح زمین{تابع مالکیت زمین} و یا حد معدن مورد اکتشاف در عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}است.
الف- امور ناظر بر مالکیت
آیا در محدود مالکیت اداره اوقاف معدن وجود دارد و یا در خارج از آن است و یا در جزء آن است(این امر از مجموعه ملاحظه و انطباق کروکی قرار معاینه محلی با جغرافیای پروانه استخراج معدن و نقشه و یا صورت مجلس تحدید حدود ثبتی حاصل می‌شود) باوجود نقشه ترسیمی ( در پرونده ثبتی) و(در پروانه استخراج معدن سازمان معادن جغرافیای معدن مذکور است )و( در قرار معاینه محلی)لذا کارشناس ثبتی و کارشناس معدن معلوم دارند اجمالاً صورت مجلس تحدید حدود ثبتی با ترسیم کروکی معاینه محلی و پروانه استخراج معدن منطبق است {لذا دعوی در ماهیت قابل استماع است}و یا صورت مجلس تحدید حدود ثبتی با ترسیم کروکی معاینه محلی و پروانه استخراج معدن مغایر است(با وجود ادعای اداره کل منابع ملی) اگر منطبق می‌باشند لزوم رسیدگی کارشناسی به سایر موارد است لکن اگر منطبق نباشند اگر جغرافیای پروانه استخراج معدن با صورت مجلس و یا نقشه تحدید حدود ثبتی منطبق نباشد لذا طرح دعوی علیه اشخاص حقوقی طرف دعوی بلا وجه است واگر انطباق در جزیی از ملک محل نزاع است آن قسمت از حیث حدود جغرافیایی و حدود ثبتی معلوم شود(میزان اجرت‌المثل بر همین مبنا نیز خواهد بود).آیا درکلیت مورد مالکیت اداره اوقاف معدن است یا درجزئیت آن بایسته است معلوم شود سند مالکیت ابرازی(ص3 شماره ملک ... اصلی 3 شماره ثبت53746 دفتر ... صفحه 258 بخش سه آمل موقوفه م.م. شش‌دانگ عرصه موقوفه مرتع پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک ... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه) اگر کلیت اراضی موقوفه است تصریح و توصیف شود واگر مواضعی از ملک موقوفه است تصریح و توصیف و جهات جغرافی آن‌ها معلوم شود ب- ترسیم کروکی عرفی معدن ونیز ترسیم کروکی عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف که طی قرار معاینه محلی شده با دو موضوع مقایسه شود و نظریه کارشناسی در انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود اول- قرار معاینه محلی انجام‌شده با صورت مجلس و نقشه تحدید حدود ثبتی (در پرونده ثبتی) مقایسه شود انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود {توسط کارشناس ثبتی }دوم- صورت مجلس و نقشه تحدید حدود ثبتی ( در پرونده ثبتی) با جغرافیای معدن مذکور در پروانه استخراج معدن سازمان معادن مقایسه شود انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود )توسط کارشناسان ثبتی و معدن(
ب- امور ناظر بر حقوق مالکیت و امور ناظر بر اعمال حاکمیت است
با فراغ امر اول (که معدن در حوزه مالکیت خواهان { موقوفه م.م. مرتع پاسا کش پلاک ... اصلی بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه تولیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل} که طی قرار معاینه محلی و کارشناسی واقع است) لذا دادرسی در امور ناظر بر حقوق مالکیت انجام می‌شود(کارشناسی در این مرحله بوسیله کارشناسان رسمی معادن است) هیأت کارشناسان معادن با ملاحظه قرار معاینه محلی و نظریه کارشناس ثبتی معلوم دارند:
اول- آیا در محدود مالکیت اداره اوقاف معدن مورد توصیف در قانون معادن وجود دارد یا خیر کلیت پلاک ثبتی زمره ادعای مجوز استحصال و استخراج معدن است یا جزئیت آن بایسته است معلوم شود اگر کلیت اراضی موقوفه است تصریح شود واگر مواضعی از ملک موقوفه است معلوم شود درکل حوزه مالکیت خواهان { موقوفه م.م.} معدن مورد توصیف در قانون معادن وجود دارد و یا در جزء آن است اگر در جز آن است مستلزم تعیین دقیق جغرافیایی و حدود اربعه آن با نکاتی بدون ابهام باشد{که در ثانی تداخل اعمال حاکمیتی درجایی که معدن وجود ندارد صورت نگیرد و مالک بتواند اقتدار اعمال مالکانه نماید و در نفی تصرفات مازاد مستخرج (طرف دعوی) و در تعیین مقادیر اجرت‌المثل مؤثر است (این امر از مجموعه ملاحظه و انطباق کروکی و صورت مجلس قرار معاینه محلی با جغرافیای پروانه استخراج معدن حاصل می‌شود)
دوم-جنس و نوع معدن مورد توصیف چیست و با کدام‌یک از معادن مورد توصیف در قانون معادن انطباق دارد آیا نوع و جنس معدن مورد توصیف از موارد اعمال حاکمیت دولت است و یا از موارد معادن اعمال حاکمیت دولت نیست مبانی فنی قضیه استیضاح شود تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت بشود حجم معدن و جهات طولی و عرضی و عمقی آنچه مقدار است خصوصاً معلوم دارند آیا معدن از کف و سطح زمین وجود دارد و یا در نهان و جوف زمین است اگر چنین است پس از برداشتن چه مقدار از سطح الأرض معدن آغاز می‌شود و طول زمان استخراج آن علی‌القاعده با تعیین ابزار استخراج چه مدت زمانی است.
سوم- تبین معیار قانونی سطح زمین{تابع زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- اظهار عقیده با اعلام مبانی به اینکه معدن تابع زمین است و یا در عمق زمین است کارشناسان معیارهای(تابع زمین) و( عمق زمین) را به نحو فنی اما قابل فهم دادرسان معلوم کنند از روی چه مبانی علمی- فنی- تمییز و تشخیص می‌دهند وآیا مرجع رسمی برای تعیین آن‌ها وجود دارد و یا مرجع رسمی تمییز و تشخیص وجود ندارد (تبصره یک ماده22 قانون معادن- تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد) و کارشناسان با مبانی علمی خود حد فرضی(تابع زمین) و( عمق زمین) را معلوم می‌دارند اگر چنین است به اختصار واجمال مبانی علمی را توصیف کنند و هیأت کارشناسان مبانی قانونی را مورد امعان نظر دارند قانون مدنی –(ماده ۳۰-هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.)( ماده ۳۸-مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و قرار دارد مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد.) تبصره دو ماده22 قانون معادن- در این صورت مواد مکشوفه تا عمق عرفی تبع ملک متعلق به آنان بوده { اهمیت امر به آنچه در مرقومه رئیس وقت مجلس به رئیس جمهور وقت با شماره 2201-ق مورخ 22/4/1377 ص 199مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال1377 با هدف اجرای اصل 123 قانون اساسی مصرح است در تاریخ 23/3/1377 با اصلاح ذیل ماده 2به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است با ملاحظه قانون مذکور ذیل ماده 2 قانون معادن مذکور عبارت است از: اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد }اجرای قرار کارشناسی مستلزم ابلاغ حضور نمایندگان اشخاص حقوقی طرف دعوی بخصوص خوانده ردیف اول و ابلاغ حضور خوانده حقیقی اصیل و یا وکیل وی{آقای ع.م..با وکالت آقای ع.الف.} می‌باشد
رأی فرجام‌خواسته دادنامه شماره 00139 -92مورخ 16/2/1392 صادره از شعبه 17دادگاه تجدیدنظر استان مازندران به سبب نقایص تحقیقاتی به استناد بند 3 و 5 ماده 371 و اصل 166 قانون اساسی عقیده بر نقض دارد و باهدف تمهید رفع نواقص به همان مرجع به استناد بند الف مواد 401 و 405 قانون آیین دادرسی مدنی ارجاع در ثانی پس از اعمال تمهیدات تأسیس رأی نمایند.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای ر.حسینی طباطبائی عضو ممیز واوراق پرونده و نظریه کتبی آقای نوروزی دادیار دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر نقض دادنامه فرجاخواسته مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد:

رای دیوان

در خصوص فرجام‌خواهی اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م. نسبت به دادنامه شماره 00139 -92مورخ 16/2/1392 صادره از شعبه 17دادگاه تجدیدنظر استان مازندران اجمالاّ وارد است بنا به جهات ذیل رأی فرجام‌خواسته به سبب نقایص تحقیقاتی به استناد موارد مرقوم و بند 3 و 5 ماده 371 و اصل 166 قانون اساسی نقض می‌شود و باهدف تمهید رفع نواقص به همان مرجع به استناد بند الف مواد 401 و 405 قانون آیین دادرسی مدنی ارجاع در ثانی پس از اعمال تمهیدات تأسیس رأی نمایند:نظر به اینکه مطابق موازین و اصول رسیدگی مادام استخدام کلمه حکم در آرای قضایی مورد اعتبار قانونی و استعمال واقع می‌گردد که مقتضای دعوی و استنادات و یا تعرضات متداعیین و یا استنتاج قضایی مذکور در رأی معترض‌عنه متوقع بر صدور حکم ماهوی و مانع از آن نباشد(مقتضی موجود مانع مفقود)و تمهیدات ماهوی امور معد رسیدگی و دادرسی سپری‌شده باشد [صدر ماده 299 قانون آیین دادرسی مدنی رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن به‌طور جزئی یا کلی باشد ] از عداد تمهیدات رسیدگی به امور ماهوی دستور تعیین اجلاس دادرسی در موارد متنازع فیه، اجلاس دادرسی و استفصال و استیضاح با اعمال قرارهای اعدادی از سوی مرجع صادرکننده حکم در پرونده امر صورت ‌یافته باشد لذا مجرد تصریح عنوان حکم در آرای قضایی بدون آنکه معد رسیدگی باشد و یا بدون تمهید و فراغ رسیدگی در امور ماهوی بدان صورت اعتبار قانونی و قضایی حکم را نمی‌دهد(بند سوم ماده371 قانون آیین دادرسی مدنی) از این حیث دادنامه(فرجام‌خواسته)تجدیدنظر واجد نقض است
با عنایت به مبانی ماهوی:
اول-تشخیص مالکیت اشخاص(اعم از حقیقی یا حقوقی{اوقاف}) وانفال -تشخیص منابع ملی یا احیاء اراضی از حیث ماهیت: (با مردودی دفاعیات اداره کل منابع ملی)مرجع تشخیص وقفیت از انفال و منابع ملی در تبصره 6 الحاقی 19/12/1380 به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 مقرر گردیده (آن دسته از اراضی و املاک جنگل‌ها و مراتع و اراضی منابع ملی که مشمول ماده یک قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 25/5/1346 و اصلاحات بعدی آن و قانون حفاظت و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی مصوب 5/7/ 1371 گیرد مشمول ماده‌واحده مذکور نبوده و موقوفه تلقی نمی‌شود مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از 16/12/1365 احیاء شده باشد).این اطلاق عام الشمول کلیت اراضی اعم از وقف و غیر وقف است. تمامی قوانین موضوعه مارالذکر اعم از ماده 34 قانون اصلاحی قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 7/7/1373 مجمع تشخیص مصلحت نظام و تبصره 4 ماده‌واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت از مراتع جنگل‌ها مصوب 22/6/1367 و اصلاحی5/3/1387 استخدام کلمه تصرف مورد جعل و استعمال لکن دراخیر قانون حاکم بر زمان اخیر-تبصره 6 الحاقی 1380/12/19 به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 (مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از 16/12/1365 احیاء شده باشد) استخدام کلمه احیاء مورد امعان نظر و جعل قانون‌گذار قرارگرفته که به احیاء تا16/12/1365 مرادف بند الف ماده140 قانون مدنی در اسباب تملک احیاء اراضی است توجهاً وقوع احیاء حائز تبادر به مالکیت است(علائم حقیقت و مجاز)است لکن عنوان تصرف(تصرف مجرد- اماره قانونی- ماده ۳۶ قانون مدنی تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود) منوط به فراغ سبب مملک یا ناقل قانونی است در وضعی¬که حکم عنوان احیاء اراضی تبادر به مالکیت است واناطه و موقف دیگری ندارد با این کیفیت اراضی محیات از منابع ملی مجوز برخورداری واگذاری در ظرف زمان خود را دارد و ام المبانی آن تصرف و احیاء و زمان آن مؤثر در نفی وابرام مالکیت است وتبعات مشروعیت مالکیت ونفی مشروعیت مالکیت اشخاص مترتب برزمان تصرف و احیاء است در مورد ملک متنازع فیه اولاً- طی دادنامه شماره 50 مورخ 26/1/1380 شعبه 22دیوان عالی کشور پرونده شماره1706/7/22صفحات 188لغایت190پرونده محاکماتی ادعا اداره منابع طبیعی مبنی بر شمول انفال مردود اعلام‌شده و اعتبار امر قضاوت شده را دارد ثانیا- سند مالکیت ابرازی(ص3 شماره ملک .../اصلی 3 شماره ثبت53746 دفتر .... صفحه 258 بخش سه آمل تاریخ صدور سند4/11/1389 بنام موقوفه م.م. که در وضعیت و حدود ملک مرقوم شده شش‌دانگ عرصه موقوفه مرتع پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک .... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه) عرصه موسوم به پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع بنام موقوفه موصوف الذکر صادر گردیده است.
دوم-تمییز تشخیص مالکیت اشخاص{از باب تابع زمین} و تشخیص انفال و منابع ملی {از باب معادن} از حیث ماهیت:
الف- قانون مدنی –(ماده ۳۰-هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.)( ماده ۳۸-مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و قرار دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد)
ب- قانون معادن مصوبه مجلس27/2/1377- مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام 23/3/1377 {نسبت به ذیل ماده 2}صفحات 199لغایت209مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال1377 اهمیت امر به آنچه در مرقومه رئیس وقت مجلس به رئیس جمهور وقت با شماره 2201-ق مورخ 22/4/1377 ص 199مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال1377 باهدف اجرای اصل 123 قانون اساسی مصرح است در تاریخ 23/3/1377 با اصلاح ذیل ماده 2به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است با ملاحظه قانون مذکور ذیل ماده 2 قانون معادن مذکور عبارت است از: اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد و تبصره یک ماده22- تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد وامعان توجه به تبصره دو ماده22- در این صورت مواد مکشوفه تا عمق عرفی تبع ملک متعلق به آنان بوده
ج-فتوای حضرت امام خمینی قدس سره الشریف (با موضوع سوال در بین رقبات موقوفات گاهی اراضی شن و ماسه یاخاک رس پیدا می‌شود که تاکنون عواید آن در جهت اجرای نیات واقف به مصرف می‌رسیده اخیراً برخی از دوایر دولتی مدعی هستند که این نوع معادن جزء انفال است آیا این نحوه از معادن شرعاً انفال محسوب می‌شوند یا موقوفه هستند فتوای حضرت امام خمینی قدس سره الشریف مشعر است بر این که این¬ها انفال نیستند و موقوفه هستند.
نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی در شماره نظریه 4853-11/5/1372 با موضوع در مورد معادن سنگ واقع در اراضی موقوفه مشعر براین نظر است-آن مقدار از معادن سنگ که عرفا تابع زمین است جزء موقوفه می‌باشد.
نظریه شماره 8444-28/2/1366 با موضوع در مورد معادن شن و ماسه (نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی مشعر بر نظر فقهای شورای نگهبان شن و ماسه وخاک رس تابع وضع زمین است که از آن برداشته می‌شوند علی‌هذا اگر در زمین موقوفه یا ملکی باشد متعلق به وقف یا مالک است وجزء انفال نیست و هرگونه تصرف بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک واخذ وجوه از آن‌ها در این رابطه مشروع نمی‌باشد وتایید تبصره 66بر اساس انصراف آن از شن و ماسه وخاک رس زمین‌های موقوفه و ملکی است.
نظریه دیگر در مورد سوال شماره 8219-2/5/138 نماینده ولی فقیه در سازمان اوقاف با موضوع انصراف قانون معادن ناظر بر مطلق معادن می‌باشد یا خیر و ذکر ذخایر معدنی از قبیل سنگ وشن و ماسه بر سبیل تمثیل و ذکر برخی از مصادیق بوده است و یا بر وجه حصر موارد انصراف اعلام نظر فرمایند (شورای محترم نگهبان قانون اساسی با شماره نظریه 80/21/2873-28/10/1380 مشعر بر –معدن سنگ آهک مذکور در نامه شماره 8219-2/5/1380 در صورتی که عرفاً تابع زمین به‌حساب آید حکم زمین را داردومتعلق به موقوفه است وقانون معادن از آن انصراف دارد واگرتابع زمین محسوب نشود جزء انفال می‌باشد.
لذا جهات نقایص دادرسی را به شرح ذیل مرتفع نموده در ثانی تاسیس رأی نمایند.
اول-استعلام از وزارت صنایع و معادن تبین معیار قانونی سطح زمین{تابع زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت} اظهار عقیده رسمی وزارت صنایع و معادن با اعلام مبانی معیارهای(تابع زمین) و( عمق زمین) را به نحو فنی معلوم کنند آیامرجع رسمی برای تعیین آن‌ها وجود دارد ویامرجع رسمی تمییز و تشخیص وجود نداردوکارشناسان با مبانی علمی خود حد فرضی(تابع زمین) و( عمق زمین) را معلوم می‌دارند( تبصره یک ماده22قانون معادن -تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد) اگر چنین است به اختصار مبانی قانونی را اعلام نظر دارند طریقه ورویه اعمال حاکمیت در معادن با اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی موضوع ذیل ماده 2 قانون معدن مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام را چگونه اعمال می‌کنند
دوم-محاکم بدوی و تجدیدنظر در پرونده معترض‌عنه بدون تمهید عناوین ذیل انشاء رأی نموده‌اند در وضعی که انشاء رأی ماهوی مستلزم رسیدگی بر جهات ذیل بوده است در دعاوی حول موضوع مالکیت و یا حدود یا حقوق مالکیت در عناوین (استقرار حقوق و یا نفی حقوق مالکیت - استقرار و یا نفی جواز اعمال حاکمیت - توصیف جنس معدن مورد اکتشاف در طبیعت با جنس معدن مورد جواز قانون که مبتنی بر اعمال حاکمیت است-توصیف سطح زمین{تابع مالکیت زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت با تحدید حدودمساحی معدن مورد توصیف در پروانه استخراج عناوین اصلی تمیز محل وقوع اختلاف از حیث انطباق اسناد ملکی (ثبتی)با محل استقرار معدن و از حیث جنس معدن مورد توصیف و از حیث حد معدن در سطح زمین{تابع مالکیت زمین} و یا حد معدن مورد اکتشاف در عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}است مورد امعان توجه قرار نگرفته است.
الف-لزوم قرار معاینه محل و ضابطه آن-در دعاوی (استقرار حقوق و یا نفی حقوق مالکیت و یا استقرار و یا نفی جواز اعمال حاکمیت - توصیف جنس معدن مورد اکتشاف در طبیعت با جنس معدن مورد جواز قانون که مبتنی بر اعمال حاکمیت است-توصیف سطح زمین{تابع مالکیت زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- کروکی تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت با تحدید حدودمساحی معدن مورد توصیف در پروانه استخراج- لزوم تهیه نقشه محل نزاع است که پیوست معاینه محلی می‌شود) در قرار معاینه محلی لزوم تهیه نقشه حین اجرای قرار معاینه محلی و تنظیم صورت‌مجلس محل نزاع معاینه شده با توصیفات وتقییدات جغرافیایی محل است عناوین (توصیف محلی {جغرافی عرفی و یا حدود اربعه عرفی}معدن در طبیعت و تحدید عرفی مساحی معدن در معاینه محلی –آیا درکلیت عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف معدن است یا درجزئیت آن بایسته است معلوم شود - مشاهدات در معاینه محلی از وضعیت سطوح زمین اعلام گزارش شود. ج- ترسیم کروکی عرفی معدن ونیز جداگانه ترسیم کروکی عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف و معدن ومتعا قب آن‌ها تمهید صورت‌مجلس تمایز و تطابق از مقایسه آن‌ها تنظیم و توصیف شود اجرای قرار معاینه محلی مستلزم ابلاغ حضور نمایندگان اشخاص حقوقی طرف دعوی(اداره کل صنایع و اداره حفاظت محیط زیست) بخصوص سازمان صنعت و معدن و تجارت استان مازندران3 و ابلاغ حضور خوانده حقیقی اصیل و یا وکیل وی{آقای ع.م. .با وکالت آقای ع.الف.} می‌باشد
ب-موازین ارجاع امر به کارشناس رسمی الف- امور ناظر بر مالکیت ملکی ب- امور ناظر بر حقوق مالکیت و امور ناظر بر اعمال حاکمیت است واعمال قرار کارشناسی منوط به تمیز محل وقوع اختلاف الف- از حیث انطباق اسناد ملکی (ثبتی)با محل استقرار معدن ب- از حیث جنس معدن مورد توصیف ج-از حیث حد معدن در سطح زمین{تابع مالکیت زمین} و یا حد معدن مورد اکتشاف در عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}است.
الف- امور ناظر بر مالکیت:
آیا در محدود مالکیت اداره اوقاف معدن وجود دارد و یا در خارج از آن است و یا در جزء آن است (این امر از مجموعه ملاحظه و انطباق کروکی قرار معاینه محلی با جغرافیای پروانه استخراج معدن و نقشه و یا صورت مجلس تحدید حدود ثبتی حاصل می‌شود) باوجود نقشه ترسیمی ( در پرونده ثبتی) و(در پروانه استخراج معدن سازمان معادن جغرافیای معدن مذکور است )و( در قرار معاینه محلی)لذا کارشناس ثبتی و کارشناس معدن معلوم دارند اجمالاً صورت مجلس تحدید حدود ثبتی با ترسیم کروکی معاینه محلی و پروانه استخراج معدن منطبق است (لذا دعوی در ماهیت قابل استماع است)و یا صورت مجلس تحدید حدود ثبتی با ترسیم کروکی معاینه محلی و پروانه استخراج معدن مغایر است(باوجود ادعای اداره کل منابع ملی) اگر منطبق می‌باشند لزوم رسیدگی کارشناسی به سایر موارد است لکن اگر منطبق نباشند اگر جغرافیای پروانه استخراج معدن با صورت مجلس و یا نقشه تحدید حدود ثبتی منطبق نباشد لذا طرح دعوی علیه اشخاص حقوقی طرف دعوی بلا وجه است واگر انطباق در جزیی از ملک محل نزاع است آن قسمت از حیث حدود جغرافیایی و حدود ثبتی معلوم شود(میزان اجرت‌المثل بر همین مبنا نیز خواهد بود)
آیا درکلیت مورد مالکیت اداره اوقاف معدن است یا درجزئیت آن بایسته است معلوم شود سند مالکیت ابرازی(ص3 شماره ملک ... اصلی 3 شماره ثبت53746 دفتر ... صفحه 258 بخش سه آمل موقوفه م.م. شش‌دانگ عرصه موقوفه مرتع پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک ... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه) اگر کلیت اراضی موقوفه است تصریح و توصیف شود واگر مواضعی از ملک موقوفه است تصریح و توصیف و جهات جغرافی آن‌ها معلوم شود هم چنین ترسیم کروکی عرفی معدن ونیز ترسیم کروکی عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف که طی قرار معاینه محلی شده با دو موضوع مقایسه شود ونظریه کارشناسی در انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود اول- قرار معاینه محلی انجام‌شده با صورت مجلس و نقشه تحدید حدود ثبتی ( در پرونده ثبتی) مقایسه شود انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود {توسط کارشناس ثبتی }دوم- صورت مجلس و نقشه تحدید حدود ثبتی ( در پرونده ثبتی) با جغرافیای معدن مذکور در پروانه استخراج معدن سازمان معادن مقایسه شود انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود (توسط کارشناسان ثبتی و معدن)
ب- امور ناظر بر حقوق مالکیت و امور ناظر بر اعمال حاکمیت است.
با فراغ امر اول (که معدن در حوزه مالکیت خواهان { موقوفه م.م. مرتع پاسا کش پلاک ... اصلی بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه تولیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل} که طی قرار معاینه محلی و کارشناسی واقع است) لذا دادرسی در امور ناظر بر حقوق مالکیت انجام می‌شود(کارشناسی در این مرحله بوسیله کارشناسان رسمی معادن است) هیأت کارشناسان معادن با ملاحظه قرار معاینه محلی و نظریه کارشناس ثبتی معلوم دارند:
اول- آیا در محدود مالکیت اداره اوقاف معدن مورد توصیف در قانون معادن وجود دارد یا خیر؟ کلیت پلاک ثبتی زمره ادعای مجوز استحصال و استخراج معدن است یا جزئیت آن بایسته است معلوم شود. اگر کلیت اراضی موقوفه است تصریح شود واگر مواضعی از ملک موقوفه است معلوم شود درکل حوزه مالکیت خواهان { موقوفه م.م.} معدن مورد توصیف در قانون معادن وجود دارد و یا در جزء آن است اگر در جز آن است مستلزم تعیین دقیق جغرافیایی و حدود اربعه آن با نکاتی بدون ابهام باشد{که در ثانی تداخل اعمال حاکمیتی درجایی که معدن وجود ندارد صورت نگیرد و مالک بتواند اقتدار اعمال مالکانه نماید و در نفی تصرفات مازاد مستخرج (طرف دعوی) و در تعیین مقادیر اجرت‌المثل مؤثر است (این امر از مجموعه ملاحظه و انطباق کروکی و صورت مجلس قرار معاینه محلی با جغرافیای پروانه استخراج معدن حاصل می‌شود.
دوم-جنس و نوع معدن مورد توصیف چیست و با کدام‌یک از معادن مورد توصیف در قانون معادن انطباق دارد، آیا نوع و جنس معدن مورد توصیف از موارد اعمال حاکمیت دولت است و یا از موارد معادن اعمال حاکمیت دولت نیست مبانی فنی قضیه استیضاح شود. تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت بشود حجم معدن و جهات طولی و عرضی و عمقی آنچه مقدار است خصوصاً معلوم دارند آیا معدن از کف و سطح زمین وجود دارد و یا در نهان وجوف زمین است اگر چنین است پس از برداشتن چه مقدار از سطح الأرض معدن آغاز می‌شود و طول زمان استخراج آن علی‌القاعده با تعیین ابزار استخراج چه مدت زمانی است.
سوم- تبین معیار قانونی سطح زمین{تابع زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- اظهار عقیده با اعلام مبانی به اینکه معدن تابع زمین است و یا در عمق زمین است کارشناسان معیارهای(تابع زمین) و( عمق زمین) را به نحو فنی اما قابل فهم دادرسان معلوم کنند. از روی چه مبانی علمی- فنی- تمییز و تشخیص می‌دهند وآیامرجع رسمی برای تعیین آن‌ها وجود دارد و یا مرجع رسمی تمییز و تشخیص وجود ندارد (تبصره یک ماده22 قانون معادن- تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد) و کارشناسان با مبانی علمی خود حد فرضی(تابع زمین) و( عمق زمین) را معلوم می‌دارند اگر چنین است به اختصار واجمال مبانی علمی را توصیف کنند و هیأت کارشناسان مبانی قانونی را مورد امعان نظر دارند قانون مدنی –(ماده ۳۰-هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.)( ماده ۳۸-مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و قرار دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد.) تبصره دو ماده22 قانون معادن- در این صورت مواد مکشوفه تا عمق عرفی تبع ملک متعلق به آنان بوده {اهمیت امر به آنچه در مرقومه رئیس وقت مجلس به رئیس جمهور وقت با شماره 2201-ق مورخ 22/4/1377 ص 199مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال1377 باهدف اجرای اصل 123 قانون اساسی مصرح است در تاریخ 23/3/1377 با اصلاح ذیل ماده 2به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است. با ملاحظه قانون مذکور ذیل ماده 2 قانون معادن مذکور عبارت است از"اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد"اجرای قرار کارشناسی مستلزم ابلاغ حضور نمایندگان اشخاص حقوقی طرف دعویبخصوص خوانده ردیف اول و ابلاغ حضور خوانده حقیقی اصیل و یا وکیل وی(آقای ع.م. .با وکالت آقای ع.الف.)
د-در موارد اعمال حاکمیت توقف واناطه ای بر اراده مالک نیست و با احراز اعمال حاکمیت مجالی بر اعمال حقوق مالکیت از جانب اشخاص حقیقی و یا حقوقی نیست در این موارد مالک استلزامی قانونی و شرعی بر تراضی ندارد و شرط انعقاد و تحقق عقد منوط به سبق وقوع شرایط صحت اساسی معاملات است(ماده 190 قانون مدنی) لذا با وقوع اعمال حاکمیت دولت و فقدان سبق وقوع تراضی مالک ضرورتی قانونی بر الزام مالک به انعقاد عقد اجاره نمی‌باشد الزام مالک به انعقاد عقد اجاره منوط به سبق وقوع تراضی مالک با عقد اجاره است. تعهد پیمانکار و یا دارنده حق استحصال و استخراج بر اجرت‌المثل محل و یا تعهد اعاده وضع پس از تخلیه معادن موجب آن نمی‌گردد که مالک الزام به تنظیم عقد اجاره شود همانند ضمانات قهری اجرت‌المثل تودیع می‌شود و مغایر ذیل ماده 2 قانون معادن است که: اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد. {الضرورات تقدر بقدرها} لذا دعوی تقابل آقای ع.م. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل و به خواسته صدور حکم مبنی بر الزام اداره خوانده به تنظیم سند رسمی اجاره جهت پرداخت اجاره بهاء وقفیت موضوع معادن متنازع فیه واقع در مرتع پاساکش غیر صائب است.
رأی فرجام‌خواسته دادنامه شماره 00139 -92 مورخ 16/2/1392 صادره از شعبه 17دادگاه تجدیدنظر استان مازندران به سبب نقایص تحقیقاتی به استناد بند 3 و 5 ماده 371 و اصل 166 قانون اساسی نقض می‌شود و باهدف تمهید رفع نواقص به همان مرجع به استناد بند الف مواد 401 و 405 قانون آیین دادرسی مدنی ارجاع ، در ثانی پس از اعمال تمهیدات تأسیس رأی نمایند.
رئیس شعبه21دیوان عالی کشور ـ مستشار
اخوان ملایری ـ حسینی طباطبایی

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه بیست و چهارم آذر ۱۳۹۷ |

افراز و تقسیم

ترمینولوژی حقوق افراز مترادف تقسیم بیان شده است

در ترمینولوژی تقسیم را بدین شرح تعریف نموده اند : تفکیک حصه هر یک از شرکا ملک مشاع معین از طریق تراضی یا حکم دادگاه

و انواعی بر آن معرفی نموده

مثل تقسیم اجباری و نقسیم افراز و تقسیم به تراضی و تقسیم به رد و تقسیم تعدیل و تقسیم دین

تقسیم افراز چنین تعریف شده است : هرگاه در تقسیم ترکه برای هر وراث بتوان از هر نوع مال که در ترکه است حصه ای معین کرد و عموما در اموال مثلی مانند حبوبات واقع می گردد رجوع به ماده 316 قانون امور حسبی و سید حسن امامی ج 2 ص 142

یکی از اساتید دوره ی دانشگاه نگارنده چنین تعریف نمود: در افراز یک زمین ششدانگ به مساحت ششصد متر هرگاه شرکا شش نفر باشند احدی از شرکا در افراز مالک یکصد متر زمین خواهند شد ولیکن در تقسیم ممکن است تعدیل یا رد رخ دهد لذا در افراز حصه شرکا کم یا زیاد نمی شود ولی در تقسیم ممکن است کم یا زیاد شود

الفارق ج اول ص 325 افراز مشاع عبارت است از ازاله وصف اشاعه مال به تراضی یا حکم دادگاه

بحثی در فقه جمهور مطرح است به این صورت که آیا قسمت مال مشاع بیع است یا افراز است؟

سوالی ناصواب است زیرا اول باید بگویند فرق قسمت و افراز چیست؟ و چون فرقی بین افراز و قسمت در سوال مذکور نیست ....

در کتاب فرهنگ عناصر شناسی نیز فرموده اند که افراز یعنی قسمت مال مشاع ص 89

مرحوم کاتوزیان نیز در عقود معین ج 2 ص 68 مطالبی را بیان داشته اند

بنظر نگارنده جامعترین مبحث در این خصوص کتاب دایره المعارف علوم اسلامی قضایی استاد است

صفحه 656 می فرمایند: در این زمان بین افراز و تقسیم فرق نمی گذارند و غالبا بجای دعوی تقسیم عبارت دعوی افراز را بکار می برند و حال آنکه واژه دعوی تقسیم مشهورتر است و در فقه مباحث تقسیم زیر همین عنوان مطرح است

افراز به دو معنی ذیل بکار رفته است

اول معنی اخص از تقسیم : در این معنی افراز عبارت است از تقسیم اعیانی که اجزا آنها از نظر ارزش یکسان است خواه مثلی باشد یا قیمی این تقسیم را اصطلاحا تقسیم به افراز یا قسمت افراز نامیده اند که از نوع تقسیم اجباری است اگر موجب ضرر نشود  این نوع تقسیم در برابر دو نوع تقسیم ذیل بکار رفته است

قسمت تعدیل

قسمت رد

رجوع به جواهر الکلام ج 6 ث 281

دوم معنی مترادف با تقسیم ، گاه افراز را می گویند و معنی تقسیم را میخواهند ، پس استعمال عصر حاضر ریشه در سوابق فقهی دارد

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در پنجشنبه سوم خرداد ۱۳۹۷ |