تحلیل فقهی حقوقی رجوع متضرر به دادگاه در ثبت فوق‌العاده

نوع مقاله : مقاله علمی پژوهشی

نویسندگان

مهدی رشوند بوکانی 1 احسان باقری 2

1 استادیار دانشگاه علوم قضائی و خدمات اداری، تهران، ایران،

2 کارشناس‌ارشد حقوق‌خصوصی دانشکده حقوق دانشگاه علوم‌قضایی، تهران، ایران،

10.22034/law.2022.555829.1171

چکیده

طبق ذیل ماده­ی 3 قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی مصوب 1390، اگر برای ملکی در قالب قانون مذکور سند جدیدی صادر شود، «صدور سند مالکیت جدید مانع از مراجعه­ متضرر به دادگاه نخواهد بود». اکثر محاکم، رجوع متضرر به دادگاه را حمل بر دعوای عینی می‌کنند و دعوای ابطال سند رسمی را می­پذیرند. به عقیده­ی نگارندگان، هدف مقنن تجویز دعوای مطالبه ضرر و زیان بوده نه ابطال سند، زیرا پذیرش دعوای اخیر، اولاً؛ مخالف قاعده­ عام (رویکرد موجد حق عملیات ثبتی) است. ثانیاً؛ واژه­ی «متضرر» ظهور در دعوای دینی دارد. ثالثا؛ در موارد انتقال ملک به ثالث، تعلق حق شخص ثالث به ملک و لزوم رعایت استحکام معاملات، با دعوای عینی مغایر است، چه آنکه علاوه بر ضعف سندی لسان فقهی «اشق الاحوال»، می­توان قائل به تخصیص ضمان ید در فرض حسن نیت خریدار در عصر حاضر شد. رابعاً؛. پذیرش تفسیر موسّع از «تلف حکمی» با تکیه بر تعذّر عرفی نیز دعوای دینی را تجویز می‌کند. نظر به مراتب فوق، ابطال سند رسمی با مبانی ثبتی صدور سند رسمی و استحکام معاملات و بنائات عقلائی مغایر است.لذا پیشنهاد می­شود با تمسک به مبانی مذکور، حق رجوع متضرر به دادگاه، از طریق دعوای مطالبه­ بدل تأمین شود تا از این طریق هدف قانون‌گذار که همان تعیین وضع ثبتی املاک و تثبیت اسناد رسمی می‌باشد، مخدوش نشود

کلیدواژه‌ها

ثبت فوق‌العاده قانون تعیین تکلیف ضمان ید متضرر ابطال سند رسمی دعوای دینی

اصل مقاله

در اصلاحات سال1351 قانون ثبت و اصلاحات بعدی (سال‌های 1365و1370)، هدف مقنن، رفع یا کاهش اختلافات ثبتی بود، لذا مقرر شد برای تعیین وضعیت ثبتی املاکی که تا آن زمان طبق مقررات، صدور سند برای آن امکان­پذیر نبود، سند رسمی صادر شود. بنابراین مواد 147 و148به قانون ثبت الحاق شد، به خاطر مشکلات عدیده، درآذرماه1383 تقاضای سند از طریق مقررات مذکور خاتمه یافت و قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی[1] در سال 1390 تصویب شد که در حال حاضر نیز معتبر است.

در اصلاحات مذکور و نیز در قانون اخیر، یکی از موارد صدور سند رسمی برای دارندگان سند عادی عبارت است ازاحراز تصرفات مالکانه، در صورت تقاضای سند رسمی از سوی متصرف دارنده سند عادی، موضوع به هیئت حل اختلاف ثبتی ارجاع و پس از احراز تصرفات مالکانه متقاضی، مراتب به اداره ثبت اعلام می­شود تا با رعایت تشریفات قانونی، آگهی منتشر و در صورت عدم اعتراض، طبق مقررات سند مالکیت صادر کند. در صورت اعتراض دو فرض از هم تفکیک شده است: 1- اعتراض در موعد 2- اعتراض خارج از موعد؛ در فرض اول، اگر ظرف دو ماه از نشر آگهی اعتراضی واصل شود، معترض به دادگاه ارشاد و اقدامات ثبتی موکول به ارائه­ی حکم قطعی دادگاه خواهد بود. اما در فرض دوم، قانون‌گذار مقرر کرده است: «صدور سند مالکیت جدید مانع از مراجعه­ی متضرر به دادگاه نخواهد بود». در گزاره اخیر، نحوه مراجعه­ی متضرّر به دادگاه مشخص نشده است: آیا رجوع در قالب دعوای­عینی و ابطال سند رسمی ممکن است یا دعوای دینی یعنی مطالبه ضرر و زیان؟ پذیرش احتمال اول باعث می­شود که میان ضمانت اجرای هر دو فرض تفاوتی نباشد. تفاوت نگذاشتن بین معترضی که در موعد اعتراض کرده و شخصی که خارج از موعد اعتراض کرده، منطقی و منصفانه نیست، دیگر اینکه پذیرش احتمال اول با اعتبار بخشی به اسناد رسمی املاک که یکی از لوازم مهم ایجاد نظم و استحکام در روابط حقوقی است مغایرت دارد.[2]

در این نوشتار با رجوع به منابع کتابخانه­ای و با استفاده از روش نقد و تحلیل محتوایی با توسل به نامعقول بودن همسان بودن ضمانت اجرای اعتراض در مهلت قانونی و اعتراض خارج از مهلت قانونی، لزوم تفسیر معطوف به اهداف قانون‌گذار، لوازم تفسیر و تحلیل واژه­ی «متضرر»، لزوم حمایت ازحق شخص «ثالث» با حسن نیت و امکان سنجی تعدیل ضمان غاصبانه، استدلال می­شود که پذیرش احتمال دوم یعنی پذیرش دعوای دینی ارجح است.

مبانی حقوقی و فقهی بحث

نامعقول بودن پذیرش دعوای عینی پس از انقضاء مهلت اعتراض به ثبت (سقوط حق ابطال سند بعد از پایان مهلت اعتراض)

طبق ماده­ی 22قانون ثبت،[3] ثبت ملک در دفتر املاک از ادله محکم مالکیت است.به موجب ماده 24قانون ثبت[4] پس از انقضاء مدت اعتراض در ضمن عملیات مقدماتی ثبت، قانون‌گذار «هیچ گونه دعوایی اعم از عینی و دینی» را نمی‌پذیرد؛ مگر اینکه فرایند ثبت عمومی با عمل مجرمانه، همراه باشد.[5] جالب آنکه در این موارد نیز نمی­توان متعرض ابطال سند رسمی شد؛ حتی اگر سند به نام خود مجرم باشد و تنها می­توان بر اساس روابط طرفین مطالبه­ی خسارت نمود زیرا قانون‌گذار با تاسیس نظام‌های ثبتی درنظرداشته تا پس از صدور سند، مالکیت و انتقال­های مترتب بر آن حتی الامکان دستخوش تغییر قرار نگیرد و در جهت تحقق این مطلوب، مالکیت ثبت شده در قالب سند رسمی را به طور ویژه مورد حمایت قرار داده است.در تأیید این رویکرد که ثبت را مانع اقامه دعوای ابطالِ سند مالکیت می­داند می­توان به دلایل زیر استناد کرد:

اولاً؛ حفظ نظام و حسن جریان امور اقتضا دارد که پس از بررسی­های دقیق ثبتی و منقضی­شدن مهلت اعتراض، حق اقامه دعوای ابطال سند ساقط ­شود زیرا باز گذاشتن باب ابطال سند در قالب دعوای عینی موجب تزلزل و بی­اعتباری نظام ثبتی می­شود و اشخاص نمی­توانند به اسناد صادره اطمینان قطعی داشته باشند.

ثانیاً؛ در تحلیل ماده­ی 3 قانون تعیین تکلیف، پذیرش دعوای عینی مستلزم این است که میان ضمانت اجرای فرض اول و دوم تفاوتی وجود نداشته باشد. پذیرش این نتیجه مستلزم آن است که قائل شویم ابداع دو فرض توسط قانون‌گذار لغو بوده است؛ابداع یا شناسایی دوفرض قانونی اقتضا دارد که مقنن برای هر کدام حکم جداگانه­ای مقرر کند: در فرض اول یعنی اعتراض در مهلت، دادگاه می­تواند در خصوص مالکیت تصمیم بگیرد بر خلاف فرض دوم که امکان آن متصور نیست. این برداشت با استدلال اول، یعنی استحکام اسناد ثبتی و تثبیت نظام املاک نیز همخوانی دارد.

ثالثاً؛ تعیین مهلت اعتراض، ظهور دارد در اینکه بعد از پایان مهلت، امتیازات یا حقوق قبلی، ساقط و منتفی می­شود. لذا اگر در اثنای مهلت، امکان تعرض به صدور سند به نام متقاضی وجود داشته باشد، بعد از پایان مهلت، چنین امکانی وجود نخواهد داشت.

رابعاً؛ پذیرش دعوای عینی موجب بی­اعتباری اسناد و قراردادهایی می­شود که با اعتماد به صحت و اعتبار سند رسمی و پس از صدور سند رسمی، منعقد شده است، چنین امری موجب «بی­اعتباری سند رسمی»، مغایربا «اصل استحکام معاملات»، سبب «افزایش هزینه­های اجتماعی» و «کثرت و تراکم پرونده­ها» در دادگاه­ها و سایر مراجع می­شود و بالاخص در تنافی با حسن جریان امور و ایجاد نظم مطلوب مورد انتظار از نظام ثبتی است که در ادامه به نحو مبسوط­­­ تری به آن اشاره خواهد شد.

نظر به مراتب فوق، استناد به ظاهر ماده در تأیید احتمال اول یعنی امکان اقامه دعوای عینی، مغایربا اصول و استدلالهای مذکور و در نهایت بی‌اعتبار است.

با این حال، ممکن است گفته شود قانون‌گذار، علاوه بر ثبت عمومی، ثبت جدیدی تحت عنوان ثبت فوق‌العاده را اراده کرده است که هر کدام اثر حقوقی مختصّ خویش را دارند. بدین معنا که قانون‌گذاردر اوّلی، پس از ثبت املاک به صورت رسمی، هیچ گونه اعتراضی را نمی‌پذیرد، در صورتی که در دوّمی، صدور سند مالکیت را مانع از اعتراض نمی­داند. در تأیید این استدلال می­توان به تشریفات طولانی ثبت عمومی (فرایند چهار گانه عملیات مقدماتی ثبت املاک) اشاره­کرد که درثبت فوق‌العاده وجود ندارد.[6] در ثبت عمومی، در خلال عملیات مقدماتی ثبت و قبل از آنکه ملکی در دفتر املاک به ثبت برسد، سه شیوه اعتراضی، تحت عنوان اعتراض به ثبت املاک، اعتراض به تحدید حدود املاک، اعتراض به حقوق ارتفاقی املاک مقرر شده که این امر خود حاکی از دقّت و حسّاسیت بالای قانون‌گذار در فرایند ثبت عمومی املاک دارد درحالی­که در فرایند ثبت فوق‌العاده، چنین دقّتی وجود ندارد به طور مثال عملیات تحدید حدود یا تنوع شیوه‌های اعتراضی در ثبت فوق‌العاده دیده نمی‌شود.

چالش جدی­تر اینکه در «قانون تعیین تکلیف» بر خلاف ماده 147 اصلاحی، قانون تعیین تکلیف به صورت یک اراده جدید و مستقل قانونی ظاهر شده و شق متنازع فیه عیناً در ذیل ماده 3 قانون مذکور آورده شده است (صدور سند مالکیت مانع از مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود). لذا ممکن است گفته­شود شق مذکور به عنوان یک قانون مستقل ماده 24 ق.ث. را در خصوص اعتراض نسخ کرده است.

در پاسخ می‌توان گفت اولاً: روش احراز مالکیت موجب کاهش و اهمیت سند صادره از طریق روش فوق­العاده نمی‌شود. ثانیاً: تدارک جبران ضرری که قانون‌گذار در ثبت فوق‌العاده تجویز کرده، عدم تساوی تشریفات را جبران می­کند بدون اینکه به قاعده­ی عام لطمه­ای وارد شود. ثالثاً؛ تفسیر باید به گونه­ای باشد که موجب انسجام و همگن­شدن قوانین شود نه افتراق و پراکندگی آنها.

در خصوص شبهه نسخ نیز می­توان گفت که در تعارض خاص موخر با عام مقدم، پذیرش نسخ منطقی نیست بلکه باید ابتدائاً به مقصود و مراد قانون‌گذار دست یافت و در این مسیر از اوضاع و احوال موجود، الفاظ قانون و نیز موقعیت آن مراد قانون‌گذار را کشف کرد (کاتوزیان، 1377: 1/373). در قانون تعیین تکلیف، اوضاع و احوال، ناظر به ساماندهی املاک و تعیین تکلیف از طریق ثبت فوق‌العاده می­باشد نه ایجاد تزلزل و هرج و مرج، نهایتاً لفظ متضرر و تفسیر منطقی آن اقتضا دارد که در دوران بین نسخ و تخصیص، دوّمی برگزیده شود.

ثانیاً؛ باید قبول کرد قانون تعیین تکلیف یک متن استثنایی است و در تفسیر یک متن استثنایی، باید آنچنان استثنا را مضیق تفسیر نمود تا دامنه اصل و قاعده عام کمتر مورد خدشه قرار بگیرد مضافاً به اینکه نسخ عام با خاص، امری استثنایی و خلاف اصل است وحسب مقتضای قاعده­ی عقلی و بدیهی[7]، می­توان، آنچه رخ داده را تخصیص تلقی­کرد نه نسخ.

به این ترتیب، می­توان گفت؛ قاعده­ عام که نافی هر گونه اعتراض در ثبت عمومی می‌باشد، در حوزه­ی ثبت فوق‌العاده نیز جاری است و تنها تفاوت آن عبارت است از پذیرش دعوای دینی ناظر به جبران ضرر و زیان.

رای زیر را می­توان به عنوان شاهدی بر استدلال فوق ذکر کرد: در قسمتی از رای صادره از شعبه 5 دادگاه عمومی حقوقی شهرستان شهر ری به خواسته‌ی1. ابطال رای صادره بر اساس ماده 147قانون ثبت املاک 2. ابطال سند مالکیت صادره این‌گونه آمده است: «... در صورتی که در قسمت انتهای بند 6 ماده 147قانون‌گذار بیان می‌نماید (صدورسند مالکیت جدید مانع از مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود) در تفسیر این بند باید بیان شود روح قانون ثبت را باید در تمام مواد آن جاری نمود وماده 147نیز مادّه‌ای از همین قانون می‌باشد قانون ثبت در جهت اعتبار بخشیدن به سند رسمی مال غیر منقول بوده و چه در ثبت عمومی و چه در خصوص ماده 147 باید اعتقاد داشت پس ازصدور سند رسمی دولت تنها کسی را مالک می‌داند که نام ایشان در دفتر اسناد ثبت گردیده و درصورتی که فردی ادعای حقی نسبت به مال غیر منقول پس از ثبت داشته باشد (اعتراض خارج از موعد) حق مراجعه به دادگاه را خواهد داشت اما نه از بابت ابطال سند رسمی (چرا که علت صدور سند رسمی ایجاد نظم عمومی و تحکیم روابط ما بین بوده و ابطال این اسناد مخالف نظم عمومی و باعث ایجاد تزلزل روابط ما بین افراد خواهد شد) بلکه حق مراجعه به دادگاه و حق مطالبه ضرر و زیان را خواهد داشت.....».[8]

شایان ذکر است که برخی استدلالهای همسو با ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب 1395 و نظراتی که در این خصوص ارائه شده، از بحث فعلی این نوشتار خروج موضوعی دارد زیرا مطالب مزبور، ناظر است به معارضه اسناد عادی که «پس از صدور اسناد رسمی» تنظیم می­شود در حالی که موضوع بحث فعلی ما به مرحله صدور سند، مربوط می­شود. وانگهی صدر ماده 62 نیز موافق استدلال­های فوق است و با تثبیت اعتبار اسناد رسمی همسویی دارد.

2.ظهور واژه­ «متضرر» در دعوای دینی

در قوانین ایران تعریفی از واژه ضرر[9] به عمل نیامده است، اما با رجوع به فقه تعاریف مختلفی از این مفهوم را مشاهده می‌کنیم[10]؛ برخی فقها صراحتاً برای تعریف این مفهوم، رجوع عرفی را تاکید می‌دارند و معتقدند: «برای مفهوم ضرر باید به آنچه در اذهان ما و اذهان عرف ارتکاز یافته است رجوع کنیم».[11] این ارجاع عرفی در دکترین حقوقی نیز ملاحظه می‌شود و گفته شده است:«هر جا نقصی در اموال ایجاد شودیا منفعت مسلمی از دست برود یا .... می‌گویند ضرری به بار آمده است». (کاتوزیان، 1398: 1/242) با این وصف، کاوش‌های فقهی و دکترینی ما را رهنمون به این می‌سازد که مفهوم ضرر در اصطلاح حقوقی، به همان معنای لغوی و عرفی خویش به کار رفته است. حقیقت عرفی این کلمه نیز آنچه را در وهله اول به ذهن متبادر می‌کند لزوم جبران زیان از طریق مادّی است نه جبران عینی (اعاده وضع سابق). توضیح آنکه؛

اوّلاً: به موجب مقررات غصب در قانون مدنی، قانون‌گذار در مقام لزوم استرداد عین، واژه­ی متضرر را به کار نبرده بلکه از لفظ مالک استفاده کرده است. بنابراین اگر قانون‌گذار در ماده 147اصلاحی و قانون تعیین تکلیف ضمان غاصبانه و استرداد عین را در نظر داشت می­بایست بر مبنای سیاق مقررات عام غصب از واژه­ی مالک اصلی استفاده می‌کرد نه متضرر.

ثانیاً: به استناد قاعده «الممنوع شرعاً (قانوناً) کالممنوع عقلا» می­توان گفت که مقنن عاقل و حکیم، نظربه موانع موجود در قانون ثبت برای ابطال سند، از لفظ متضرر استفاده کرده تا به این ترتیب نوع دعوای مورد نظر خود را مشخص سازد چون ردّ عین و ابطال سند با مانع مادتین 22و24 قانون ثبت مواجه است، مقنن با عنایت به بخش اخیر ماده 311 قانون مدنی، دادن بدل را ملاک قرار داده و از لفظ متضرر استفاده کرده است.

ثالثاً:هدف قانون‌گذار از وضع ماده 147اصلاحی و «قانون تعیین تکلیف» حل مشکل افرادی بود که مالکیت آنها از جهت اثباتی با مشکل مواجه بوده و از ثبات و استحکام کافی برخوردار نبوده است. لذا مقنن در صدد برآمده با صدور سند مالکیت رسمی به نزاع در اصل و حدود و معاملات این املاک پایان دهد به طوری که این امر در عنوان قانونی مقررات مذکور تحت عنوان«تعیین وضعیت ثبتی» آورده شده است. بنابراین هر گونه تفسیری از عبارت «مراجعه­ متضرر» می­بایست در پرتو روح کلی این مقررات صورت گیرد. لذا پذیرش دعوای عینی (ابطال سند) مغایر با عنوان قانون، عبارت صدر ماده و فلسفه­ی قانون‌گذاری و در نهایت متضمّن نقض غرضی آشکار[12] خواهد بود.

لزوم حمایت از حق شخص«ثالث» با حسن نیت در فرض انتقال ملک متنازع فیه

خریدار با سند رسمی مشمول قاعده اقدام[13] و مستحق حمایت کمتری است زیرا وی با انجام معامله نسبت به یک ملک ثبت نشده، ریسک انتقال­های بعدی را خصوصاً انتقال با سند رسمی را پذیرفته است. به عبارتی در مقام ترجیح، باید از زیان­دیده­ای حمایت کرد که به سان یک انسان متعارف[14] و با اعتماد به سابقه­ی ثبتی، به موجب سند رسمی معامله کرده است چون چنین شخصی در چارچوب منطقی و به امید حمایت قانونی، قرارداد بسته است بر خلاف خریدار اول که خلاف این رویکرد و تشریفات حرکت کرده است.

با این وصف، اگر دعوای ابطال سند رسمی پذیرفته شود، خریدار رسمی با حسن نیت (مغرور) که در هنگام انعقاد معامله، ارزش روز ملک را به فروشنده ­(غارّ) پرداخته است با رجوع به غار، تنها می­تواند ثمن و خسارات خویش را مطابق با مقررات ضمان درک دریافت کند زیرا به موجب رای وحدت رویّه­ی اخیرالذکر و با توجه به تورم لجام گسیخته حاکم، جبران خسارات وی کمتر از ارزش روز ملک می­باشد. به این ترتیب، در این غائله­، شخصی که استحقاق حمایتی وی از همه بیشتر بوده (مغرور) تاوان بیشتری می­دهد در حالی­که خریدار اول با اینکه مشمول قاعده­ی اقدام بوده و منطقاً باید از حمایت کمتری برخوردار شود به عین ملک خود رسیده است. فروشنده (غارّ) نیز با پرداخت ثمن و کاهشِ ارزش آن، خود را از این مخمصه رهانده است.

در مقابل استدلال­های فوق می­توان گفت که تضرر خریدار رسمی پیامد طبیعی صحت معامله با سند عادی و حمایت از مالک در چارچوب مقررات غصب است. اما به نظر می­رسد که مقنن در وضع قواعد جدید ثبتی از برخی رویکردهای باب غصب عدول کرده: کسی که بدون توجه به نظامات و مقتضیات نظم جدید با علم و اطلاع از خطر به آن اقدام می­کند، نباید از نتایج آن برکنار باشد.[15] استناد چنین شخصی به مقررات غصب و درخواست حمایت در واقع نوعی نقض غرض نسبت به مقررات ثبتی است به این ترتیب، برای حفظ نظم و ایجاد اطمینان و استحکام در معاملات باید از «تسامح» در برخورد با افراد لاابالی پرهیز و به سمت «شدت» حرکت کرد (خدابخشی، 347:1397). از سوی دیگر در نظم مبتنی بر نظام ثبتی باید از شخصی حمایت شود که در چارچوب مقررات ثبتی حرکت کرده نه شخصی که این مقررات را نادیده گرفته است.علاوه بر این استدلال­ها که نسبت به مقررات غصب و در حکم غصب جنبه بیرونی و عارضی دارد باید بررسی شود که آیا حکم فوق را می­توان در چارچوب رویکرد فقهی نیز توجیه و تبیین کرد یا نه. در ادامه این امر مورد بررسی قرار خواهد گرفت:

3-1. بررسی فقهی عدم شمول قاعده ضمان ید نسبت به‌خریدار با حسن‌نیت

طرح این بحث از این رو ضرورت دارد که اعتبار بخشیدن به نظامات و حمایت از اشخاص با حسن نیّت مبتنی بر ضرورتهای عرفی اجتماعی و اقتصادی است؛ اما از نظر فقها، این استدلالها به خودی خود یارای معارضه با احکام و قواعد غصب نخواهد داشت. لذا باید دید که آیا می‌توان در چارچوب قواعد غصب نیز به چنین نتیجه‌ای دست یافت؟ به نظر می­رسد عدم پذیرش دعوای ابطال سند و خلع ید و بسنده کردن به دعوای مطالبه قیمت، در پرتو تعدیل[16] و واکاوی مجدد[17] مقررات فقهی غصب امکان­پذیر است.

به نظر نگارندگان استناد به «علی الید» و «کلُّ مغصوبٍ مردودٌ»، برای شمول قاعده ضمان ید نسبت به خریدار با حسن نیت، صحیح نیست زیرا اولاً؛ احادیث وارده به دلیل ضعف سند آنها مورد قبول نیستند و لذا به اعتقاد بسیاری از فقهای امامیه، مبنای حکم استرداد مال غصبی، بنائات عقلائی است. این بنائات، در مانحن­فیه دلالتی بر لزوم استرداد عین مال ندارد. ثانیاً؛ بر فرض صحت سند روایات مزبور، می­توان بنائات عقلائی را به عنوان مخصص در نظر گرفت. برای اثبات این مطلب ابتدا در خصوص بی‌اعتباری سند این احادیث و سپس درباره امکان تخصیص آنها به استناد بنائات عقلائی سخن گفته خواهد شد:

3-1-1. ضعف سند حدیث علی الید و کل مغصوب مردود و لزوم استناد به بنائات عقلائی

فقهای امامیه برای اثبات شمول «قاعده ضمان ید» نسبت به جاهل، به اطلاق و عمومی که در روایات مربوط به ضمان دیده می‌شود استناد کرده­اند. فقها از الحاق حکمی «مقبوض به عقد فاسد» به غصب سخن گفته­اند ومشهور لزوم استرداد عین را بر ذمّه­ی وی روا داشته‌اند ولو اینکه مستلزم هدم بنا و یا اتلاف مال غاصب باشد (نجفی، 1362: 3/77 و 76؛ حرعاملی، 1408: 25/388؛ کاشف الغطاء، 1381 :1/1457) چرا که معتقدند با غاصب می‌بایست «باشق الاحوال» برخورد شود و ادله نفی حرج وضرر از غاصب انصراف دارد (خمینی، 1421: 2/511)، (نائینی، 1418 :2/148 )، (فخرالمحققین، 1389: 2/187).

اما در خصوص تمسک به اطلاق دلیل و نیز استناد به قاعده اخیرالذکر تردیدهایی وجود دارد (طوسی1417: 1/337الی 339). لذا برخی این پرسش را مطرح­کرده­اند که آیا متصرفی (خریداری) که از تعلق حق غیر آگاه نبوده و با حسن نیت اقدام نموده ملحق به غصب است؟ یا اینکه چون نیّت غصب وعدوان نبوده، دلیلی بر سخت گیری وجود ندارد و در هنگام دَوَران احکام دشوارتر وسهل­تر باید جانب قدر متیقن را گرفت؟ (خدابخشی، 1397: 350).

اگر مبنای «ضمان ید»[18] را حدیث «علی­الید» بدانیم اطلاق آن اقتضا دارد که تصرف در مال غیر را اعم از اینکه عالماً باشد یا از روی جهل، موجب ضمان بدانیم بدین معنا که هر دو در ضمان مدنی مشترکند و این امر فقط در ضمان کیفری­شان می­تواند موثر در مقام باشد (محقق داماد، 1398: 94و95) اما در مسئله «تعاقب ایادی» -که ذیل قاعده­ی مذکور مطرح می­شود- برخی فقها در امکان رجوع به متصرف بعدی چنانچه جاهل یا مغرور بوده باشد، تردید کرده اند؛ صاحب جواهر پس از آنکه با استناد به عموم مفاد حدیث «علی الید» و «کل مغصوب مردوه»[19] و ظاهر عدم تقیید در ایادی متعاقبه، اعتقاد خویش را به اقتضای عدم فرق بین جاهل و عالم بیان می‌کنداز شبهه مقدس اردبیلی نسبت به این قضیه یاد می‌نماید؛چرا که به زعم وی، جاهل مغرور مشمول در حدیث مذکور که صحت و درستی آن در نزد فقهای امامیه معلوم نیست نمی‌گردد؛ زیرا که وی معتقد است چنین شخصی غاصب حقیقی نیست و اگر غاصب می‌بود شارع وی را گناهکار می‌دانست درحالی که این چنین نیست بنابراین می‌بایست ادله ضمان غاصب را ازچنین شخصی منصرف دانست.

صاحب جواهر در پاسخ می‌گوید: «ضعف سند و عدم تواتر این حدیث با عمل فقها به مفاد آن جبران شده است (شهرت فتوایی)[20]، مضافاً به اینکه نصوص مطلق«کل مغصوب مردود» جاهل مغرور را نیز شامل­می­شود زیرا به­هرحال مال مغصوبی را در اختیار دارد که باید به مالک اصلی آن مسترد شود اگرچه وی غاصب به مفهوم خاص نباشد. النهایه اینکه اگر جاهل مغرور مشمول حکم تکلیفی نمی‌باشد مقتضی آن نیست که وی را داخل در حکم وضعی ندانیم (نجفی، --:37/ 35 34). صرف نظر از اینکه قاطبه فقهای امامیه نص مذکور را ضعیف السند می‌دانند و معتقدند حدیث «علی الید» نیز در کتب معتبره شیعه نقل نشده است و تنها در کتب فقهی به نحو ارسال آمده است (ایروانی، 1418: 2/ 137)، (خمینی، 1392ه.ش :1/250)، (آصف محسنی، 1:1382/220). به نظر می­رسد ادعای جبران ضعف سند با عمل مشهور نیز نادرست است[21] چون عمل مشهور حجیت­آور نیست؛ همان‌گونه که اعراض آنها موجب ضعف نخواهد بود (توحیدی، 1417 :88). بنابراین از آنجا که دلیلی بر حجیت خود شهرت نیست و در نتیجه غیرحجت نمی‌تواند موجب تقویت (روایت ضعیف) باشد. لذا بایستی پذیرفت مهم­ترین دلیل بر ضمان ید «سیره عقلا» است (گرجی، 1366: 64).

3-1-2. تخصیص خوردن قاعده ضمان ید درفرض مشتری جاهل به غصب (با حسن نیت)

سیره­ عقلایی که می­تواند دلالت و حجیت ضمان ید را برای ما اثبات کند خود می‌تواند به فراخور مقتضیات عصر حاضر مخصّص آن باشد: تخصیص ادله­ی نقلی به وسیله­ی سیره عقلا یکی از وجوه اعتبار ذاتی آن می‌باشد که در عصر حاضر مورد پذیرش فقهای متعددی قرار گرفته است، (طباطبایی، بی‌تا:2/206)، (خمینی، 1418: 1/80و81)، (منتظری، 1394: 23) مراد از سیره­ی عقلایی مخصص، بنایی عقلایی است که ناظر به مسائل مستحدثه به وجود آمده است؛ توضیح آنکه زندگی در عصرحاضر لوازمی دارد و عقلا هم به آن لوازم تن داده‌اند بنابراین قانون‌گذاران همواره تلاش کرده­اند لوازم عقلایی زمان خویش را بشناسند و به آن شکل قانونی بدهند (واعظی، 1374: 9/63).

یکی از این بناهای عقلائی عبارت است از«نظام­های ثبت املاک». در واقع، عقلا برای دستیابی به امنیت معاملات املاک (برقراری ثبات وضعیت حقوقی املاک) و ایجاد اعتماد و اطمینان در معاملات ملکی، این نظامات را برقرار کرده­اند. از این‌موارد عقلایی که در طول ادوار حاکمیت‌های مختلف، به جهت پاسخگویی به نیازهای رو افزون جوامع شکل قانونی پیدا کرده‌اند، نمونه‌های زیادی را می‌توان یافت مثل قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب یا قانون کار.

در خصوص حجیت این بنائات، برخی فقها گفته‌اند شارع واجد دو حیثیت است؛ 1-حیثیت شارعیت 2- حیثیت عاقلیت، با لحاظ حیثیت عاقلیت، شارع مقدس در هر بنای عقلایی وارد است زیرا که وی از عقلا بلکه رئیس عقلاست بنابراین از این حیث، شارع در تایید سیره­های عقلایی اتحاد مسلک دارد و نمی­تواند مصالح و مفاسد عقلایی را نادیده بگیرد و بر خلاف آن حکم نماید. بر این اساس در پرتو اصل موافقت شارع با سیره­های عقلایی، عدم احراز ردع برای اثبات حجیت سیره‌های عقلایی کافی است». (اصفهانی، 1374: 2/232). اینکه عدم احراز ردع شارع چگونه به دست می‌آید بر می‌گردد به ملاکی که در اکثریت سیره‌های عقلایی وجود دارد اعم از آنکه متصل به عصر شارع باشند یا ناظر مسائل مستحدثه به وجود آمده باشند این ملاک همان ضرورت حفظ نظام است. وجود این ملاک نه تنها عدم احراز ردع شارع را برای ما مسجل می‌سازد بلکه مشخص می‌کند همه­ی سیره­های عقلایی ناظر به این ضابطه، که مورد اهتمام قانون‌گذاران قرار گرفته‌اند به طور قطع کاشف از رضایت شارع خواهند بود:

امروزه عقلا به یقین می­دانند؛«تضمین امنیت معاملات حقوقی» در خصوص املاک و برقراری «نظم حقوقی» در این حوزه یکی از بارزترین مصادیق «نظم­عمومی اقتصادی» جوامع می­باشد (طباطبایی حصاری، صادقی مقدم، 677:1394). از طرفی ایشان نیز می‌دانند نظر به وضعیت فعلی جوامع و نیز ماهیت تعرض­پذیر اسناد عادی، معاملات ملکی با سند عادی نتیجه­ای جز تزلزل معاملات و بازشدن راه سوء استفاده در روابط حقوقی اشخاص در پی نخواهد داشت. بنابراین جهت احتراز از این آثار سوء، عقلای جامعه به این نتیجه رسیده­اند که در وضعیت فعلی جوامع، «نظام‌های ثبتی املاک» و قواعد حاکم بر آنها، بهترین سازو کار برای حفظ حقوق اشخاص به خصوص اشخاص ثالث با حسن نیت می­باشد.

در این صورت، بی­شک، شارع هم این ضابطه را می­پذیرد زیرا صرف عقلایی بودن یک سیره کافی است تا مورد تایید شارع باشد: «صرف سکوت شارع نسبت به سیره‌های مستحدث به معنای عدم اعلام نظر نیست بلکه به این علت است که مثل قانون‌گذاران حضور مستمر ندارد تا سیره‌های جدید را وارد شریعت نماید. همان طور که شارع در زمان تشریع نه تنها در مقابل هیچ سیره­ی عقلایی نایستاد بلکه با عمل و سخن خود به تایید آنها پرداخت و مثل قانون‌گذارن مشی نمود. اگر امروز هم تشریع ادامه داشت به همین سبک ادامه می­یافت و نه تنها در مقابل سیره­های مستحدث نمی­ایستاد بلکه آنها را با عمل و سخن خود تاییدمی­کرد». (منتظر قائم، همان: 106).

با اثبات اینکه شارع با قانون‌گذاران در تایید سیره­های عقلایی جدید متحد المسلک می‌باشد، مسلماً صحبت از نقش مخصّص گونه­ی آنها دشوار نیست؛ زیرا تخصیص ادله نقلی به وسیله سیره عقلا یکی از آثار اعتبار ذاتی ایشان می‌باشد(منتظر قائم، همان:130) که می­توان با توسل به آن، مدلول برخی از نصوص و احکام را در قلمروی واقعیات اجتماعی مضیّق نمود (صدر، 1417: 162-166). در همین راستا، با رجوع به قوانین موضوعه­ی نظام حقوقی ایران روشن می­شود که قوانین متعددی در دهه­های اخیر بر چنین پایه­ای تصویب شده است مثل مقررات قانون کار و برابری دیه زن و مرد در تبصره ماده 551 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392[22]، ماده 10 قانون بیمه اجباری شخص ثالث مصوب 1395[23] و درنهایت رای وحدت رویه شماره 777 [24] مصوب 31/2/ 1398 که اکنون صندوق تامین خسارت‌های بدنی را مکلّف به پرداخت مابه التفاوت دیه کلیه­ی جنایات علیه زنان اعم از نفس یا اعضا می­داند. اینها به وضوح حکایت از بنای عقلایی متاثر از سیره­های جدید دارند که هم اکنون علاوه بر شکل قانونی خویش در مقام تخصیص یا نسخ ضمنی آرای فقهی سنتی نیز برآمده­اند.

به این ترتیب در تعارض اطلاق و شمول حکم «علی الید» با حکم خاص عقلا در خصوص نظام‌های ثبتی (نظام­های ثبتی) باید خاص را مقدم دانست و قائل به تخصیص شد (منتظری، 1394: 23). با این وصف، نظر به مبانی تاسیس «نظام‌های ثبتی» در روزگار مدرن که یک از آنها حمایت از حقوق اشخاص ثالث می­باشد می­بایست در شرایط فعلی قائل به تخصیص «ضمان ید» به نفع حقوق اشخاص مذکور شد و حق رجوع مالک را منصرف از تصرفات اشخاص با حسن نیت دانست که با اعتماد به سوابق ثبتی ملک، معامله­کرده­اند.

3-2.عدم دلالت قاعده«الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» بر لزوم استرداد مال مغصوب توسط خریدار با حسن نیت

حال باید دید که آیا مانعی به نام قاعده «الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» در راه معاف دانستن خریدار با حسن نیت از ضمان وجود دارد؟

عبارت «الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» که در آثار فقهی آمده، بیشتر جنبه کیفری و دلالت بر مجازات غاصب دارد (صفایی، رحیمی:1397: 33) اما این کلام فقهی در دایره­ ضمان مدنی نیز رسوخ کرده و معمولاً در دوران تزاحم منافع مالک اصلی با غاصب، مؤید سیاست قانون‌گذار[25] و بعضاً صدور آرای قضایی[26] نیز قرار می‌گیرد. لذا تبیین قلمروی دقیق آن ضروری می­نماید.

صاحب جواهر در ردّ نظر شافعیه که معتقدند اگر استرداد مال مالک مستلزم اتلاف مال غاصب باشد می‌بایست بدل داده شود استدلال می­کند که باید با غاصب به سخت­ترین شیوه برخورد شود (نجفی، 1362: 37/77و76) وبه روایت امیرالمومنین می‌کند که فرموده­اند: «الحجر الغصب فی الدار رهن علی خرابها» (حرعاملی، 1414: 18/386)» برخی فقها فراتر از این رفته‌اند و معتقدند حتی اگر مالک غاصب را از ضمان بری کند ید وی امانی نخواهد شد (علامه حلی، 1414: 2/ 117). موارد مذکور مصادیق انعکاسی از قاعده­ی شدت یا سخت‌گیری نسبت به غاصب می­باشند ولیکن با کاوش در متون فقهی می­توان دریافت که فقهای دیگری نیز برحجیت این قاعده صحه گذاشه­ ودر مباحث گوناگون خویش به آن استناد کرده‌اند (شهید ثانی، 1403 : 15/117؛ الحسینی العاملی، 1419 :12/614؛ خمینی، 1392 :1/462و 529).

تتبع در متون فقهی نشان می­دهد که مقبوض به عقد فاسد را به احکام غصب محلق­کرده­اند حتی در مواردی که متصرف اطلاعی از بطلان معامله ندارد و به عدم استحقاق خود جاهل باشد (خوانساری، 1405: 5/210). به نظر می‌رسد دلیل این الحاق، وحدت حکمی است که در احکام غصب و بیع فاسد وجود دارد: غیرقانونی بودن در تصرف: در هر دو استیلا و تصرف در ملک دیگری و بدون مجوز شرعی و قانونی وجود دارد. اما پرواضح است بین غاصبی که به عدم استحقاق خود «جاهل» است با غاصبی که با «علم» به عدم استحقاق خود، «عامداً» بر ملک غیر مستولی می‌شود از حیث عنصرمعنوی تفاوت وجود دارد. همین تفاوت روانی خود می­تواند آغازگر بحثی نوین باشد بدین معنا که آیا این تمایز را فقط باید در روابط بین حرج» به عنوان یک حکم ثانویه بر احکام اولیه تقدم دارد؛ چرا که ایشان معتقدند ادله­ی نفی­حرج و ضرر در جایی است که شخص عمداً خود را در وضعیت مذکور قرار ندهد، در صورتی که در رابطه با غاصب (متصرف عدوانی) مسلّم است که قاعدی اقدام، سبب انصراف ادله­ «نفی حرج و ضرر» از وی می­شود و دلیلی برای حمایت از او جود ندارد (مکارم شیرازی، 1370: 1/109). بنابراین می‌توان از دیدگاه مذکور به نفع جاهل مغرور استفاده کرد و معتقد بود بر مبنای این دیدگاه، گسترش مسئولیت مطلق به متصرف جاهل به عدم استحقاق خود، مبنای نظری روشنی ندارد؛ زیرا همان‌گونه که سابقاً ذکر شد 1- خریدار جاهلی که بر مبنای رفتار انسان متعارف عمل کرده و مغرور فروشنده مسئول گردیده است مشمول قاعده اقدام نمی­باشد تا انصراف ادله­ی «نفی حرج و ضرر» برای وی لحاظ شود. 2- شمول قاعده عسر و حرج نسبت به خریدار جاهل دور از ذهن نخواهد بود؛ وقتی که وی در دریافت کامل غرامات خویش از فروشنده­ مسئول ناکام می­ماند و در نتیجه­ ضرر هنگفتی به وی وارد می­آید، ضرری که به مقتضای وضعیت رفتاری­اش اصلاً مستحق آن نیست. بنابراین اکنون که سبب تعسر جاهل مغرور موجود و مانع اجرای قاعده نفی­حرج مفقود می‌باشد، دلیلی برای عدول از این مقتضای عقلی و بدیهی وجود ندارد و می­بایست به مقتضای قواعد اولیه بازگشت و رد عین مغصوبه را به جهت تقدم دلیل نفی حرج بر احکام اولیه، از دوش وی برداشت.

رابعاً و درآخر، دور از ذهن نخواهد بود؛ اگر بگوییم سیاست حقوقی قضایی شارع باعث شده تا فقها در استنباط­های خویش، در حالتی که حکمی دایر مدار شدت و مدارا بوده هر گونه تجویز را در پرتو این سیاست شارع به عمل بیاورند و در نتیجه­ی این برآیند و جمع شدن احکام سخت‌گیرانه بوده که باعث شده است لسان فقهی شدت به مرور زمان در نظر فقها مسلم نماید.«تشکیک» و تردیدی که برخی نویسندگان از قبل نسبت به این قاعده روا داشته‌اند و معتقدند اگر عبارت «الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» اصالتی فی نفسه داشته باشد و احکام مصرح غصب از آن ناشی شده باشد می‌بایست دردوران مذکور قاعده شدید تر که غاصب را بیشتر محدود می‌کند و به سود مغصوب منه (مالک) تمام می‌شود اعمال نمود اما اگر قاعده شدت منشا احکام غصب نباشد بلکه خود منتج و برآیند این احکام باشد دلیلی بر اعمال شدت و سخت‌گیری بر غاصب وجود ندارد که در نهایت ایشان نیز با واکاوی در منابع فقهی، فرض اخیرو اثر ناشی از آنرا مورد تایید خویش قرار دادند. در نتیجه استنباط حکم شرعی یا قانونی با تکیه بر این قاعده را دور از احتیاط دانسته‌اند. (خدابخشی، همان، 350). بنابراین سزاوار است ما نیز در بحث حاضر در پرتو این احتیاط حرکت کنیم؛ احتیاطی که ما را رهنمون به این می‌سازد که قدر متیقن درتشدید مسئولیت را حالتی بدانیم که غاصب به معنای حقیقی باشد و موارد «مقبوض به عقد فاسد» را که متصرف اطلاعی از بطلان ندارد مبنایی ندارد تا لزوماً حق مالک را مقدم بدانیم و در موارد تردید صرفاً اندیشه گر حقوق او باشیم.

«تلف حکمی»[27]

به عنوان آخرین بحث در باب موانع دعوای عینی، می‌توان به تغییر «صورت عرفی ملک» اشاره کرد ؛زمانی که مالک اصلی مانع تسلیم ملک خویش را علاوه بر اخذ سند رسمی و انتقال نزد ثالث در انقلاب صورت عرفی آن می‌بیند؛مانند احداث واحد‌های ساختمانی یا تغییر کاربری اراضی.[28] به‌طوری‌که شاید از نظر گاه وی نیز بگذرد که اعاده وضع ملکش به حالت سابق «تکلیف بما لایطاقی» که می‌بایست بر دوش طرف مقابل و به خصوص دادگاه بگذارد. البته که ظرفیت کنونی مقررات غاصبانه همسو با مطلوب مالک می‌باشد و چه بسا آن ناممکنی که در اندیشه خواهان تا حدودی ثابت می‌باشد از منظر قانون و قواعد سنتی شدنی باشد. از عمومات غصب و ماده 164 قانون آیین دادرسی مدنی[29] روشن است که اگر کسی در زمین«دیگری» احداث بنا یا غرس اشجار کند مالک زمین می‌تواند قلع و قمع بنا را درخواست نماید.

اما به راستی این رویکرد در عصر حاضر که روابط اجتماعی_اقتصادی مردم دستخوش تحول قرار گرفته است هم چنان قابل اجراست؟ چگونه می‌توان همچنان پابیبند به اجرای خلع ید به چنین وجهی ناگواری بود، وقتی کیفیت تصرفات اشخاص در روزگار مدرن، قابل مقایسه با عدوانی که در فقه مطرح شده است، نمی‌باشد؛ در بسیاری از موارد تصرفات غاصبانه کنونی، علت تصرف در ملک غیر، ناشی از اشتباه در جانمایی‌های ملک از جانب سازنده همچون پیمانکاران یا سازمان‌های ذی ربط می‌باشد، آیا در این موارد نیز خلع ید مستلزم هیئت ناگوار قلع بنا می‌باشد؟آیا تامین حق مالک لزوماً از مجرای دعوای عینی ممکن است ؟اگر پاسخ منفی است؛چگونه می‌توان دعوای او را تبدیل به دعوای دینی کرد وقتی مقررات غاصبانه در در وهله اول لزوم استرداد عین را بر ذمه غاصب روا می‌دارند؟

مسلماً «تلف حکمی» نهادی است که می‌تواند یاری گر ما در ارائه راهکار به مسائل فوق باشد مشروط به آنکه مفهومی موسّع از تلف حکمی، در مقایسه با آنچه در فقه و قانون است مدنظر باشد چه آنکه در نظر مشهور فقها در کتاب غصب، تلف حکمی اساساً ناظر به مواردی است که ذات و ماهیت مال تغییر یافته است مثل اختلاط و امتزاج (خویی، بی‌تا :3/219) یا مواردی مثل عدم امکان دسترسی به مال نظیر غرق شدن در دریا و در کل مواردی که عادتاً امکان استرداد عین وجود نداشته باشد (بجنوردی، 1424ه.ق:3/86). قانون‌گذار نیز به تبع از نظر مشهور فقها اساساً چیزی به نام تلف حکمی به این معنا که اگر عین مالی به دیگری منتقل شده باشد، امکان اعاده نباشد قبول ندارد ولوآنکه قائم به مستحدثات اعیانی باشد. قانون‌گذار بر مبنای منطق قواعد غصب معتقد است: عرصه مغصوبه ولو آنکه مورد نقل و انتقالات ایادی قرارگیرد و قائم به مستحدثات غاصب باشد در هر حال موجود است و قابلیت تفکیک و جدا شدن دارد بنابراین می‌توان با قلع ساخته‌های غاصب، عرصه را به مالک اصلی مسترد کرد و از این حیث تلف حکمی موضوعیت پیدا نمی‌کند (مواد 311 و 313 قانون مدنی).

با این وصف اگر بتوان مفهومی از تلف حکمی را قبول کرد که به موجب آن همین‌که دسترسی عرفی به مال دشوار شد آن مال در حکم تالف محسوب شود این امر می‌تواند از حیث مبنایی در بحث حاضر راهگشا باشد، خصوصاً آنکه می‌توان در فقه قرائن و مستنداتی را یافت که فقها در مقام ارائه معیار عدم دسترسی بیشتر تکیه بر تعذّر عرفی دارند تا عقلی. برخی فقها بیان می‌دارند؛ اگر ردّ مال مغصوب موجب ضرر مالی بزرگی شود و به هزینه تخریب بنایی عظیم تمام شود، التزام به این امر مشکل خواهد بود.انصاف نیز مقتضی آن است که از این کار دست کشید به گونه‌ای که اگر تعذّر دائمی باشد می‌توان آنرا در حکم تالف دانست و در صورت تعّذر موقت بدل حیلوله. (بجنوردی، 1377: 4/95) ناگفته نماند ایشان این قضیه را در ذیل صورتی مطرح کرده‌اند که لزوم استرداد عین موجب ضرر به مال غاصب باشد و نه تنها اموال شخص غیر غاصب. از طرفی صاحب مکاسب نیز در ثبوت بدل حیلوله مراد از تعذّر وصول را تعذّر عرفی دانسته است نه عقلی (خویی، همان:211). این یعنی آنکه مفاهیمی همچون تعّذر و دسترسی حقیقت شرعیه و متشرعه ندارند تا مانع از استناد رویه قضایی به «تلف حکمی» شود بلکه همان‌طور که برخی نویسندگان نیز اشاره کرده‌اند در موضوعات مستنبطه عرفی می‌بایست رویه قضایی را مستقل از برداشت خاص هر فقیهی دانست (خدابخشی، 1398: 103). جالب آنکه تعریفی که در فقه از «تلف حکمی»[30] به‌عمل آمده است نیز این احتمال را تقویت می‌نماید.

همچنین ظاهراً ابوحنیفه و یکی از شاگردانش در موارد سخت شدن رد عین مال مغصوب، به مالیکت غاصب و وجوب رد قیمت آن به مالک حکم داده‌اند (نجفی، 1362: 37/75)، برخی از اقلیت فقهای امامیه نیز معتقدند ذوق فقهی این امر را نمی‌پذیرد که بر استرداد عین اصرار کنیم هرچند که به موجب تلف اموال دیگر شود، به خصوص در مواردی که ضرر مالی بسیار زیاد باشد به همین جهت بهتر است این موارد را در حکم تلف بدانیم (بجنوردی، 1377: 4/95). در بین حقوق‌دانان نیز برخی از اساتید معتقدند تاکید بر جبران عینی بدان حد که فقها گفته‌اند در میان حقوق‌دانان دیده نمی‌شود، چه آنکه تحلیل اقتصادی حقوق که به دنبال کارایی و حداکثرشدن ثروت جامعه است اقتضا می‌کند که ثروت و دارایی کلی جامعه مورد توجه قرار گیرد و شیوه‌ای برای جبران خسارت انتخاب شود که این هدف را تامین می‌کند (صفایی، رحیمی:1397: 443)، بنابراین در پرتو عرفی بودن این تعذّر می‌توان رویه قضایی را مجاز به این استناد دانست بدین گواه که در عصر حاضر نتایج بازگرداندن به هیئت موصوف چنان مطلوب و ناسزاوار است که در دید عرف در حکم ناممکن است (کاتوزیان، 1398: 2/245).

به علاوه، در پرتو یک رویکرد فراحقوقی باید در نظر داشت جنبه مجرد، کلی و دایمی قانون در برخی موارد خلاف آهنگ انصاف عمل می‌کند، قاضی در برخی موارد از منطق گرایی شدید حقوقی به ستوه می‌آید و لازم می‌بیند آن‌ها را در بستر زندگی تجربی ملموس کند، در واقع «مصالح عمومی» و «ضرورت‌های اجتماعی» بیش از این به او اجازه نمی‌دهد تا پایبند به الفاظ قانون باشد چرا که اعمال انسان‌ها و پیچیدگی‌های روابط اجتماعی آن‌ها فراتر از این است که بخواهد در قالب یک قاعده حقوقی بگنجد. قانون‌گذار هر آنچه بیاورد باز هم ناگزیر از اجتماع خویش عقب می‌ماند، و این خود موجد یک منطقه الفراغ دادرسی برای قاضی می‌شود که چگونه قواعد کهنه را در روابط حقوقی اشخاص جامعه تمشیت کند. شاید بتوان گفت امروزه قواعد غصب در نظام حقوقی ما به جرگه قواعد کهنه پیوسته‌اند، قواعدی که در آن حسن نیت رنگ باخته و لزوم استرداد عین را به هر هزینه گزافی که شده بر ذمّه غاصب روا می‌دارد.بنابراین در این منطقه الفراغ، این هنر دادرس است که کدام مسیر را انتخاب کند اوّل مسیر آنکه بر قواعد کهنه اصرار ورزد و حکم به قلع بنا دهد بدون آنکه بخواهد گوشه چشمی به ضرر نامتعارف و هزینه‌های ساخت و سازی داشته باشد که بر متصرف وارد شده است، متصرفی که در غالب موارد جهل به عیب حقوقی ملک داشته است و بر مبنای تصور استحقاق خویش ایجاد مستحدثات اعیانی کرده است، راه دیگر این است که دادرس همان مفاهیم «مصالح عمومی» و «ضرورت‌های اجتماعی» را ببیند، ایراد نشود این تعبیرات مفاهیم نامأنوس و کلی به ذهن می‌باشند بلکه منظور از این موارد همان تورم افسار گسیخته حاکم بر جامعه می‌باشد تورمی که هزینه‌های گزاف ساخت و ساز و مصالح ساختمانی جزء لاینفک آن می‌باشند اگر دادرس بخواهد چشم خویش را براین هزینه‌ها ببندد و با حکم قلع بنای خویش تجویز هدر رفت اموال کند مسلماً گام در مسیری گذاشته است که منتهی به تزلزل نظم اقتصادی جامعه می‌شود (اصل کارایی اقتصادی دعوا)[31].

این دغدغه‌ها و مصالح اجتماعی در مواردی از نظر گاه مقنن نیز گذشته که وی در پرتو آن حاضر به عدول از اندیشه سنتی خویش شده است.به طور مثال قانون‌گذار در «لایحه قانونی مربوط به رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک مصوب 58»[32] با علم به تصرفات غاصبانه، قلع بنا را از دوش غاصب بر می‌دارد منوط به اینکه «اعلی القیم» اراضی مورد تجاوز را بپردازد.یا به طور مثال قانون ابطال اسناد و فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب71 [33] که از حقوق مکتسب برای غاصب یاد میکند چه می‌داند در غیر این صورت چه توالی فاسدی از پهلوی آن گریبان گیر نظام دعاوی می‌شود.با ملاحظه رویه قضایی نیز می‌توان دریافت که محاکم در برخی موارد نیز نسبت به عدول از قاعده سنتی بیگانه نبوده‌اند؛

به طور مثال در دادنامه شعبه 29 دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی به‌شماره 9909975154900123 مورّخ 2/2/1398 این‌گونه می‌خوانیم: «آنچه مسلّم است مقدار جزئی از ملک مورد تجاوز قرار گرفته و در حال حاضر ملک در سه طبقه احداث شده است.در دعوای حاضر همان‌طور که مالکیت مورد حمایت است، تضرر به دیگران نیز نفی شده است ....و در عمل و در ظاهر، دو قاعده تسلیط و لاضرر در مقابل یکدیگر قرار گرفته‌اند که در صورت تزاحم بین دو حکم، آنکه نسبت به دیگری مهم تر است، مقدم داشته می‌شود و دلیل این امر این است که برای آسایش و نظم عمومی باید هرکس از بعضی از حقوق خود برای مصالح عمومی و زندگی اجتماعی بگذرد. به عبارتی عدالت اجتماعی و پیش‌گیری از نزاع بین مردم ایجاب می‌کند که هیچ کس نتواند به دیگری زیان برساند و قاعده لاضرر به همین سبب وضع شده است و مورد استناد واقع می‌شود.بنابراین توجه دادگاه محترم بدوی به تلف حکمی.. که در راستای تعدیل قاعده تسلیط در رای آمده، موافق با موازین شرعی تشخیص داده می‌شود».[34] همان گونه که دیدیم دادگاه صرفاً مبتنی بر یک احساس زود گذر از مصالح عمومی صحبت نمی‌کند بلکه دغدغه خویش را مستند به اصول حقوقی می‌کند (ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی). اصول حقوقی که همواره می‌توانند جهت گریز از نا کارآمدی قواعد کهنه مأمنی برای دادرس باشند (صادقی، 1394: 149). از طرفی ایراد نشود که شمول ادله نفی حرج و ضرر بر غاصب نارواست چه همان‌طور که سابقاً ذکر شد عقیده بر دفاع از متصرفین با حسن نیت می‌باشد، متصرفینی که از گزند شمول اقدام در امان می‌باشند. بنابراین در این تزاحم منافع مانعی جهت تأمین حقوق وی وجود ندارد. ضمن اینکه اگرچه غاصبین حقیقی یعنی آنهایی که از وضعیت آگاهند استحقاق حمایتی ندارند ولی در همین موارد نیز نباید صرفاً قائل به خلع ید از تخریب مستحدثات بود بلکه می‌توان راهکاری دیگر پیشه گرفت (خدابخشی، 1398: 7/67).

توضیح آنکه ؛اگر قانون‌گذار در لایحه مذکور قلع تصرفات و مستحدثات جزئی را مخیر دانسته است به طریق اولی می‌بایست این تخییر را در موارد تصرفات گسترده نیز جاری ساخت تا بتوان حتّی الامکان از ناقص کردن ملک اشخاص و همچنین ضرر‌های اقتصادی که ممکن است در روابط مردم پیش آیدجلوگیری کرد همچنین دادگاه نیز می‌تواند در برخی موارد این تخییر را مبّدل به الزام کند؛ در برخی مواردکه منابع اقتصادی طرفین را تامین می‌بیند و طرفین می‌توانند خود با تبدیل دعوای عینی به دینی از توالی فاسد زیادی جلو گیری کنند.بدین معنا که اگر متصرفین یا حتی غاصبین حقیقی بتوانند قیمت عرصه را به مالک اصلی پرداخت کنند چه نیازی به هدر رفت اموال، بنا و مصالح ساختمانی و... می‌باشد یا حتی در مواردی که متصرفین توانایی پرداخت قیمت عرصه را ندارند مالک در صورت ملائت مالی بتواند با پرداخت قیمت مستحدثات، خلع ید کندالبته که حالت مطلوب همان فرض اوّل می‌باشد؛ زیرا در صورت تحقق فرض دوم، معلوم نیست که متصرفین با حسن نیت در رجوع به مالک اصلی، چقدر می‌توانند در دریافت کامل غرامات خویش موفّق باشند[35]، مقررات کنونی ما در باب دریافت ثمن و غرامات خریدار جاهل از فروشنده مسئول وا مانده است، چه برسد به اینکه بخواهد برای مستحدثات اعیانی وی ارزشی قائل شود و به وی حق دریافت خسارات ناشی از آن را نیز بدهد.

نتیجه‌گیری

با توجه به مطالب پیشین معلوم شد که پذیرش دعوای عینی (دعوای ابطال سند) باعث لغویت تفکیک مقنن در ذیل ماده­ی 3 قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی مصوب می­شود زیرا اگر دعوای ابطال سند بعد از پایان مهلت اعتراض نیز پذیرفته شود، در هر حال، اعتراض خواه در مهلت باشد خواه خارج از مهلت ممکن است منجر به ابطال سند شود. این امر، پس از سپری شدن مهلت اعتراض و صدور سند، موجب کاهش اعتبار اسناد و مغایر اصل استحکام معاملات است. همچنین چنین برداشتی با معنای حقیقی واژه متضرر همخوانی ندارد زیرا در واقع کسی می­تواند به دادگاه رجوع کند که از صدور سند جدید متضرر شده باشد و در صدد جبران ضرر باشد. به عبارت دیگر، اگر مقصود مقنن امکان مراجعه برای ابطال سند بود به سان نصوص مربوط به غصب از واژه مالک استفاده می­کرد نه متضرر. دیگر اینکه امکان ابطال سند در این فرض با هدف مقنن یعنی تعیین وضعیت املاک و جلوگیری از ابهام و سردرگمی مالکان و طرفهای معامله با مالک مغایرت دارد زیرا هدف این بوده که با صدور سند ثبتی نوعی اطمینان و استحکام در روابط حقوقی برقرار شود و امکان ابطال سند با چنین هدفی سازگار نیست بر خلاف دعوای مطالبه ضرر و زیان.

علاوه بر این، ابطال سند در فرضی که ملک متنازع فیه به شخص یا اشخاص ثالثی منتقل شده است موجب ترویج بی­قیدی و گسترش معامله با اسناد عادی از یکسو و گرفتار شدن شخص یا اشخاصی است که در چارچوب نظامات ثبتی با دقت و حسن نیت عمل کرده و از ادعاهای احتمالی بی­خبر بوده­اند.

ترتیب مذکور، در فرضی که ملک مورد نظر به شخص ثالث با حسن نیت منتقل شده، با قاعده ضمان ید در تعارض نیست زیرا روایتی که به عنوان دلیل قاعده ذکر شده­اند به استناد بنائات عقلائی در فرضی که متصرف فعلی خریدار با حسن نیت است، تخصیص خورده­اند. اشکال این تقریر این است که فقط در مورد خریدار با حسن نیت قابل استناد است. اما پذیرش نظر فقهایی که روایات مزبور را ضعیف دانسته و به بناهای عقلائی استناد کرده­اند اشکال پیشین را ندارد زیرا با توجه به مطالبی که گفته شد، می­توان دریافت که عقلا در جایی که بعد از پایان یافتن مهلت اعتراض سندی صادر می­شود برای اعتبار بخشیدن به اسناد رسمی و استحکام معاملات و حسن جریان امور و پیش­بینی­پذیر شدن امور، دعوای ابطال سند را منتفی می­دانند و تنها راه اقامه دعوای جبران ضرر و زیان را مفتوح می­دانند؛ امری که در سامانه قانون‌گذاری ما سابقه دارد و در لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک مصوب 27/9/1358 نیز سابقه دارد و امر جدید و عجیبی نیست.در آخر نیز به عنوان تتمه موانع دعوای عینی تغییر صورت عرفی ملک را بررسی کردیم؛ و دیدیم «تلف حکمی» راهکاری است که قابلیت انطباق بر موارد تخریب مستحدثات دارد چه آنکه در فقه نیز ملاک تعّذر وصول عرفی است نه عقلی، در عصر حاضر نیز بازگرداندن ملک از طریق قلع بنا چنان نامطلوب و ناسزاوار است که در دید عرف در حکم ناممکن است، همچنین مصالح عمومی و ضرورت‌های اجتماعی چنین استردادی را بر نمی‌تابد چرا که بازگرداندن به هیئت موصوف نتیجه‌ای جز هدر رفت اموال، تزلزل نظم اقتصادی و روابط حقوقی اشخاص نخواهد داشت.اثر پذیرش این رویکرد عبارت است از تشویق مردم به اخذ سند رسمی و اقبال آنها به انجام معامله در دفاتر اسناد رسمی که نتیجه آن کاهش دعاوی ملکی و سبک شدن بار رسیدگی­های قضایی و حسن جریان امور خواهد بود.

[1]. در این نوشتار، به جهت اختصار، از این به بعد، از قانون مورد اشاره با عنوان«قانون تعیین تکلیف» یاد می‌شود.

[2]. بعد از جریان اصلاحات قانون ثبت (مادتین 147و148) و قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی مصوب 1390، قانون‌گذار در ماده 62 قانون احکام دائمی برنامه ششم توسعه کشور مصوب 1395 نیز در مقام حمایت و تثبیت اسناد رسمی برآمد که متاسفانه، عبارت «مگر اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است» به واسطه ایراد شورای نگهبان، به متن ماده اضافه شد و کاربرد و هدف اصلی متن اولیه را از بین برد.

[3]. ماده 22قانون ثبت مقرر می‌دارد:«همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت.....».

[4]. ماده 24 قانون ثبت مقرر می‌دارد:«پس از انقضاء مدت اعتراض دعوی اینکه در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده پذیرفته نخواهد شد نه به عنوان قیمت نه به هیچ عنوان دیگر، خواه حقوقی باشد خواه جزایی. ....».

[5]. ماده 114 این قانون نیز مقرر می‌کند:«در مورد مواد 105و106و107و108و109 (به استثنای موارد مذکور در بند ب ماده 108)مجرم علاوه بر مجازات مقرر برای جرم کلاهبرداری تا موقعی که به وسیله تصدیق حق مدعی خصوصی در اداره ثبت املاک یا به وسایل دیگر خساراتی را که مستقیماً به واسطه تقاضای ثبت و صدور سند مالکیت به طرف وارد آورده و مدعی خصوصی به وسیله تقدیم عرض حال مطالبه نموده و مورد حکم واقع شده جبران ننماید، در توقیف خواهد ماند......».

[6]. مراحل عملیات مقدماتی ثبت املاک به طور کلی عبارتند از: الف) انتشار آگهی ثبت عمومی (در راستای ماده 9 قانون ثبت)؛ ب) انتشار اگهی ثبت مقدماتی (موضوع ماده 10قانون ثبت)؛ ج) انتشار آگهی نوبتی (موضوع ماده 11 قانون ثبت)؛ د) انتشار آگهی تحدیدی (موضوع ماده 14قانون ثبت) و انجام عملیات تحدید حدود و تنظیم صورت مجلس تحدید حدود.

[7]. «الجمع مهما امکن اولی من الطرح».

[8]. به نقل از کانال تلگرامی آثار و اندیشه حقوقی و قضایی (دکتر عبدالله خدابخشی)

[9]. damage

[10] . .« أنّ الضرر عبارة عن النقص النازل بالنفس والبدن أو المال والجاه، ولیس النقص بما هو هو، نفس الضرر، بل الهیئة الحاصلة من هذا النقص هی الضرر»(نیل الوطر من قاعده لاضرر، السبحانی، سعید؛تقریر بحث الشیخ جعفر السبحانی، جلد1، ص59)؛«ان الضرر عباره عن فوت ما یجده الانسان من نفسه و عرضه و ماله و جوارحه، فاذا نقص ماله و...» (میرزا محمد حسین نائینی، منیه الطالب (رسالة فی قاعده لاضرر)، جلد دوم، ص199).«عرفا من الضرر، هو:ان الضرر عن النقص عن المرتبه التی ینبغی یکون علیها الموضوع، فالمتحصل مما ذکر ان الضرر ضد نفع، ...» (ثلاث رسائل (العداله، التوبه، قاعده لاضرر)، تقریرات الحاجیات الدشتی، الشیخ عباس، جلد1، ص72)

[11]. «مضافا الى انه لیس من دأب اللغویین التعرض لخصوصیات معنى هذه اللغات اتکالا على وضوحها، فاللازم علینا الرجوع الى ما ارتکز فی أذهانناو أذهان أهل العرف من معناها»(مکارم الشیرازی، الشیخ الناصر، القواعد الفقهیه، جلد 1، ص55)؛« فقیل انّ تقابله مع النفع هو تقابل العدم و الملکة، و قیل: تقابل ایجاب و سلب، و لکن الحق أن تقابله مع النفع هو تقابل الضدّین الذین لهما ثالث، و یوضح ذلک بمراجعة العرف». (الحاجیات الدشتی، الشیخ عباس، همان، ص73).

[12]. کلّ شیء تضمّن نقض غرض أصل مشروعیة الحکم یحکم ببطلانه (جواهر الکلام، ج23، ص 202 ).

[13]. «الاقدام مسقط للضمان»

[14]. Reasonable men

[15]. «قد اعذر من حذّر».الکافی، جلد7، ص292

[16]. modification

[17]. revision

[18]. مدرک و مستند روایی قاعده «ضمان ید»، حدیث مشهوری از لسان رسول اکرم (ص) می‌باشد که می‌فرمایند: «علی الید ما اخذت حتی تودیه».

[19]. ر.ک: وسائل الشیعه، جلد6، ص365، حدیث 4، باب 1 (از ابواب انفال).

[20]. این روایت از نظر سند، عند الفریقین -هم از منظر فقهای امامیه و اهل سنت- صحیح نبوده و همه نسبت به ضعف آن اتفاق نظر دارند؛ زیرا ناقل حدیث از پیامبر اکرم (ص) سمره بن جندب است که سوابق بسیار سوئی در تاریخ اسلام دارد، لذا از این جهت بوده که مقدس اردبیلی به دنبال «جرح» راوی حدیث«علی الید» بوده است.

[21]. إنّ مخالفة المشهور مشکل و موافقتهم من غیر دلیل أشکل، و اللّه العالم بحقائق أحکامه. (همدانی، آقا رضا، مصباح الفقیه، ج8، ص35).

[22]. تبصره ماده 551قانون مجازات اسلامی:«در کلیه جنایاتی که مجنی علیه مرد نیست، معادل تفاوت دیه تا سقف دیه مرد از صندوق تامین خسارت‌های بدنی پرداخت می‌شود».

[23]. طبق این ماده«بیمه گر مکلف است در ایفای تعهدات مندرج در این قانون خسارت وارده به زیان دیدگان را بدون لحاظ جنسیت و دین تا سقف تعهدات بیمه نامه پرداخت نماید.مراجع قضایی موظف‌اند در انشای حکم پرداخت دیه، مبلغ مازاد بر دیه موضوع این ماده را، مبلغ مازاد بر دیه موضوع این ماده را، به عنوان بیمه حوادث درج کنند».

[24]. مفاد رای وحدت رویه 777به شرح آتی است: « با عنایت به مفاد ماده ۲۸۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در نحوه تقسیم‌بندی جنایات علیه نفس یا عضو یا منفعت و عمومیت مقررات تبصره ذیل ماده ۵۵۱ این قانون، نظر به اینکه مکلف شدن صندوق تأمین خسارت‌های بدنی به پرداخت معادل تفاوت دیه اناث تا سقف دیه ذکور امتنانی است لذا در کلیه جنایات علیه زنان، اعم از نفس یا اعضا، مابه‌التفاوت دیه مربوط به آنان، باید از محل صندوق مذکور پرداخت شود و بر این اساس آراء دادگاه‌های تجدیدنظر استان‌های لرستان و گلستان در حدی که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی به استناد قسمت اخیر ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است».

[25]. ماده 315قانون مدنی:«غاصب مسئول هر نقص و عیبی است که در زمان تصرف او به مال مغصوب وارد شده باشد هر چند مستند به فعل او نباشد».

[26]. در قسمتی از رای صادر شده از شعبه اول دادگاه عمومی بخش صوفیان به شماره 9709974145000231 مورخ 17/3/1397در خصوص اعلام بطلان معامله و استرداد ثمن معامله چنین مقرر می‌دارد:«.... علم و جهل بایع فضولی نسبت به تعلق مال به غیر تاثیری بر حق مراجعه مشتری به وی جهت مطالبه ثمن و غرامت ندارد و قانوناً در حکم غاصب است... و چون در حکم غاصب و مشمول قاعده«الغاصب یؤخذ بأشق الاحوال» است...». (به نقل از کانال تلگرامی آرای قضایی) ؛اگرچه رای مذکور ناظر به رابطه مشتری جاهل با بایع فضولی است که خود نیز مغرور واقع شده است و این امر از منظر دادگاه نیز گذشته است ولیکن همان گونه که دیدیم دادگاه با اشراف به اینکه ضمان بایع (ولو جاهل) در برابر خریدار جاهل ناشی از قاعده «غرور» است، نه غصب؛ وی را همچنان داخل در شمول قاعده «شدت» می‌داند.

[27]. اگرچه در ماده 1 قانون تعیین تکلیف، از صدور سند مالکیت برای ساختمان‌های احداث یاد شده است و صحبت از عرصه مسکونی نکرده است ولیکن لازم به ذکر است رویه عملی هیئت‌های حل اختلاف موضوع این قانون بدین منوال است که برای عرصه‌های مسکونی در صورت تحقق شرایط، سند مالکیت صادر می‌کنند، مضافاً به اینکه اصلاح این ماده از حیث مذکور در قالب طرح در دستور کار مجلس شورای اسلامی قرار دارد.

[28]. تبصره 1 ماده 1قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها:«تشخیص موارد ضروری تغییر کاربری اراضی زراعی و باغها در هر استان به عهده کمیسیونی مرکب از رئیس سازمان جهاد کشاورزی، مدیر امور اراضی، رئیس سازمان و شهر سازی و ... می‌باشد ».

[29]. «هر گاه در ملک مورد تصرف عدوانی، متصرف پس از تصرف عدوانی، غرس اشجار یا احداث بنا کرده باشد، اشجار و بنا در صورتی باقی می‌ماند که متصرف عدوانی مدعی مالکیت مورد حکم تصرف باشد و در ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم، در باب مالکیت به دادگاه صلاحیت دار دادخواست بدهد».

[30]. «التلف الحکمی، و هو قطع سلطنه المالک عن ماله کالغرق و سرقه و نحوهما...». (مروج جزائری، 1416: 3/627)

[31]. Economic efficiency

[32]. ماده واحده - در دعاوی راجع به رفع تجاوز و قلع ابنیه و مستحدثات غیر مجاز در املاک مجاور هر گاه محرز شود که طرف دعوی یا ایادی قبلی او‌قصد تجاوز نداشته و در اثر اشتباه در محاسبه ابعاد یا تشخیص موقع طبیعی ملک یا پیاده کردن نقشه ثبتی یا به علل دیگری که ایجادکننده بناء یا‌ مستحدثات از آن بی‌اطلاع بوده تجاوز واقع شده و میزان ضرر مالک هم با مقایسه با خساراتی که از خلع ید و قلع بنا و مستحدثات متوجه طرف‌ می‌شود به نظر دادگاه نسبتاً جزیی باشد در صورتی که طرف دعوی قیمت اراضی مورد تجاوز را طبق نظر کارشناس منتخب دادگاه تودیع نماید دادگاه‌حکم به پرداخت قیمت اراضی و کلیه خسارات وارده و اصلاح اسناد مالکیت طرفین دعوی می‌دهد و در غیر این صورت حکم به خلع ید و قلع بناء و‌مستحدثات غیر مجاز داده خواهد شد.

تبصره 1- منظور از قیمت اراضی در این ماده بالاترین قیمت آن از تاریخ تجاوز تا تاریخ صدور حکم خواهد بود.

تبصره 2- در صورتی که تجاوز به اراضی مجاور موجب کسر قیمت باقیمانده آن نیز بشود در احتساب ضرر مالک اراضی، منظور خواهد شد.

تبصره 3- مقررات این قانون نسبت به دعاوی مطروحه‌ای که تا تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون به حکم قطعی منتهی نشده لازم‌الرعایه است و‌هرگاه حکم قطعی صادر شده و اجراء نشده باشد ذینفع می‌تواند با استناد به این قانون ظرف مدت 2 ماه از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون تقاضای‌اعاده دادرسی نماید

[33]. در قانون ابطال اسناد و فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه آمده است:« از تاریخ تصویب این قانون کلیه موقوفاتی که بدون مجوز شرعی به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت درآمده باشد به وقفیت خود‌برمی‌گردد و اسناد مالکیت صادر شده باطل و از درجه اعتبار ساقط است. تبصره 1 - پس از ابطال سند مالکیت در مواردی که موقوفه قابل اجاره باشد و متصرف تقاضای اجاره کند با رعایت مصلحت وقف و حقوق ‌مکتسبه متصرف قرارداد اجاره با متصرف تنظیم خواهد شد».

[34]. به نقل از کانال تلگرامی آثار و اندیشه حقوقی و قضایی (دکتر عبدالله خدابخشی).

[35]. مربوط است به آنچه که سابقاً در باب وحدت رویه شماره 811و733 ذکر کردیم.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در پنجشنبه ششم شهریور ۱۴۰۴ |

● مقدّمه
یكی از مسائل در مباحث آیین دادرسی، قضیه «اعتبار حكم صادر شده از سوی دادگاه صالح» به عنوان عمل قضایی برای حل و فصل نزاع می باشد كه در واقع ختم دعوی و فصل خصومت به حساب می آید. این مسئله محصول قضایی است، به نحوی كه اعتبار قضاوت و محاكم ارتباط محكم و ناگسستنی با ارزش و اعتبار آراء صادر شده از سوی آن ها دارد و این خود تبعات مثبت اجتماعی در پی خواهد داشت. بنابراین، اگر قاضی با داشتن شروط لازم به وظیفه مهم و اساسی خود، به خوبی عمل كند افراد جامعه با اطمینان خاطر زندگی می كنند; زیرا هیچ كسی دغدغه ضایع شدن حق خویش را ندارد. به همین دلیل، اعتبار قاعده مذكور در فقه و حقوق، به عنوان اثر مهم حكم قاضی صالح مطرح می گردد. بنابراین، در آیین دادرسی و اصول محاكمات مطرح در حقوق معاصر، این عنوان مورد بحث و بررسی قرار می گیرد. در عین حال، گاهی بیگانگی آن با اصول قضا در اسلام از سوی بعضی مورد توهم قرار گرفته است. بدین سان، به نظر می رسد تبیین این قاعده بر اساس مبانی فقهی و تفكر قضایی دینی از اهمیت ویژه ای برخوردار است; چرا كه رفع ابهامات را نیز در پی خواهد داشت. بنابراین، نوشتار حاضر در خصوص تبین قاعده اعتبار امر قضاوت شده، شناسایی و اثبات آن در فقه و حقوق، بیان ماهیت قاعده در فقه و حقوق و آثار اعتبار آن و موارد نقض حكم در فقه به بحث می پردازد.
۱) طرح قاعده «امر قضاوت شده در فقه و حقوق»
الف) طرح قاعده در فقه
نفوذ حكم قضایی دادرس واجد شرایط، كه با رعایت موازین شرعی در امر قضا صادر شده، در فقه اسلامی در مواضع متعددی از مبحث قضا مورد تصریح فقها قرار گرفته كه یكی مربوط به بیان صفات قاضی و دیگری مربوط به عدم امكان تجدید دعوی است.
۱) صفات قاضی: مرحوم محقق حلّی در كتاب شرائع، پس از بیان صفات معتبر در مورد قاضی، در ثبوت ولایت قاضی یكی از دو امر را لازم می داند:
۱) اذن امام یاكسی كه امام امر قضاوت را به او واگذار نموده است.
۲) تراضی و توافق اصحاب دعوی به قاضی معین.
ایشان لزوم حكم و نفوذ قضا را بر هر دو مورد مترتب دانسته است، حتی اگر اصحاب دعوی پس از صدور حكم راضی به آن نباشند. همچنین در غیاب امام معصوم(علیه السلام)قضاوت فقیه جامع الشرائط و كسی را كه دو طرف مخاصمه برای ارجاع قضاوت به او راضی شده‌اند نافذ می داند. از این رو، این حكم بر هر دو لازم گشته و باید از آن پیروی كنند و رضایت پس از صدور حكم شرط نیست.۱ اما برخی از عامه رضایت اصحاب دعوی را پس از صدور حكم مانند پیش از تمام شدن حكم، شرط می دانند.۲
البته برخی از فقها نیز اعتبار حكم را یك اصل مسلّم دانسته، نقض حكم را فقط در موارد استثنایی جایز می دانند.۳
با وجود این، بعضی از فقها تنفیذ حكم قاضی برای قاضی دیگر را جایز و در برخی موارد واجب نیز می دانند.۴
همین طور است زمانی كه قاضی جامع الشرائط برابر موازین قانونی و شرعی رفع خصومت نماید. در این صورت متدافعان نمی توانند دفاع خود را به قاضی دیگر ارجاع دهند. بر فرض اینكه متخاصمان در خصوص رجوع به قاضی دیگر موافقت نمایند، قاضی دوم نمی تواند حكم قاضی اول را نقض كند.۵
۲) عدم امكان تجدید دعوی در وصول حكم یك قاضی به قاضی دیگر:۶ قاضی دوم موظّف است حكم قاضی اول را، كه با شهادت بیّنه صادر شده است، قبول كند; زیرا اولا، ممكن است اجرای حق محكومٌ له در یك شهر دور مورد احتیاج باشد كه اثبات حق و احضار شهود واقعه در آنجا امكان پذیر نباشد.
ثانیاً، اگر حكم سابق رسیده به قاضی دیگر معتبر نباشد با گذشت زمان ادلّه اثبات حق باطل می گردند. ثالثاً، عدم اعتبار حكم سابق موجب استمرار خصومت در یك واقعه می گردد; زیرا محكومٌ علیه می تواند واقعه را نزد قاضی دیگر در شهر دیگر مرافعه نماید و با عدم تنفیذ منازعه ادامه پیدا می كند.
رابعاً، اقرار اصحاب دعوی بر حكم حاكم اول موجب الزام حكم از سوی حاكم ثانی است و بیّنه هم مانند اقرار دارای اثر الزام حكم می باشد. همچنین تنفیذ حكم سابق از سوی قاضی لاحق نیاز به حكم به صحّت حكم اول ندارد.۷۸
اما حكم حاكم اول توسط نوشته و گفتار برای حاكم دیگر اعتبار و حجّیت شرعی ندارد; زیرا احتمال اشتباه در آن دو وجود دارد.۹برخی به دلیل اینكه گفتار یقین نمی آورد، حكم حاكم اول را توسط آن قبول نكرده‌اند و فقط در صورتی كه گفتار با بیّنه باشد، آن را مورد قبول قرار داده اند.۱۰
روایتی نیز از سكونی در این خصوص آمده است: «جایز نیست در حد و غیر حد نوشته یك قاضی به قاضی دیگر برده شود.»۱۱ با وجود این، برخی از فقها خط و امضای حكم قاضی سابق برای قاضی لاحق را به شرط حصول اطمینان برای او از راه های دیگر معتبر دانسته اند.۱۲
۳) تصریح فقها در مورد نحوه جواب مدعی علیه مبنی بر اقرار یا سكوت و یا انكار: در این مورد، در صورت انكار، مدعی علیه باید قسم بخورد، یا رد و یا نكول نماید. اگر قسم خورد، دعوی ساقط و اعاده مطالبه گناه محسوب شده، دعوای او شنیده نمی شود و اقامه بیّنه نیز بر آنچه منكر بر آن قسم یاد نموده است، فایده نمی بخشد، گرچه بعضی عمل به بیّنه را مادام كه منكر، سقوط حق را با یمین شرط نداند جایز دانسته‌اند و نیز برخی شهادت بیّنه فراموش شده را، اگر چه منكر قسم خوردن باشد دارای اثر می دانند.
اما اگر شخص منكر پس از قسم خوردن خود را تكذیب كند، مطالبه و تقاص حق از سوی او جایز و حلال است.۱۳ در این مورد نیز به مختومه شدن موضوع و عدم امكان طرح مجدّد دعوی و بعضی موارد از جهات اعاده دادرسی اشاره گردیده است.
بدین سان، اگر شخص منكر قسم یاد كرد ادعای مدعی ساقط و تقاص از وی حرام است، به شرط اینكه قسم به وجه و شرایط معتبر ـ از جمله با درخواست مدعی و اذن حاكم ـ باشد. در این صورت، منكر به حسب ظاهر، تبرئه شده، شخص مدعی حق تقاص ندارد، اگر چه مالی از او پیدا كند كه مماثل با حق و طلب او باشد، مگر پس از صدور حكم كه منكر خود را تكذیب كند و حق مدعی را برگرداند.۱۴
همچنین پس از قسم خوردن منكر، بیّنه مدعی پذیرفته نمی شود; به دلیل روایت صحیحه ابی یعفور از امام صادق(علیه السلام)كه وقتی صاحب حق (مدعی) راضی به قسم خوردن منكر شد، سپس او را قسم داد و او نیز قسم یاد كرد كه فلانی حقی در ذمّه من ندارد، حق او ساقط می گردد، گرچه بعدتر پنجاه شاهد عادل هم بیاورد; زیرا قسم تمام مدعای او را ساقط و باطل نموده است.۱۵
در برابر آن، نظری دیگر وجود دارد به این صورت كه اقامه بیّنه پس از قسم منكر، به علت اینكه حق واقعی مدعی در جای خود باقی است، پذیرفته شده. این نظر در مقابل برخی از روایاتی كه حق واقعی را در آخرت دارای اثر دانسته اند، نمی تواند استوار بماند; به این دلیل كه در دنیا به صورت مطلق فصل خصومت صورت گرفته است; در نتیجه، مدعی حق اقامه دعوی ندارد.۱۶
۴) تصریح فقها در مورد تبدّل حكم و آمدن قاضی جدید به جای قاضی قبلی است: در مسائل لاحقه به مباحث آداب القضاء پس از بیان آداب مستحبه و مكروهه، از جمله مسائل مطرح شده این است كه حاكم جدید موظّف به تتبّع و بررسی حكم حاكم قبلی نیست و باید آن را تنفیذ نماید، مگر در صورت وجود جهات نقض به نظر حاكم ثانی، یا در صورت اعتراض محكوم علیه نزد حاكم جدید به اینكه حكم سابق برخلاف عدالت و واقع بوده است.
مرحوم محقق حلّی در كتاب شرائع می فرماید: حاكم دوم حق ندارد حكم حاكم قبلی را تتبّع نماید، لكن اگر محكوم علیه تصور كرد كه حكم قاضی از روی جور بوده، تتبّع در آن لازم است; همچنین اگر در نزد محكوم علیه ثابت شود چیزی كه حكم اولی را باطل كند. در این صورت، حكم اولی باطل می گردد، چه از حقوق الناس باشد یا حقوق الله.۱۷
● علت عدم تتبّع در حكم قاضی
۱) اصالهٔ الصحه حكم سابق یعنی: اصل بر صحّت حكم قاضی سابق است، مگر اینكه دلیل شرعی یا قانونی بر ابطال حكم قاضی اول وجود داشته باشد.۱۸
۲) حكم قضائی نسبت به واقعه گذشته نافذ است. در نتیجه، پرونده سابق مختومه شده و وظیفه جدید برای قاضی دوم وجود ندارد.۱۹
با این حال، اگر حكم قاضی اول در مقام اجرا، ناتمام باشد و اجرای آن متوقف بر تنفیذ حكم ثانی باشد، قاضی دوم به منزله قائم قاضی اول حق اظهارنظر دارد در مورد حقی كه مورد حكم قرار گرفته است و در صورت لزوم با اعتراض محكوم علیه و عدم موافقت حكم با حق، می تواند حكم را نقض كند، به شرط اینكه نقض حكم غیرصحیح، برای قاضی صادركننده حكم یا هر قاضی دیگری اگر چه قائم مقام او در استدامه نظر است، ممكن باشد.۲۰
برخی از فقها تنفیذ حكم قاضی جامع الشرائط را برای حاكم، بدون فحص از مستندات او جایز دانسته‌اند و حكم قاضی دوم را پس از حكم قاضی اول فاقد اثر می دانند، گرچه این احتمال نیز وجود دارد كه در برخی موارد، حكم قاضی دوم در اجرای حكم تأثیر بگذارد.
بعضی از فقهای دیگر فحص از رأی قاضی اول را جایز نمی دانند، اگر چه رأی قاضی دوم مخالف رأی قاضی اول باشد; به این علت كه مرجع حكم قاضی اول با حكم ثانی متفاوت است. بدین روی، اگر قاضی جامع الشرائط حكم اول را صادر كرده باشد، دلیلی وجود ندارد كه حكم او مطابق حكم قاضی دوم باشد.۲۱
قاعده «اعتبار امر قضاوت شده» توسط برخی از فقهای عامّه نیز مورد پذیرش قرار گرفته و آنان به موارد رجوع از حكم حالت استثنایی داده اند.
ابن نجیم مصری در كتاب اشباه و نظائر آورده است: رجوع قاضی از آنچه بدان قضاوت نموده جایز نیست. بنابراین، اگر قاضی بگوید از قضاوت خود رجوع نمودم، یا در شهود اشتباه كردم و یا حكم خود را باطل كردم، صحیح نیست و قضاوت او معتبر است.۲۲
ولی با وجود پذیرش موارد نقض در فقه، حكم صادر شده از سوی قاضی واجد شرایط به مجرد صدور، قابل اجرا دانسته شده و تا زمانی كه نقض نشده است، اجرای آن موقوف نخواهد شد; زیرا حكم صادر شده از سوی قاضی جامع الشرائط است. اما اگر قاضی شروط قضاوت را نداشته باشد، نظارت ماهوی و یك مرتبه ای بر حكم از سوی مقام قضائی بالاتر، و تصحیح دو درجه ای كردن رسیدگی ماهوی و قبول مرحله تجدیدنظر در فقه لازم باشد، فقها تأخیر اجرای حكم را تا گذشت مرحله تجدید نظر بلااشكال می دانند.
ب) طرح قاعده در حقوق
در مباحث حقوقی، كه از حق و دعوی و حكم و اجرا سخن گفته می شود، در چند موضع، از قاعده «اعتبار امر قضاوت شده» یاد می شود.۲۳ اما چون اعتبار مورد نظر قاعده اولا و بالذات از اوصاف حكم است، جایگاه اصلی بحث نیز در مقام بیان ویژگی های حكم می باشد; بدین توضیح كه گفته می شود: حكم قضایی صادر شده به طور قطعی دارای سه اثر است:
۱) فراغ دادرس از رسیدگی و عدم جواز رجوع;
۲)تثبیت حق مورد نزاع یا ایجاد حق یا نفی آن;
۳) اعتبار امر قضاوت شده، به نحوی كه تجدید دعوی در مورد آن به طریق غیرعادی، غیرممكن و نامسموع باشد.۲۴
از این رو، در قانون «آیین دادرسی» ملاحظه می شود كه ابتدا در قسمت بیان كلیات، در مقام ذكر ویژگی حكم و اعتبار آن در ماده ۸ ق.آ.د.م (قانون آیین دادرسی مدنی) مصوّب ۱۳۷۹ می گوید: «هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی تواند حكم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری كند، مگر دادگاهی كه حكم صادر نموده و یا مرجع بالاتر، آن هم در مواردی كه قانون معیّن كرده باشد.»
در مبحث ایرادات و دفاعِ مقدماتی خوانده نیز در ماده ۸۴ همان قانون، بند ۶ متذكر ایراد اعتبار امر مختومه و عدم مسموع بودن دعوی حاضر به خاطر سبق دعوی و حكم قاطع در آن می گردد و می گوید: «دعوی طرح شده سابقاً بین همان اشخاص یا اشخاصی كه اصحاب دعوی قائم مقام آنان هستند، رسیدگی شده، نسبت به آن حكم قطعی صادر شده باشد.»
همچنین در ذكر موارد نقض فرجام،۲۵ از وجوه نقض در مورد صدور دو رأی مغایر در موضوع یك دعوی، در ماده ۳۷۶ قانون آیین دادرسی مذكور، حكم به بی اعتباری رأی مؤخّر می كند و می گوید:
«ماده ۳۷۶: چنانچه در موضوع یك دعوی، آراء مغایری صادر شده باشد، بدون اینكه طرفین و یا صورت اختلاف تغییر نماید و یا به سبب تجدید نظر یا اعاده دادرسی رأی دادگاه نقض شود، رأی مؤخّر بی اعتبار بوده و به درخواست ذی نفع بی اعتباری آن اعلام می گردد. همچنین رأی اول در صورت مخالفت با قانون نقض خواهد شد، اعم از اینكه آراء یاد شده از یك دادگاه و یا دادگاه های متعدد صادر شده باشند.»
همچنین در ماده ۴۲۶ بند ۴ ق.آ.د.م و ماده ۴۳۹ ق.آ.د.م، سبق حكم متضاد در خصوص موضوع و اصحاب دعوی، سبب جواز درخواست اعاده دادرسی در پرونده اخیر و نقض حكم ثانی شناخته شده است.
همچنین برخی از قوانین و نیز كتب حقوقی، قاعده اعتبار امر مختومه در مبحث ادلّه از قانون مدنی در قسم مربوط به امارات، به عنوان اماره قانونی قاطع و مطلق، كه اصالتاً غیر قابل اثبات عكس می باشد و به طور استثنایی اثبات خلاف آن پذیرفتنی خواهد بود، بیان شده است، چنانكه در قانون مدنی فرانسه، ماده ۱۳۵۱ و به تبع آن، قوانین مدنی ایتالیا (م ۳۵۱) و هلند (م ۱۹۵۴) و اسپانیا (م ۱۲۵۲) و مراكش (م ۴۵۱) آمد.۲۶ و مرحوم دكتر سیدحسن امامی نیز از آن در مبحث «امارات»، به عنوان «قرینه قاطعه و مطلق» یاد كرده و آن را در ردیف قاعده «فراش» و امثال آن دانسته است.۲۷به طور كل، در حقوق دادرسی، اصل بر قطعی بودن حكم است و معنای آن ترتّب آثار سه گانه ذكر شده، یعنی فراغ دادرس و ثبوت حق یا تثبیت آن و اعتبار امر قضاوت شده به معنای سقوط حق اقامه دعوی در آن موضع، به مجرّد صدور حكم است.
قانون‌گذار ما به قطعی بودن آراء دادگاه های عمومی در ماده ۳۳۰ ق.آ.د.م، مصوّب ۱۳۷۹ و قطعی بودن آراء صادره در مرحله تجدیدنظر در ماده ۳۶۵ همان قانون اشاره نموده و در قبال این وصف قطعی بودن حق نقض حكم را نیز به طور استثنایی در تمام مراحل دادرسی (پس از حكم بدوی، پس از حكم تجدیدنظر، در مرحله فرجام و در مرحله اعاده دادرسی) ثابت دانسته است و در ماده ۳۲۶ ق.آ.د.م، مصوّب ۱۳۷۹ می گوید:
«آراء دادگاه های عمومی و انقلاب در موارد زیر نقض می گردد:
الف. قاضی صادركننده رأی متوجه اشتباه خود شود.
ب) قاضی دیگری پی به اشتباه رأی صادره ببرد، به نحوی كه اگر به قاضی صادر كننده رأی تذكر دهد متنبّه شود.
ج) دادگاه صادركننده رأی یا قاضی، صلاحیت رسیدگی را نداشته و یا بعدتر كشف شود كه قاضی فاقد صلاحیت برای رسیدگی بوده است.»
به موارد مذكور، در جهات تجدیدنظر در ماده ۳۴۸ (بند د و هـ.) نیز اشاره گردیده است. همچنین در موارد نقض در فرجام خواهی نیز در ماده ۳۷۱ بند ۱ و ۲ تكرار گردیده است.
بدین روی، اصل قطعیت حكم یك مرتبه با قرار دادن راه های اعتراض عادی و فوق العاده محدود گردیده و بار دیگر با به رسمیت شناختن نقض در موارد جواز آن، كه در همه مراحل دادرسی پذیرفته شده، كنترل گردیده است.
اما باید توجه داشت كه تأسیس اصل نقض پذیری حكم، منافاتی با اعتبار امر قضاوت شده ندارد و استثنا از قاعده محسوب نمی گردد، بلكه دنباله رسیدگی قضائی به یك دعوی می باشد و آنچه استثنا بر قاعده «اعتبار امر قضاوت شده» به شمار می آید تنها اعاده دادرسی می باشد كه در آن ادعا می شود كه به خاطر وجود جهات اعاده دادرسی ذكر شده در ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م، حق اقامه دعوی، كه با رسیدگی قضائی سابق و گذراندن مراحل آن ساقط شده و به استیفا درآمده بود، دوباره احیا شده و برای بار دیگر، می توان دعوی را از سر گرفت و حكم سابق را بی اثر تلقّی نمود.
۲) اثبات امر قضاوت شده
الف) استدلال در فقه
۱) در برخی از آیات قرآن كریم، از جمله آیه ۳۶ سوره احزاب چنین آمده است كه اگر خدا و رسول او نسبت به امری قضاوت نمایند هیچ مؤمن و مؤمنه ای حق ندارد برخلاف آن قضاوت نماید. بنابراین، امر قضاوت شده یك اصل ثابت و غیرقابل تغییر می باشد: (و ما كانَ لِمؤمن و لامؤمنهٔ اِذا قَضَی اللهُ و رسولُهُ امراً اَن یكونَ لَهُم الخیرهُٔ مِن اَمرهم); هیچ مرد و زن مؤمن را در كاری كه خدا و رسول او حكم كنند اراده و اختیاری نیست كه رأی خلافی اظهار كنند.
۲) همچنین اجماع منقول به خبر مستفیض در این رابطه وارد شده است; چنان كه از مرحوم نراقی در مستندآمده۲۸ كه بعضی از فقها این امررااجماعی دانسته اند; به دلیل قول معصوم(علیه السلام) در مقبوله عمربن حنظله: «فاذا حكم بحكمنا فَلم یَقبل مِنه فاِنّما استخفَّ بحكم اللهِ و علینا ردَّ و الرادُّ علینا الرادُّ علَی اللهِ تعالی، و هو علی حدّ الشركِ باللهِ»;۲۹ چنانچه كسی حكمی از حكم ما را صادر نماید و از او قبول نگردد، حكم خدا سبك شمرده شده و ما را رد كرده است، و حال آنكه رد بر ما رد بر خداوند متعال است.
صاحب جواهرالكلام نیز به آن روایت استناد نموده است.۳۰ برخی از فقها معتقدند: طریق این خبر ضعیف می باشد; چرا كه در سلسله سند او داودبن حصین قرار دارد، اما چون شهرت بین اصحاب عمل به مضمون این روایت می باشد، همین موجب ضعف حدیث مزبور شمرده شده است.۳۱
۳) روایت دیگر از ابن ابی یعفور از امام صادق(علیه السلام)می باشد، به این شرح كه اگر صاحب حقّی راضی به یمین منكر شد و از منكر طلب قسم كرد و منكر قسم یاد نمود كه مدعی حقّی بر او ندارد، قسم منكر حقّ مدعی را از بین می برد و دیگر حق اقامه دعوی برای مدعی باقی نمی ماند. در ادامه، از امام(علیه السلام)سؤال می كند كه اگر مدّعی بر حق خود شاهد عادل داشته باشد، باز هم نمی تواند ادعای حق كند؟ امام(علیه السلام)در پاسخ به او می گوید: بلی، حتی اگر پس از اقامه سوگند منكر، پنجاه شاهد هم وجود داشته باشند مدعی حق اقامه دعوی ندارد; چرا كه قسم منكر تمام چیزهایی را كه مدعی پیش از قسم خوردن او یاد می كرد باطل می نماید: «اِذا رضی صاحبُ الحقِّ بیمینِ المنكرِ لِحقِّه فاستحلَفه فحلف اَنَّ لاحقَّ له قبلَهُ ذهبت الیمین بحقَّ المدّعی، فلا دعوی له. قلتُ له: و اِن كانت علیه بیّنهٔ عادلهٔ؟ قال: نعم، و اِن اقامَ بعدَ ما استحلفهُ بِالله خمسینَ قسامهًٔ ما كان له، و كانت الیمینُ قد أبطت كلَّ ما ادّعاهُ قبلَه مِمّا قد استحلفُه علیه»;۳۲
۴) در روایت دیگری از رسول گرامی آمده است كه قسم منكر ادعای مدعی را از بین می برد و دیگر نمی تواند اقامه دعوی كند «... ذَهَبتِ الیمین بدعوی المدّعی و لادعوی له...»۳۳
تنها در صورتی می توان از چنین حكمی كه به استناد سوگند مدعی علیه صادر شده است عدول كرد كه منكر شخصاً سوگند خود را تكذیب كند; زیرا در این صورت، دو طرف بر بقای حق توافق كرده‌اند و دلیلی بر سقوط آن وجود ندارد.
بعضی از فقها بر عمل به این روایت، ادعای اجماع نموده‌اند و دست كم، فتوا بر طبق آن مشهور است.۳۴
البته استدلال به این روایت عمومیت ندارد و شامل همه احكام نمی شود. علاوه بر این، دلالت آن بر مدّعا قطعی نیست; زیرا احتمال دارد كه حكم مذكور در آن به خاطر اهمیت سوگند باشد، نه به خاطر اعتبار قاطعیت حكم قاضی.
۵) دلیل عقلی لزوم اختلال در نظم عمومی در تجدید دعوی و عدم اعتبار حكم قطعی صادر شده از قاضی واجد شرایط است.
مرحوم میرزا حبیب الله رشتی در كتاب قضاء چنین می نویسد: «اگر نقض حكم قضاوت شده را جایز بدانیم، منجر به اختلال نظام می گردد.»۳۵ و در مورد مخالفت حكم با واقع، به طور قطعی می گوید: قطع به مخالفت حكم با واقع بسیار كم است; اگر چه نقض در این مورد جایز است، ولی این نقض مستلزم اختلال نظام و فوت مصلحت نمی گردد.۳۶۳۷
۶) سیره عقلا و متشرعه حكم می كند كه جعل قضا به خاطر مصلحت فصل خصومت است و به هدف اجرا و تنفیذ تشریع شده، و در صورت عدم نفوذ حكم قضائی، لغویت تشریع لازم می آید.۳۸
ب) مبنای قاعده در اسلام
در به دست آوردن مبنای فكری این قاعده در اندیشه اسلامی، توجه به چند نكته ضروری است:
۱) آنچه بالذات در نظر شارع اعتبار دارد و محاسبه نهایی بر سر آن است، واقع شرعی است; یعنی واقعیت منطبق بر اوامر و نواهی و حقوق مشروعه واقعی افراد می باشد.
در روایتی، رسول گرامی (صلی الله علیه وآله) فرمودند: «انّما اَقضی بینكم بالبینات و الأیمانِ فاَیَّما رجلٌ قطعت له مِن مالِ اخیه شیئاً فاِنّما قُطعت له به قطعهًٔ مِن النار»;۳۹ به تحقیق من در بین شما توسط دلایلی روشن و سوگند قضاوت می كنم. پس هر كس كه از مال برادر مؤمن خود به ناحق چیزی بدو برسد، به درستی كه برای او قطعه ای از آتش است.
در روایتی دیگر، قضات بر چهار دسته تقسیم شده‌اند و تنها كسی اهل نجات دانسته شده است كه قضاوت به حق و با علم به واقع نماید.۴۰
از این رو، حكم حاكم چیزی را از صفت واقعی آن بر نمی گرداند. حكم حاكم فقط ظاهراً نافذ است، نه باطناً. پس اگر محكوم بداند كه حكم باطل است، آنچه به نفع او حكم شده بر او حلال نیست.۴۱
۲) در اسلام، برای حكم قاضی منصوب از طرف خدا، رسول خدا(صلی الله علیه وآله)، امام معصوم(علیه السلام) و مأذون خاص از سوی امام معصوم(علیه السلام)یا حكم قاضی مأذون به اذن عام، كه فقیه واجد شرائط افتاء باشد، اعتباری فوق العاده قرار داده شده است، به نحوی كه سرپیچی از آن را گناه كبیره می دانند.
۳) در نظر اسلام، موضوعیت محضه فقط برای واقع شرعی پذیرفته شده و در غیر آن، مطلق جهت طریقیت و ایصال به واقع ملحوظ است و آن به خاطر ضرورت وصول به واقع از طریقی است كه مقتضای طبیعت عالم مادی می باشد. از سوی شارع تنها بیان پذیرش طرق موجود و یقین طرق پسندیده صورت می گیرد و واقع ارزش نهایی خود را از دست نمی دهد، اما گاهی اهمیت ملاك و مصلحت موجود در عمل به طریقی موجب می گردد در نظر شارع برای آن طریق، با حفظ طریقیتش، جنبه موضوعیت حكمی قرار داده شود و بر پی روی از آن طریق، مادام كه قطع بر بطلان آن حاصل نشود، تأكید گردد.
به همین دلیل، پی روی از امارات و طرق معتبره شرعی، با وجود احتمال مخالفت آن با واقع و در مقام بیان امكان جمع بین حكم ظاهری و حكم واقعی، قایل به «مصلحت سلوكیه» می شوند.
«مصلحت سلوكیه» برآمده از مبنای اجتماعی ضرورت حفظ نظم عمومی و جلوگیری از اختلال نظام است كه به مصلحت برآمده از مبنای فردی ضرورتِ توسّل به طریق برای رسیدن به واقع مطلوب است كه در مقدّمه دوم بیان و ضمیمه می شود و برای یك طریقِ پذیرفته شده، اعتبار اماریّت نوعی ایجاد می كند.
قاعده «اعتبار امر مختومه یا امر قضاوت شده» در حدّ اماره ای قاطع كه مبتنی بر نظریه فردی طریقیت برای حق واقعی و نظریه جمعی رعایت نظم عمومی و حفظ نظام می باشد كه هر دو جهت در آن حفظ شده اند. این بر مسلك عدلیه و مخطئه است، و گرنه بر مسلك اشاعره، كه قایل به سببیت امارات هستند، حكم قضائی موضوع پیدایش حق و سقوط حق دعوی همراه با حق واقعی از طرف محكوم علیه می شود; چنان كه از عامّه، ابوحنیفه نیز قایل به نفوذ حكم قضائی از نظر ظاهری و باطنی است.۴۲
۳) قاضی مأذون و قاعده «اعتبار امر قضاوت شده»
سخن از قاضی مأذون و اعتبار قاعده در آن، به منظور بررسی دادرسی های محاكم كنونی و دست یابی به این نتیجه است كه آیا احكام آن ها شامل قاعده«اعتبار امر قضاوت شده» می گردند یا خیر؟
● قاضی مأذون كیست؟
«قاضی مأذون» به كسی گفته می شود كه در زمان حضور امام معصوم(علیه السلام)ولایت او برای قضاوت و توابع آن با اذن امام(علیه السلام) و یا كسی كه مأذون از جانب اوست، تحقق یافته باشد كه در این صورت، حكم او نافذ خواهد بود. بنابراین، این ولایت شامل كسی دیگر نمی شود، هر چند همه مردم به ولایت او برای قضاوت راضی باشند.۴۳
اما در زمان غیبت امام معصوم(علیه السلام) فقهای اهل بیت(علیهم السلام) به شرطی كه جامع شروط فتوی باشند، به اجماع مطلق علما، «قضات مأذون» و احكامشان نافذ می باشند، اگر چه طرفین به حكم آن ها راضی نباشند. دلیل آن روایات ذیل می باشند:
۱) در روایتی ابی خدیجه از امام صادق(علیه السلام) نقل می كند كه امام فرمودند: «برای حل و فصل دعاوی خود، از رجوع به حكّام جور بپرهیزید، بلكه به شخصی از میان خود، كه چیزی از احكام ما را می داند، رجوع كنید و او را قاضی در بین خود قرار دهید; زیرا من او را قاضی قرار داده ام.»۴۴
۲) روایت «مقبوله عمر بن حنظله» از امام صادق(علیه السلام)است كه می فرماید: «از امام صادق(علیه السلام) راجع به دو مردی كه بین آن ها نزاع بود، سؤال كردم: آیا حلال است به سلطان یا قضات رجوع كنند؟ امام(علیه السلام) در جواب، ابتدا از رجوع به حاكم جور منع نمودند; سؤال را ادامه دادم و پرسیدم چه كنیم؟ امام(علیه السلام)در جواب فرمودند: «رجوع كنید به كسی كه حدیث ما را روایت می كند و حلال و حرام و احكام ما را می داند. من او را بر شما حاكم قرار دادم. كسی كه حكم او را قبول نكند حكم خدا را سبك شمرده و ما را هیچ انگاشته است و كسی كه ما را هیچ انگارد، خدا را نادیده گرفته و به خدا شرك ورزیده است...»۴۵
با توجه به بخشی از روایت نخست (... یعلم شیئاً من قضائنا و...) و قسمتی از روایت دوم (قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و...) كسی كه مجتهد نباشد تصدّی قضا بر او حرام است، اگر چه در اشیاء كم قیمت باشد و مردم اعتقاد به اهلیت او داشته باشند.۴۶
البته در طریق این دو روایت، ضعف وجود دارد، اما این ضعف توسط شهرت بین اصحاب و اتفاق علما بر عمل به مضمون آن ها جبران گردیده است.۴۷
● اجتهاد قاضی مأذون
با توجه به اینكه قاضی مأذون باید مجتهد باشد تا بتواند حكم مسئله ای را از منابع قانون گذاری بیرون بكشد، سخن در این است كه این اجتهاد باید مطلق باشد یا منجّز. پیش از پاسخ به آن، توضیح مختصر پیرامون دو اصطلاح «مجتهد مطلق» و «مجتهد منجّز» ضروری به نظر می رسد.
«مجتهد مطلق» به كسی می گویند كه توانایی اخراج حكم مسئله ای را در همه احكام و مسائل فقهی داشته باشد. ولی «مجتهد منجّز» كسی است كه در برخی از احكام و مسائل فقهی قدرت اخراج حكم مسئله ای را داشته باشد.
اما در پاسخ به سؤال مزبور كه در خصوص قاضی مأذون، كدام قسم از اجتهاد منظور است، فقها نظر واحدی ندارند; برخی از فقیهان اجتهاد مطلق را در قاضی مأذون شرط دانسته اند۴۸ و برخی دیگر اجتهاد متجزّی را كافی دانسته اند، اما عدم جواز دادرسی از سوی مجتهد متجزّی را طریق احتیاط می دانند.۴۹
بعضی نیز اجتهاد مطلق را از ویژگی های قاضی مأذون ندانسته، بلكه اجازه امام معصوم(علیه السلام) یا مجتهد جامع الشرائط برای دادرسی مقلّدی را كه به مرحله اجتهاد متجزّی هم نرسیده است، به استناد آیات و روایات ذیل جایز شمرده اند:
ـ (وَإِذَا حَكَمْتُم بَیْنَ النَّاسِ أَن تَحْكُمُواْ بِالْعَدْلِ)(نساء: ۵۸);
ـ (وَمَن لَّمْ یَحْكُم بِمَا أَنزَلَ اللّهُ فَأُوْلَـئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ)(مائده: ۴۷)
ـ (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ كُونُواْ قَوَّامِینَ لِلّهِ شُهَدَاء بِالْقِسْطِ وَلاَ یَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْم عَلَی أَلاَّ تَعْدِلُواْ)(مائده: ۸)
همچنین روایت ابی خدیجه از امام جعفر صادق(علیه السلام)كه فرمود: «انظروا اِلَی رجل منكم یعلم شیئاً مِن قضا یانا فاجعلوهُ بینكم قاضیاً.»۵۰
برخی ادلّه صاحب جواهر را قابل تأمّل و قاصر از دلالت بر مقصود دانسته اند; زیرا سیاق آیات به لحاظ آنكه برای بیان های حاكم است، اطلاق آن شامل مقلّد و مجتهد نمی گردد. به بیان دیگر، حاكم باید از روی عدل و حق حكم نماید و این ادلّه ربطی به مجتهد یا عامی بودن حاكم ندارند.۵۱● اصل اولی و ثانوی در قاضی
چنان كه گذشت، اقتضای اصل اوّلی در قاضی، اذن از جانب امام(علیه السلام) یا كسی است كه مأذون از سوی ایشان و یا مجتهد جامع الشرائط باشد (به اجماع علماء). با وجود این اصل، نوبت به اصل ثانوی نمی رسد. اما چنانچه برابر اصل اوّلی، قاضی مأذون وجود نداشته باشد یا كم باشد و جامعه هم احتیاج مبرم به قاضی داشته باشد، ناگزیر پای اصل ثانوی به میان خواهد آمد; یعنی در این صورت، نوبت می رسد به قضائی كه دارای مدرك كارشناسی حقوق، علوم قضائی و مانند آن هستند، هر چند قدرت استنباط نداشته باشند.
در پاسخ به این سؤال كه آیا این اشخاص می توانند متصدی امر قضا گردند یا خیر، نظرات متفاوتی مطرح شده اند:
۱) عده ای قضاوت كسی را كه متصف به صفات قضا نیست، جایز و نافذ ندانسته اند; به این علت كه صرف اقتضای مصلحت مجوّز تولیت قضاوت نمی گردد.
۲) عده ای دیگر به صرف اقتضای مصلحت قضاوت این دسته را جایز دانسته اند; به این علت كه حضرت امیر(علیه السلام) به شریح اجازه قضاوت دادند، اگر چه متّصف به علم و عدالت نبود.
برخی با اشكال به این نظر، چنین استدلال می كنند كه نصب شریح از سوی حضرت به صورت قاضی مستقل نبود، بلكه حكم او به شرط عرضه داشتن بر امام(علیه السلام) نافذ می گردید; چنان كه در روایت هشام بن سالم از امام صادق(علیه السلام) آمده است: زمانی كه علی(علیه السلام) ولایت قضاوت را به شریح داد، بر او شرط نمود تا زمانی كه حكم خود را بر امام(علیه السلام) عرضه نكند، قضاوت او نافذ نخواهد بود.۵۲
علاوه بر این، عدم عزل شریح از قضاوت به خاطر تقیه و ضرورت بوده و عزل او مفاسد بزرگ تری در پی داشته است.
برخی دیگر نصب او را به عنوان قاضی از باب ضرورت جایز دانسته اند; به این دلیل كه این كار فعل امام(علیه السلام) است و او عالم به اعمالی است كه انجام می دهد و ما حق تصرّف و بحث در آن نداریم.
با وجود این، بعضی مفسده در نصب را بزرگ تر از عزل دانسته اند; زیرا در صورت نصب، حاكم و مسلّط بر انفس و اموال مسلمانان به امر و رضای امام(علیه السلام)است.۵۳
حال اگر مجتهد جامع الشرائط متصدی امر دادرسی در محاكم حقوقی شود، با توجه به اینكه بسیاری از دعاوی مطرح شده در این دادگاه ها دعاوی بازرگانی هستند كه مطابق قانون تجارت مصوّب ۱۳۱۱ به آن ها رسیدگی می شود و با توجه به اینكه منبع این قوانین كشورهای غربی (مانند بلژیك و فرانسه) می باشند، این سؤال مطرح می شود آیا عنوان مجتهد جامع الشرائط شامل رسیدگی به این گونه دعاوی نیز می شود یا خیر؟ یعنی: مجتهد جامع الشرائط می تواند با آن نوع معلومات خود، به این گونه دعاوی نیز با موقعیت برتر رسیدگی نماید، یا خیر؟ پاسخ به این مسئله به عهده قانون گذاران و خوانندگان است.۵۴
● قضاوت مأذون در دادرسی های كنونی
گفته شد كه متصدی امر قضا باید مجتهد جامع الشرائط باشد و نیز در باب قضات غیرمجتهدی كه از باب ضرورت به این سمت اشتغال میورزند، مطلب به این سؤال رسید كه این موضوع كسانی را كه با داشتن مدرك كارشناسی قضائی یا كارشناسی الهیات رشته منقول و مانند آن ها به دادرسی می پردازند، قضات مأذون و احكام آن ها نافذ و شامل قاعده اعتبار امر قضاوت شده اند، یا خیر؟
با توجه به بند ۵ ماده واحده، كه تحت عنوان «شرایط انتخاب قضات» توسط مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید، قضات كنونی حاكم مأذون و احكامشان شامل قاعده است. ماده واحده مصوّب ۱۴ اردیبهشت ۱۳۶۱ شرایط انتخاب قضات دادگستری توسط مجلس شورای اسلامی بدین نحو مقرر نمود:
«ماده واحده: قضات از میان مردان واجد شرایط زیر انتخاب می شوند:
۱) ایمان و عدالت و تعهد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران;
۲) طهارت مولد;
۳) تابعیت ایران و انجام خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی;
۴) صحّت مزاج و توانایی انجام كار و عدم اعتیاد به مواد مخدّر;
۵) دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضائی یا اجازه قضا از جانب شورای عالی قضائی به كسانی كه دارای لیسانس قضائی یا لیسانس الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشكده علوم قضائی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرك قضائی از مدرسه عالی قضائی قم هستند، یا طلابی كه سطح را تمام كرده و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه مدرسین دیده باشند، مادامی كه به اندازه كافی مجتهد جامع الشرائط در اختیار شورای عالی قضائی نباشد.»
در این ماده، طی یك تبصره، شروط مزبور به قضاتِ شاغل نیز تعمیم داده شده اند.
جمله اخیر بند ۵ «مادامی كه به اندازه كافی مجتهد...» دلالت می كند بر زمانی كه مجتهد جامع الشرائط به اندازه كافی نباشد. در غیر این صورت و با وجود مجتهد، نوبت به دیگران نمی رسد.۵۵
بنابراین، بر مبنای بند ۵ ماده واحده، قاضی غیرمجتهد به صورت مطلق قاضی مأذون نیست. حال ببینیم این عده كه از باب ضرورت متصدی امر قضا می گردند آیا صالح برای قضاوت هستند و احكام آن ها نافذند یا خیر؟ در این خصوص ـ همان گونه كه به اجمال گذشت ـ فقها عقیده واحدی ندارند.
بیشتر حقوق دانان گزینش و برگماری قاضی از سوی مقام رهبری امت اسلامی (پیامبر(صلی الله علیه وآله)، امام(علیه السلام)، جانشین امام، پیشوای دادگر در جامعه اسلامی) را شرط بنیادین دادرسی دانسته اند. مرحوم آشتیانی قاضی فاقد اجتهاد را، كه مأذون از سوی مجتهد جامع الشرائط باشد، صالح برای قضاوت دانسته است.۵۶
صاحب جواهر قضاوت در حال غیبت امام معصوم(علیه السلام) را از باب احكام شرعی بر اساس عمل به فتوای مجتهد تلقّی نموده است كه شامل عمل تقلیدی نیز می گردد. ۵۷
با وجود این ـ چنان كه گذشت ـ تعداد مخالفان نظر مزبور نیز كم نیست; چه اینكه ضرورت و مصلحت نمی تواند حكم را تغییر دهد، به ویژه در امر قضا كه اجماع علما بر داشتن شرط اجتهاد برای قاضی است، و اینكه قاضی حاكم بر سرنوشت مردم است و باید بر اساس استنباط خود رأی صادر كند. از این رو، قاضی كه توان استنباط ندارد، چگونه می تواند از عهده این مسئولیت خطیر برآید؟۵۸
● آیا اجتهاد در قاضی مأذون كافی است؟
با توجه به اینكه با اتفاق علما، اجتهاد در قاضی مأذون شرط است، حال اگر قاضی مأذون متّصف به شرط «اجتهاد» باشد، آیا دیگر هیچ مشكلی برای دادرسی وجود ندارد؟ درست است كه «اجتهاد» شرط اساسی است، اما این به معنای شرط تام در قضاوت های عصر حاضر نمی باشد. در این عصر، كه هر روز به علت گستردگی نیازها و اوضاع و احوال گوناگون، شاهد تصویب قوانین جدید هستیم، اجتهاد تنها بدون آشنایی با قوانین جدید، چگونه می تواند مشكل دادرسی را حل كند؟ علاوه بر این، چنانچه عقیده قاضی مجتهد در یك موضوع حقوقی و یا كیفری با قوانین مدوّن و مصوّبی كه از پالایشگاه شورای نگهبان هم گذشته است، مطابق نباشد، چه راهی را در پیش گیرد؟ آیا اگر مطابق اجتهاد خود عمل كند و به هر دلیل، قانون مصوّب را نادیده بگیرد، راه صواب رفته است یا خیر؟
برخی برای نجات از این بن بست، روی آوردن به قضات مأذون (مقلّدان دارای كارشناسی حقوق و...) را راه حل دانسته اند; صرفاً به این دلیل كه این اشخاص نمی توانند برابر استنباط شخصی خود، از نص قانونی سرپیچی كنند و با بی اعتنایی به قانون مصوّب حكم صادر كنند.۵۹
اما به نظر می رسد آنچه گفته شد راه حل نهایی نباشد; زیرا با توجه به گستردگی حقوق و فاصله گرفتن نسبی فقه از حقوق، با پیشرفت زمان و عدم هم نوایی آن دو در عصر كنونی، به این نتیجه می رسیم كه قاضی اگر چه مجتهد مطلق هم باشد، بدون آشنایی با دانش حقوقی نمی تواند آن چنان كه شایسته و بایسته است، راه به جایی برد. این نه فقط به مفهوم ناتوان پنداشتن علم فقه نیست، بلكه به عكس، با ضرس قاطع می توان گفت: فقه قادر بر حل تمام مسائل در همه اعصار است و بدون شك، یكی از محكم ترین منابع برای قاضی به خصوص زمانی كه نسبت به موضوعی قانون وجود نداشته یا ناقص باشد، و بدون شك، این یكی از امتیازات حقوق اسلامی به شمار می رود. سخن از وجود فاصله بین فقه و حقوق صرفاً به این دلیل است كه تاكنون آن چنان كه لازم بوده، با پیشرفت زمان، از فقه و قواعد آن بهره گرفته نشده است.
بنابراین، همان گونه كه دانش فقهی بدون دانش حقوقی كفایت نمی كند، دانش حقوقی نیز بدون دانش فقهی كفایت نمی كند. علاوه بر این، دانش فقهی و حقوقی بدون آشنایی با فن دادرسی كافی نخواهد بود. بنابراین، قاضی موفق كسی است كه با هر سه (فقه، حقوق و فن دادرسی) آشنایی داشته باشد● كیفیت ولایت برای مجتهد
ولایت مجتهد برای سپردن تصدّی قضا به غیر، به دو صورت قابل تصوّر است:
۱) اینكه مجتهد متصرف و مقدّم بر عمل غیر باشد و نظر او موجب جواز تصرّف گردد. این اختصاص به امام(علیه السلام)دارد; زیرا مستفاد از آیات و روایات وارد شده فقط اولویت نبی و ائمه اطهار(علیهم السلام) بر انفس مؤمنان است و دلیلی هم برای تعدّی این ولایت به غیر وجود ندارد.
۲) اینكه نظر وارده مجتهد در تصرّفات غیر، دخالت داشته باشد; یعنی قاضی مأذون هنگام صدور حكم باید به نظر مجتهد خود توجه داشته باشد. این قسم از ولایت برای مجتهد به دلیل وجود «مقبوله عمر بن حنظله» و «مشهوره ابی خدیجه» (كه گذشت) و توضیح امام عصر(علیه السلام)(و اما الحوادث الواقعهٔ فارجعوا فیها الی رواهٔ حدیثنا)۶۰ جایز شمرده شده است. بنابراین، فقیه می تواند در اموری مانند حفظ مال صغیر، سفیه، غایب، امور سیاسی و ایجاد نظم به دیگری ولایت دهد.
حال نوبت می رسد به این سؤال كه آیا فقیه جامع الشرائط حق سپردن ولایت قضا به غیر را دارد یا خیر؟
● ولایت مجتهد و قاضی مأذون
در اینكه فقیه جامع الشرائط می تواند در تصدّی امر قضا به دیگری ولایت داشته باشد یا خیر، بین علما اختلاف نظر است: برخی با استناد به روایات ذیل، نصب قاضی مأذون را جزو ولایت مجتهد دانسته و فقط ولایت او بر مردم را به معنای اولویت بر مؤمنان ممنوع شمرده اند. روایات این باب عبارتند از:
روایات پیامبر گرامی(صلی الله علیه وآله):
«اِنَّ العلماء و رثهُٔ الانبیاءِ»; علما وارثان انبیااند.۶۱
«و انّ العلماء اُمناءُ الرُسُل»; دانشمندان امین پیغمبرانند.۶۲
«العلماء منادٌ»; دانشمندان برج های نورافكنند.۶۳
برخی دیگر برای قاضی حق سپردن ولایت قضا به دیگری را جایز ندانسته اند; زیرا اولا، قضاوت منصبی عالی است و از مذاق شارع باید دانسته شود. ثانیاً، هر كس لایق این منصب نیست. ثالثاً، این اذن موقوف بر ثبوت ولایت عام برای مجتهد است، در حالی كه ولایت عام برای امام(علیه السلام) ثابت است۶۴ و این برای غیر احراز نشده است. ادلّه وكالت هم قاصرند از اینكه مجتهد اختیار توكیل در قضا داشته باشد. رابعاً، چنین ولایتی برای قاضی فرع بر اثبات عدم دخل اجتهاد در اصل موضوع قضای شرعی است و بر فرض دخالت اجتهاد، مجالی برای تغییر حكم الهی (قاضی مأذون صرفاً از جانب امام(علیه السلام) باشد)، حتی از جانب امام معصوم(علیه السلام)، باقی نمی ماند، تا چه رسد به نایب او، و این فرع بر عموم دلیلی است كه دلالت بر جواز قضاوت از هر شخص می كند.۶۵
بنابراین، شخص مقلّد اگر چه مأذون و یا منصوب از طرف مجتهد باشد، نمی تواند به دادرسی بپردازد; زیرا صرف اذن یا نصب، ایجاد اهلیّت نمی كند و ادلّه ولایت حاكم شامل او نمی شوند، بلكه اذن امام(علیه السلام)و ولی امر در صورتی صحیح و مؤثرند كه شخص مأذون قدرت استنباط داشته باشد.۶۶
● مجتهد و تفویض انشای حكم
فقها حاكم و قاضی مأذون را اگر چه فقیه جامع الشرائط نباشند، فقیه و عالم تنزیلی می دانند. بنابراین، امكان ثبوت وكالت و تنزیل او در این قبیل افعال ـ مانند انشای حكم ـ مفروض است و عموم دلیل نیابت و وكالت نیز مشروعیت او را ثابت می كند.۶۷
البته ولایت در انشای حكم پس از تصدّی مجتهد، به تمام مقدّمات و تشریفات قضاوت منظور است; یعنی پس از اینكه تمام مراحل مقدّماتی و تشریفات دادرسی توسط قاضی مجتهد صورت گرفتند، وقتی به مرحله انشای حكم رسید، او انشای حكم را توكیل به دیگری می كند; زیرا انشای حكم اختصاص به حاكم و مباشرت او ندارد و از شارع نیز ردعی در این خصوص نرسیده است.۶۸
● نتیجه
قاعده «اعتبار قضیه محكومٌ بها» از موضوعات بدیهی و مسلّم در فقه و حقوق است. از این رو، با استناد به مبانی فقهی و حقوقی، چنانچه حكمی از طرف حاكم جامع الشرائط بین طرفین دعوی صادر گردد، هیچ مقامی، حتی قاضی دیگر اگر چه جامع شروط قضا هم باشد، حق نقض حكم او را ندارد، حتی اگر نظر قاضی دوم مستند و مخالف با حكم او باشد. همچنین موافقت طرفین دعوی بر رجوع به قاضی دیگر و رضایت به حكم قاضی دوم نمی تواند موجب نقض حكم قاضی اول قرار گیرد. بدین سان، اگر نسبت به یك موضوع آراء متعددی صادر گردند، رأی اوّل معتبر است.
ماده ۳۲۶ ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹ گرچه نقض آراء دادگاه ها را در برخی از موارد اجازه داده است، اما از اعتبار قاعده امر قضاوت شده نمی كاهد.
آنچه هدف اساسی این تحقیق می باشد آن است كه اعتبار حكم قاضی مأذون مانند قاضی جامع الشرائط است. به عبارت دیگر، كسانی كه از ملكه اجتهاد برخوردار نیستند و با صرف داشتن كارشناسی علوم قضائی و حقوق و یا دوره كارآموزی قضائی كوتاه مدت بر منصب قضا می نشینند، آیا حكم و رأیشان از نظر اعتبار، همانند حكم قاضی جامع الشرائط است و مشمول قاعده «اعتبار قضیه محكومٌ بها» است، یا خیر؟ در این نوشتار، در این خصوص آراء و نظرات مختلف ارائه گردیدند و در نهایت، اظهارنظر اساسی به مخاطبان گرامی سپرده شد كه آیا شرایط و ضرورت ها می توانند مجوزی برای واگذاری منصب قضاء به این دسته باشند یا خیر؟
● چكیده
در بخش اول این مقاله، قاعده «اعتبار امر قضاوت شده» در فقه و حقوق بررسی گردید: در فقه، نفوذ حكم قضائی دادرس واجد شروط یكی مربوط به صفات قاضی و دیگری مربوط به عدم امكان تجدید دعوی است كه قاضی دوم موظّف به قبول حكمی است كه توسط قاضی اول با شهادت بیّنه صادر شده است. و در حقوق، حكم قضائی به طور قطعی، دارای سه اثر است:
▪ فراغ دادرس از رسیدگی و عدم جواز رجوع;
▪ تثبیت حق مورد نزاع یا ایجاد حق یا نفی آن;
▪ اعتبار امر قضاوت شده، به نحوی كه تجدید دعوی در مورد آن به طریق غیرعادی غیرممكن و نامسموع است.
بخش دوم به استدلال قاعده مزبور در فقه اسلام اختصاص داشت; به این نحو كه:
▪ در فقه، به برخی از آیات و روایات و اجماع منقول استدلال شده است.
▪ در اندیشه اسلامی با توجه به امور ذیل، استدلال ممكن است:
ـ بالذات در نظر شارع، واقع شرعی است.
ـ اسلام برای قاضی مأذون اعتبار فوق العاده قرار داده و سرپیچی از آن را گناه می داند.
ـ از نظر اسلام، واقع شرعی موضوعیت محض دارد.
بخش سوم به اعتبار قاعده مزبور در خصوص قاضی مأذون اختصاص داشت. اجتهاد شرط اساسی در قاضی مأذون و اصل اولی در نفوذ حكم او تلقّی گردیده است. با وجود این، برخی به اقتضای مصلحت و ضرورت، قضاوت غیرمجتهد را نیز پذیرفته و حكم او را نافذ می دانند.

محمداسحاق حبیبی

پی‌نوشت‌ها
۱ـ «و مع عدم الامام ینفذ قضاء الفقیه...»; «نعم لوتراض خصمان لواحد من الرّعیهٔ و ترافعا الیه فحكمَ لَزِمهما الحُكم و لایشترط رضاهما بعد الحكم.» (محقق حلّی، شرائع الاسلام، ۱۳۱۱ هـ ق، ج ۱و۲، ص ۲۷۴).
۲ـ زین الدین بن علی العاملی (شهید ثانی)، مسالك الأفهام، مؤسسه معارف الاسلامیه، ۱۴۱۸ هـ ق، ج ۱۳، ص ۳۳۳.
۳ـ میرزای قمی، رساله قضاء، (ضمیمه جامع الشتات)، ص ۷۳.
۴ـ روح الله الموسوی (امام خمینی (ره))، تحریرالوسیله، دارالانوار، ۱۴۰۳ هـ ق، ج ۲، كتاب «القضاء»، مسئله ۷ (یجوز للحاكم الآخر تنفیذ الحكم الصادر عن القاضی، بل قد یجب).
۵ـ محمد فاضل لنكرانی، تفصیل الشریعه فی شرح تحریرالوسیله (القضاء و الشهادات)، مركز ائمّه اطهار، ۱۴۲۰ ق.
۶ـ «انهاء الحكم الحاكم الی الآخر امّا بالكتابه اوَالقولِ او الشهادهِٔ...»
۷ـ «بل الفائدهُٔ فیه قطع خصومهٔ الخصمینِ لوعادوا المنازعهٔ فی تلك الواقعهِٔ.»
۸ـ علامه حلّی، شرائع الاسلام، شرح السید عبدالزهراء الحسینی، دارالزهرا، ۱۴۰۹ هـ ق، ج ۷، ص ۲۳۶ / شیخ طوسی، الخلاف، ج ۳، ص ۲۳۶.
۹ـ امام خمینی، پیشین، مسئله ۱۲.
۱۰ـ شیخ طوسی، پیشین.
۱۱ـ شیخ حرّ عاملی، وسائل الشیعه، چ دوم، مؤسسهٔ آل البیت، ۱۴۱۴ هـ.ق، ج ۲۷، ص ۲۹۷، حدیث ۱.
۱۲ـ محمدفاضل‌لنكرانی، پیشین، ص۶۲ / شیخ طوسی، تهذیب الاحكام، ج۶، ص۳۰۰، ح۸۴ / شیخ حرّ عاملی، وسائل الشیعه، ج ۲۷، ص ۲۹۷ و ابواب «كیفیهٔ الحكم»، ج ۲۸، ح۱.
۱۳ـ علامه حلّی، پیشین، ص ۲۰۴.
۱۴ـ سید محمدجواد ذهنی تهرانی، مباحث الفقهیه فی شرح الرّوضهٔ البهیه، ۱۳۷۰، ج ۹، ص ۹۵.
۱۵ـ شیخ حرّ عاملی، پیشین، باب ۹ من «ابواب كیفیهٔ الحكم».
۱۶ـ عبدالاعلی موسوی سبزواری، مهذّب الاحكام، مؤسسه منار، چ چهارم، ۱۴۱۷ هـ ق، ص ۸۲.
۱۷ـ «الرابعهٔ: لَیسَ علی الحاكِم تتبّع حكم مَن كانَ قبله، لكن لوزعم المحكومُ علیه اَنّ الاولَ حكم علیه بالجورِ لزم النظر فیه، و كذا لو ثبت عنده ما یَبطلُ حكمُ الاول ابطله، سواء كان مِن حقوق الله تعالی او مِن حقوقِ الناس.»
۱۸ـ میرزا جواد تبریزی، أسس القضاء، ص ۸۷.
۱۹ـ علامه حلّی، پیشین، مسئله ثالثه از مسائل لاحقه به آداب القضاء.
۲۰ـ امام خمینی، پیشین، ص ۳۶۸.
۲۱ـ محمد فاضل لنكرانی، پیشین، ص ۶۱.
۲۲ـ «لایصحّ رجوعُ القاضی عن قضائه، فلو قال رجعتُ عن قضائی، او وقعت فی تلبیس الشهود، او ابطلتُ حكمی لم یصحّ و القضاءُ ماض كما فی الجانیه، و قیّده من الخلاصهٔ بما اذا كان مع شرائط الصحّه، و فی الكنز بما اذا كان بعد دعوی صحیحهٔ و شهادهٔ مستقیمهٔ الا فی مسائل...» (ناصر كاتوزیان، پیشین، ص ۳۱۷، به نقل از: كتاب ابن نجیم مصری، ص ۱۸۷ و ۱۸۸.)
۲۳ـ مفهوم اعتبار امر قضاوت شده از نظر تطبیقی در حقوق نظام «كامن لا» مفهومی ناشناخته بوده، اما در كشورهای با حقوق نوشته به طرق گوناگون پیش بینی شده است. (ر.ك: بی یرلالیو، «اجرای احكام داوری بین المللی»، ترجمه سوسن، مجله حقوق، ش ۱۷-۱۶، ص ۳۴۸.)
۲۴ـ ناصر كاتوزیان، اعتبار امر قضاوت شده، چ چهارم، كانون وكلای دادگستری مركز، ۱۳۷۳، ص ۳۴۳، به نقل از: ابن نجیم مصری، اشباه و نظایر، ص ۱۸۷ و ۸۸.۱
۲۵ـ ماده ۳۶۶ ق آدم: (چنانچه رأی مورد درخواست فرجامی مطابق با موازین شرعی و قانونی نباشد، این رأی «نقض فرجامی» نامیده می شود.)
۲۶ـ عبدالرزاق سنهوری، الوسیط، ج ۲، ش ۲۴۱ (پاورقی).
۲۷ـ سید حسن امامی، حقوق مدنی، اسلامیه، ۱۳۷۴، ج ۶، ص ۲۱۴.
۲۸ـ سید محمدصادق روحانی، فقه الصادق، ج ۲۵، ص ۵۵.
۲۹ـ شیخ حرّ عاملی، وسائل الشیعه، باب ۹و۱۱، ابواب «صفات قاضی» ج۱، ص۹۹،ح۱.
۳۰ـ محمدحسن نجفی، پیشین، ج ۸، ص ۲۰.
۳۱ـ شهید ثانی، پیشین، ج ۳، ص ۳۳۵.
۳۲ـ اگر صاحب حق راضی به قسم منكر برای حق خود گردد و از منكر طلب قسم نماید و منكر قسم یاد كند بر اینكه مدعی حقّی بر او ندارد، سوگند منكر حق مدعی را ذایل نموده و ادعایی برای مدعی باقی نمی ماند. راوی می گوید: از معصوم(علیه السلام)سؤال كردم: و اگر بر حق مدعی شاهد عادل وجود داشته باشد باز هم حق مدعی ذایل می گردد؟ در جواب گفت: بلی، اگر چه پس از سوگند منكر پنجاه نفر قسامه پیدا شود، باز هم حقّی برای مدعی باقی نمی ماند و یمین منكر باطل می شود به هر آنچه قبل از طلب سوگند از منكر ادعا كرده بود. (شیخ حرّ عاملی، پیشین، ج ۱۸، كتاب «القضاء» (ابواب كیفیت الحكم)، باب ۹، ص۱۷۹، ح ۱.)
۳۳ـ همان.
۳۴ـ محمدحسن نجفی، جواهر الكلام، بیروت، المؤسسهٔ المرتضی العالمیه، بی تا، ۱۳ جلد، ج ۴۰، ص ۱۷۳.
۳۵ـ فلانّه بعدَ فرضِ كثرهِٔ الاجتهاداتِ و وقوعِ التغیّر فیها، لوجاز النقضُ حینئذ لَلَزم اختلال النظام.
۳۶ـ فلاَنّ الفرضَ المذكورَ و هو حصولُ القطعِ بمخالفته الحكم الاول للواقعِ نادر بل اَندرُ فجوازُ النقض فیه لایستلزمُ اختلالُ النظامِ و فوتُ المصلحهِٔ نصَبَ الحاكم كما لایَخفی...
۳۷ـ ناصر كاتوزیان، پیشین، ص ۳۴۵ / محمدحسن آشتیانی، القضاء و الشهادات، رنگین، ص ۵۵ / ر.ك: میرزا حبیب الله رشتی، القضاء.
۳۸ـ سیدكاظم حائری حسینی، القضاء فی الفقه الاسلامی، ص ۷۹۱.
۳۹ـ محمدبن یعقوب كلینی، فروع كافی، چ سوم، دارالكتاب الاسلامیه، ۱۳۶۷، ج ۷، حدیث ۱، ص ۴۱۴.
۴۰ـ همان، ص
۴۰۷.۴۱ـ ناصر كاتوزیان، پیشین، ص ۳۳۳، به نقل از محمدبن ادریس شافعی، الام، مكتبهٔ الكلیات الازهریه، ج ۶، ص ۹۹ و ۲۰۲.
۴۲ـ همان، ص۳۲۲، به نقل‌از:وهبهٔ الزهیلی، الصفهٔ الاسلامی و ادلته،ج۴، ص۴۹ / محمدجواد الحسینی العاملی، مفتاح الكرامه عن شرح قواعد العلامهٔ، ج۱۰، باب«القضاء»، ص۵۶.
۴۳ـ محمدحسن نجفی، پیشین، ص ۱۵.
۴۴ـ «ایّاكم اَن یُحاكم بعضكم بعضاً الی اهلِ الجور، و لكن انظروا الی رجل منكم یعلم شیئاً مِن قضائِنا فاجعلوهُ بینكُم قاضیاً، فانّی جملتُه قاضیاً، فتحاكموا الیه.» (شیخ حرّ عاملی، پیشین، ج ۵، باب ۱، من ابواب صفات القاضی / محمدحسن نجفی، پیشین، ج ۱۴، ص ۱۹ / شهید ثانی، پیشین، ج ۱۳، ص ۳۳۱).
۴۵ـ اُنظروا الی مَن كانَ مِنكم قد روی حدیثنا و نظر فی حلالِنا و حرامِنا و عَرفَ احكامَنا فارجعوا به حاكما فاِنّی قد جعلتُه علیكم حاكماً، فاذا حكم بحكمنا فلم یُقبل منه فانّما بحكم الله استخفَ و علینا ردَّ و الرادَّ علینا الرادَّ علی اللهِ، و هو علی حد الشرك بالله.» (شیخ حرّ عاملی، پیشین، ج ۵، باب ۱۱ و بعد در باب ۱۹ از ابواب «صفات قاضی» / شیخ طوسی، تهذیب الاحكام، ج ۶، ص ۲۱۸ و ۳۰۱ / محمدبن یعقوب كلینی، اصول كافی، ج ۱، ص ۶۷ و ج ۷، ص ۴۱۲).
۴۶ـ امام خمینی، پیشین، ج ۲، مسئله ۱، ص ۴۰۵.
۴۷ـ شهید ثانی، پیشین، ص ۳۳۴.
۴۸ـ محمدحسین ساكت، دادرسی در حقوق اسلامی: سرنوشت و سرگذشت نهاد دادرسی وابسته از آغاز تا سده شانزدهم هجری، آستان قدس رضوی، ۱۳۶۵، ص ۱۴۳، به نقل از: امام خمین، پیشین.
۴۹ـ همان، به نقل از: محمدكاظم طباطبایی یزدی، عروهٔ الوثقی، ج ۳، ص ۸.
۵۰ـ محمد سنگلجی، قضاء در اسلام، تهران، دانشگاه تهران، ۲۵۳۶، ش ۵۴۸، ص ۳۹ و ۴۱.
۵۱ـ احمد مقدس اردبیلی، مجمع الفائدهٔ و البرهان، مؤسسه النشر الاسلامی، ۱۴۱۷ هـ ق، ص ۲۲.
۵۲ـ «لما ولی امیرالمؤمنین(علیه السلام) شریحاً القضاء اشترط علیه ان لاینفذ القضاء حتی یُعرضه علیه.» (شیخ حرّ عاملی، پیشین، ج ۱۸، باب ۳ من ابواب «صفات القاضی»، ص ۶، ح ۱).
۵۳ـ علی اكبر یلفانی، شرح و تفسیر دادرسی مدنی، امیركبیر، ۱۳۸۰، ج ۱، ص ۳۸۸.
۵۴ـ عباسعلی عمید زنجانی، فقه سیاسی، تهران، امیركبیر، ۱۳۶۶، ج ۱، ص ۳۵۱.
۵۵ـ محمدحسین ساكت، پیشین، ص ۱۴۳.
۵۶ـ محمدحسن آشتیانی، پیشین، ص ۴.
۵۷ـ محمدحسن نجفی، پیشین.
۵۸ـ محمد سنگلجی، پیشین.
۵۹ـ سید عبدالله شیرازی، القضاء، چ دوم، مركز الحیاء التراث، ۱۳۹۹ هـ ق، ج ۱، ص ۵.
۶۰ـ شیخ حرّ عاملی، پیشین، ج ۲۷، ص ۱۴۰، ح ۹.
۶۱ـ محمدبن یعقوب كلینی، اصول كافی، انتشارات علمیه اسلامیه، ج ۱، ص ۳۹، حدیث ۲.
۶۲ـ همان، ص ۵۸، ح ۵.
۶۳ـ همان.
۶۴ـ سید عبدالله شیرازی، پیشین.
۶۵ـ ضیاءالدین عراقی، القضاء، نجف، مطبعهٔ علمیه، ص ۸.
۶۶ـ محمد سنگلجی، پیشین، ص ۵۱.
۶۷ـ سید عبدالله شیرازی، پیشین، ص ۵۲.
۶۸ـ ضیاءالدین عراقی، پیشین.

منبع : مجله معرفت

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در یکشنبه بیست و هشتم بهمن ۱۴۰۳ |

د)نظریه هاى تفصیل

برخى در این مساله از دیدگاه هاى گوناگون قایل به تفصیل شده اند که به آنها اشاره مى شود:

یک. تفصیل بین غصب و غیر غصب

در غصب و امثال آن که بدون رضایت طرف مقابل تاخیر در پرداخت صورت مى پذیرد، ضمان وجود خواهد داشت؛ولى در غیر این موارد که طرفین با رضایت اقدام به چنین امرى مى کنند، کاهش ارزش پول ضمان آور نیست.(61)

آیت الله لطف الله صافى گلپایگانى مطالب جامعى در این مورد نوشته اند که ذیلا بیان مى شود:

به طور کلى اگر بدهى اشخاص، اسکناس رایج و مانند آن باشد و موعد پرداخت آن رسیده باشد یا اشتغال ذمه به آن به طور نقد باشد، و به عبارت دیگر بدهى مذکور حال یا در حکم حال باشد و با مطالبه داین بدهکار مسامحه و تاخیردر ادا نماید و با افزایش شاخص قیمت ها و تغییر قدرت خرید، مالیت و قدرت خرید آن زاید از متعارف و به نحو غیرمتسامح فیه کاهش یابد ظاهر این است که عرفا طلبکار متضرر شده و بدهکار نسبت به ضرر مذکور از دیر کرد پرداخت طلب بستانکار حاصل شده، ضامن مى گردد چنان که اگر کسى اسکناس یا چک یا سند کسى را عدوانا نگاه دارد تامالیت آن کاهش یابد، ضامن نقصان مالیت و ضرر وارد بر صاحب اسکناس خواهد بود. فرق آن با حبس کالا یا تاخیراداى وام اگر کالا و عروض باشد که کاهش قیمت آن، ضمان ندارد، این است که در کالا برحسب نوع، خود آن، مقصودبالا صاله عرف است، لذا اگر ما فى الذمه گندم باشد، مثل عین آن که در نزد شخص باشد ترقى و تنزل قیمت آن نفع وضرر شمرده نمى شود، مگر آن که مال التجاره باشد که چون راس المال و سود و زیان در آن با پول اعتبار مى شود، تنزل و ترقى قیمت، زیان یا سود تجارت محسوب مى شود ولى مع ذلک حبس آن به وسیله دیگرى اگر سبب تنزل قیمت آن شود، موجب ضمان نیست؛ چون چیزى از آن کم نشده و آنچه از آن مقصود بالاصاله است، حاصل است و نقصان عینى نیافته است. به خلاف اسکناس که تمام اعتبار و مالیت آن به همان قدرت خرید است و مقصود بالاصاله از آن توسل به خرید و تملک اشیا است. بنابراین نقصان مالیت آن، مثل نقصان عینى کالا است؛ چون زیان خارجى آن منهاى این مالیت اعتبارى، مقصود نیست و لذا نقصان آن عرفا ضرر است و اگر عدوانا واقع شود موجب ضمان است؛ خواه در ذمه باشد، خواه در خارج و این به خلاف این است که اسکناس در ذمه در اثناى مدت مقرر یا با اجازه تاخیر از بستانکار تنزل قیمت پیدا کند؛ زیرا در این صورت در ملک و تحت تصرف خودش ترقى یا تنزل یافته است وکسى ضامن زیان آن نیست و مثل این است که اسکناس پیش خودش تنزل قیمت پیدا کند. تفاوتى که هست مکان مال او در صورت اول، ذمه و عهده شخص مدیون است و در صورت دوم صندوق و کیسه خودش مى باشد.على هذا اگراسکناس مورد صداق، با رضایت زوجه در ذمه زوج باقى مانده باشد، ظاهر این است که زوج ضامن ضرر وتنزل مالیت آن نیست و اگر با عدم رضایت او از پرداخت خوددارى کرده باشد، زوج ضامن ضرر زوجه است و چنان که ملاحظه مى شود این حکم مخصوص صداق و طلب زوجه از زوج نیست و اطلاق عبارت طرح نیز صحیح نیست، چنان بایدکه توضیح داده شد، مقید شود که شامل مواردى که با اذن زوجه اگر چه به شاهد حال بود تاخیر در ادا نشود.

در خاتمه لازم به تذکر است که در استدلال براى لزوم تدارک نقصان مالیت اسکناس اگر در ذمه کسى باشد، وجوه متعدد گفته شده است که ظاهرا همه مورد اشکال و مخدوش فیه و مردود است. والله تعالى هو العالم بالصواب.(62)

این نوشتار به ابعاد مختلف این نظریه اشاره دارد. خلاصه آن که به بحث ما مربوط مى شود، در زیر بیان و مورد ملاحظه قرار مى گیرد:

اگر بدهى بدهکارى، پول اعتبارى، همانند اسکناس باشد، و با فرا رسیدن زمان بازپرداخت آن، بدهکار بدون رضایت طلبکار، بازپرداخت آن را تاخیر بیندازد یا شخصى چنین پولى را غصب کند و در این مدت، ارزش پول کاهش شدیدپیدا کند، بدهکار ضامن کاهش ارزش پول مى باشد. ولى اگر بدهکار راضى به نگهدارى پول توسط بدهکار یا غاصب باشد، کاهش ارزش آن را ضامن نیست.

این نظریه در فروض زیر مورد بررسى قرار مى گیرد:

1. شخصى مقدارى پول اعتبارى را نزد شخص دیگرى امانت قرار داده است و در همین مدت ارزش پول کاهش شدید پیدا کرد، اما در نگهدارى آن از طرف شخص امین هیچ گونه افراط و تفریط ى صورت نگرفته است هر چند نقص در مال، ایجاد شده است و در باز پرداخت عرفا گفته مى شود که کم تر از مال مورد امانت بازپرداخت مى شود، ولى امین، ضامن نقص در مال نیست؛ چنان که اگر آن پول در طول این مدت در صندوق مالک بود و ارزش آن کاهش پیدامى کرد کسى ضامن کاهش آن نبود.

2. غاصبى پول اعتبارى شخصى را غصب کرده و در مدت غصب ارزش آن کاهش شدید پیدا کرده است و نقص درمال ایجاد شده است.

به استناد ادله اى که در نظریه مورد قبول ما گذشت(63)، ضامن است؛ به علاوه با تبیینى که از قاعده «لاضرر» گذشت، مى توان اظهار داشت که این قاعده دلیل دیگرى براى لزوم جبران کاهش ارزش پول است.

3. بر اساس یکى از قراردادهاى شرعى - همانند قرض - مبلغى پول اعتبارى در اختیار کسى قرار گرفت. در این فرض،صور زیر قابل بحث است:

3-1. آن شخص در زمان بازپرداخت، توانایى مالى بازپرداخت را داشت، اما با عدم رضایت مقرض آن را تاخیرانداخت تا ارزش پول کاهش شدید پیدا کرد.

به دلیل آنچه در فرض دوم بیان شد، این جا هم مدیون و مقترض ضامن کاهش ارزش پول است.

3-2. در زمان بازپرداخت، توانایى مالى بازپرداخت را نداشت، اما تاخیر افتادن بدهى باعث کاهش شدید ارزش پول شد.

براساس نظریه این فقیه گرانمایه در این فرض مقترض کاهش آن را ضامن نیست؛ زیرا قاعده «لاضرر» شامل آن نمى شود.

البته اگر مدرک و دلیل، تنها قاعده «لاضرر» باشد، آنچه در این نظریه از ایشان نقل شده است، صحیح مى باشد و مازاد برمبلغ اسمى مصداق ربا خواهد بود اما پیش از این گذشت که «قاعده لاضرر» نمى تواند دلیل این مورد باشد.

دلایلى که در ارائه نظریه مقبول بیان کردیم، دلالت مى کند که جبران کاهش ارزش پول در این فرض مصداق ربانمى باشد، بلکه واجب و لازم است.

3-3. در هنگام قرارداد، تورم وجود نداشت ولى بعد از چندى که از مدت قرارداد گذشت، اقتصاد مواجه با تورم شد وارزش پول کاهش شدید پیدا کرد یا قرارداد در فضاى تورمى اتفاق افتاد و تا هنگام بازپرداخت، ارزش پول کاهش شدید پیدا کرد و مدیون نیز هیچ گونه تاخیرى در اداى دین نداشت.

روشن است که بر طبق نظریه اخیر کاهش ارزش پول نباید جبران گردد؛ چون تاخیرى در بازپرداخت صورت نگرفت وهمچنین داین و مقرض نیز ناراضى نبودند و قاعده لاضرر شامل این مورد نیز نمى شود؛ اما گذشت که در این صورت نیز مدیون و مقترض باید کاهش ارزش پول را جبران کنند و مازاد بر مبلغ اسمى، عرفا زیادى و ربا محسوب نمى شود.

بنابراین به طور کلى و مطلق نمى توان گفت: اگر داین یا مقرض راضى به بقاى پول اعتبارى نزد مدیون باشد، نبایدکاهش ارزش آن، جبران گردد، و فقط در صورت عدم رضایت باید جبران شود؛ بلکه اگر منشا رضایت، امانت باشد وارزش پول کاهش پیدا کند، بر طبق قاعده لاضرر، امین ضامن کاهش ارزش پول نیست، ولى اگر منشا رضایت قراردادهاى دیگر مثل قرض باشد، هر چند قاعده لاضرر شامل آن نمى شود، اما به دلایل دیگر جبران کاهش ارزش پول واجب و ربا نخواهد بود.

بنابراین اگر زن به شوهر خود بگوید: مهریه ام به جاى آن که در صندوق خودم باشد، فعلا به نحو امانت در اختیار شماباشد، یا چنین مطلبى را اظهار نکند، اما از شواهد و قراین پیدا باشد که همسر به نحو فوق مهریه را در اختیار شوهرش قرارداده است، هنگام دریافت آن اگر ارزش آن هر چقدر کاهش پیدا کند، شوهر ضامن کاهش ارزش آن نیست، وگرنه باید کاهش آن را جبران نماید و ربا هم نخواهد بود.

دو. تفصیل بین مهریه و قرض

عرف در جبران کاهش ارزش پول، بین مهریه و قرض تفاوت مى بیند، در مهریه کاهش ارزش آن را لازم مى داند، ولى درقرض چنین نیست. نظر عرف هم در این گونه موارد متبع است.

مجله فقه اهل بیت گفتگوى یکى از اساتید را چنین نقل مى کند:

البته نظر عرف - ولى عرف دقیق - در این مساله راهگشا است. به نظر مى رسد که عرف در این مساله بین مهریه وقرض فرق مى گذارد. عرف در مورد مهریه به ضمان کاهش ارزش نظر مى دهد، بر خلاف قرض. مى توان گفت: ارتکازعرفى در مورد مهریه اى که 50 سال پیش 20 تومان قرارداده شده، این نیست که الان هم که مى خواهد پرداخت شود وارزش آن بارها سقوط کرده است، به طورى که امروزه بیست تومان، پولى به حساب نمى آید، بگوییم: همان بیست تومان اسمى را به عنوان مهر باید پرداخت کرد. در این جا قدرت خرید پولى که به عنوان مهر قرارداده شده بود (بیست تومان) مطرح است ... برخلاف مورد قرض که اگر شما پولى را از کسى قرض بگیرید هر چند مدت آن طولانى باشد، وقتى همان بدهى اسمى را پرداختید، (همان مبلغى که گرفته بودى) عرف شما را مدیون نمى شناسد و بدهى شما راپرداخت شده مى داند.(64)

تنها دلیل این تفصیل داورى عرف دقیق مى باشد و به حسب ارتکاز چنین عرفى اگر پولى که قرض داده شده، مدت قرض هر چند طولانى و ارزش آن هر چه کاهش پیدا کند، جبران کا هش آن، زیادى و ظاهرا ربا محسوب مى شود وجایز نیست، اما همین اتفاق در دینى همانند مهریه چنین نیست. یعنى بر طبق این نظریه اگر شخصى 50 سال پیش بعد از سال ها کار و تلاش 100 تومان پس انداز کرده، قصد داشت با آن منزل مسکونى براى خودش بخرد، اما دوستش به وى گفت من در حال حاضر شغلى ندارم و این صد تومان را به من بده تا مغازه اى بخرم و سه ماه دیگر بدهى شما رابازپرداخت مى کنم و آن شخص هم این مبلغ را به دوستش قرض مى دهد و به او مى گوید هرگاه خواستى به من بازگردان و او هم اقدام به خرید مغازه اى مى کند و طلبکار موفق به خرید منزل مسکونى در شان خود نمى شود، ولى بعد از 50 سال مغازه اى که با آن صد تومان خریده بود اکنون 100 میلیون تومان مى ارزد، ولى الان که با اصرار طلبکاربدهى او را مى پردازد، باید مبلغ 100 تومان اسمى را به عنوان بدهى اش بازپرداخت کند، و پرداخت بیش از آن ربا وجایز نمى باشد. دلیل این تفاوت هم قضاوت و داورى عرف دقیق است!!.

ما نیز قبول داریم که داورى عرف دقیق در این خصوص حجت و صحیح است، اما هیچ گاه چنین داورى را به عرف دقیق نسبت نمى دهیم. تقریبا اکثر صاحب نظران در ارائه نظریه با تکیه به قضاوت و داورى عرف در این مساله نظریه خود را ارائه داده اند، اما این عرف چرا در نظر افراد گوناگون یا در موارد مختلف براى این صاحب نظران داورى هاى بسیار متفاوتى ارائه نموده است با این که موضوع و مساله، یک امر واحد است!!. حتى در نظر نویسنده این سطور نیزهمین عرف به نحوى متفاوت از نظر دیگران جلوه کرد. به نظر مى آید عرف دقیق در امورى که داورى در آن امور برعهده اش گذاشته شده است، بدون ملاک و ضابطه به داورى بر نمى خیزد و محقق در امورى که نیازمند به داورى عرف مى باشد، باید از روش درستى استفاده نماید تا با تحلیل روان شناختى از رفتار عرف و از طریق کشف ارتکازات وادراکات ذهنى عرف عام به داورى درست آن دست یابد. ما در رابطه با کشف ابعاد و ویژگى هاى گوناگون پول هاى اعتبارى و امور عرفى دیگرى که در قضاوت نهایى ما در این مساله مؤثر بود، از روش گفته شده استفاده کردیم و نظریه صحیح را مبتنى برداورى عرف بیان نمودیم.(65)

سه. تفصیل بین اطلاع و عدم اطلاع از آینده پول

اگر مقرض (قرض دهنده) و امثال او، از آینده پول هنگام داد و ستد و قرارداد مطلع بود، کاهش ارزش پول ضمان نخواهد داشت. اما اگر این علم و آگاهى هنگام معامله وجود نداشت، چون کاهش ارزش پول و ضرر و زیان حاصل به خواست مقرض و امثال او نبود، ضمان خواهد داشت.

این نظریه در مجله فقه اهل بیت چنین آمده است:

زیان یاد شده (کاهش ارزش پول) به خواست او بر نمى گردد و اگر مى دانست هرگز به چنین داد و ستد مدت دارى تن در نمى داد.

او بى خبر از آینده پول دست به انجام آن زد و از این روى، با پنداشت این که ارزش پول همچنان پایدار مانده ودستخوش دگرگونى ناهنجار نمى گردد، چنین کرد. این خود کمتر از غبن (فریب) که به کمک «قاعده لاضرر» در آن حق خیار (توان بر هم زدن پیمان) را اثبات کرده اند، نیست.(66)

دلیل اصلى این تفصیل قیاسى است که با خیار غبن صورت پذیرفته است که گویا مدرک آن را «قاعده لاضرر» قرارداده اند. روشن است که این قیاس مع الفارق مى باشد، زیرا اگر هم از این قاعده براى اثبات خیار غبن استفاده کنند، درمورد مساله ما هیچ گونه فریبى واقع نشده است تا بتوان از قاعده لاضرر استفاده نمود و موارد استفاده این قاعده خارج از مساله جبران کاهش ارزش پول مى باشد.

به علاوه عمده بحث ما در بدهى ها و ضمانت هاى دیگر است نه در معاملات. خوب است سخن آیت الله سید محمودهاشمى شاهرودى را در خصوص این مورد ذکر کنیم:

این راه، در صورت درستى صغرایش، تنها در پیمان ها و قراردادها به کار مى آید نه در بدهى ها و ضمانات دیگر، چنان که روشن است.(67)

پیش از این روشن کردیم که لزوم جبران کاهش ارزش پول ربط ى به علم و جهل طرفین معامله از وضعیت آینده ارزش پول نداشته و نیز معاملات و دیون هیچ گونه تفاوتى با هم ندارند.

تفصیل هاى دیگرى نیز بیان شده است(68) که به جهت ضعف آنها و نیز جامعیت نظریه صحیح در باب جبران کاهش ارزش پول، از نقد و بررسى آنها خوددارى مى شود.

ه ) راهکارهاى جلوگیرى از زیان ناشى از کاهش ارزش پول

مى توان کاهش ارزش پول را به وسیله برخى راهکارها جبران کرد یا به حداقل رساند. برخى یا همه این راهکارها ممکن است با تمام یا بعضى نظریه هاى گذشته سازگارى داشته باشد، یعنى صاحبان آن دیدگاه ها علاوه بر نظر فقهى خود برخى راهکارهاى عملى را نیز ارائه نموده اند، یا ممکن است برخى به نظریه فقهى نرسند، اما به جهت جلوگیرى از ضرر و زیان، تعدادى راهکار ارائه داده باشند. شمارى از این راهکارها از این قبیل است:

یک. شرط جبران کاهش ارزش پول

اگر هنگام قرارداد قرض و امثال آن، شرط کنند که مدیون باید میزان کاهش ارزش پول را جبران کند، عمل به این شرط لازم است.(69) به نقل نظریه یکى از صاحب نظران در ذیل اکتفا مى گردد:

اگر در ضمن عقد لازمى چنین شرط ى شد باید خسارت ناشى از کاهش ارزش پول پرداخت شود. این شرط نیز مانندهمه شرطهاى دیگر اگر بر خلاف کتاب و سنت نباشد، بر اساس عمومات و اطلاقاتى که وفاى به شرط را واجب مى دانند، الزام آور است.(70)

این شرط براساس نظریه «لزوم جبران کاهش ارزش پول» صحیح است، اما بى فایده است؛ زیرا بدون آن که چنین شرط ى کنند جبران کاهش ارزش پول لازم مى باشد. بر اساس نظریه «عدم جواز جبران کاهش ارزش پول» صحیح نیست و خلاف کتاب و سنت بوده، اطلاقات و عمومات ادله آن را شامل نمى شود؛ زیرا همه کسانى که این نظریه راپذیرفته اند، جبران کاهش ارزش پول را زیادى و ربا دانسته و اخذ آن را حرام مى پندارند؛ بنابراین خلاف کتاب و سنت بوده و خارج از اطلاقات و عموم ادله جواز معاملات مى باشد.

دو. شرط ارزش پول با ارزش کالاى داراى ارزش ثابت

ارزش پول را هنگام قرارداد با ارزش کالا یا پولى که داراى ارزش ثابت است در نظر بگیرد و شرط کند معادل ارزش آن،کالا یا پول را هنگام بازپرداخت، ادا نماید.

آیت الله جعفر سبحانى نظرش را این گونه اظهار مى دارد:

براى جلوگیرى از چنین ضررهاى مالى «کاهش ارزش پول»، راه مشروعى در پیش است و آن این که وام دهنده، به هنگام دادن قرض، شرط کند که من این مبلغ از اسکناس را که ارزش آن معادل است با فلان مقدار پول ثابت یا کالا به تو قرض مى دهم و به هنگام بازپرداخت باید این جهت را رعایت کنید و مبلغى را بدهید که داراى چنین ارزشى باشد. چنین شرط ى ربا نیست؛ زیرا شرط افزایش نیست ....(71)

به نظر مى آید این راهکار مبتلا به مشکل راهکار قبلى است؛ زیرا بر اساس نظریه «لزوم جبران کاهش ارزش پول» این راهکار صحیح است و مازاد مبلغ اسمى، زیادى و ربا محسوب نمى شود، بنابراین خلاف کتاب و سنت نیست ومشمول اطلاقات و عمومات ادله حلیت معامله مى باشد؛ ولى وقتى اصل جبران کاهش ارزش پول لازم و واجب باشد، رفتن در پى چنین راهکار و شرط ى عبث است. البته مى توان گفت که: چون محاسبه دقیق کاهش ارزش پول کارى مشکل، بلکه محال مى باشد، این شرط و راهکار مى تواند به عنوان نوعى مصالحه بین طرفین قرارداد، محسوب گردد. اما بر اساس نظریه «عدم جواز جبران کاهش ارزش پول» این راهکار و شرط با مشکل فقهى و شرعى مواجه مى باشد؛ زیرا کسانى که جبران کاهش ارزش پول را جایز نمى شمارند پول را به حسب ارزش اسمى، مثلى مى دانند وهرگونه اضافه بیش از آن را ربا پنداشته و جایز نمى شمارند به ویژه اگر آن مازاد هنگام معامله به نحوى شرط گردد؛ که در این صورت از موارد متیقن شرط مازاد در قرض است که ربا و غیر مجاز مى باشد. اگر عرفا مبلغ مازاد بر مبلغ اسمى، زیادى محسوب شود، این مازاد به هر نحوى شرط گردد باز هم عرفا زیادى است.

سه. قرض دادن ارزش و مالیت پول

در قراردادهایى مثل قرض، قرض دهنده مى تواند ارزش و مالیت پول را قرض بدهد و هنگام بازپرداخت، همان مقدارارزش را باید بپردازد.

در رساله عملیه آیت الله یوسف صانعى چنین آمده است:

در زمان قرض دادن مى تواند مالیت آن (اسکناس) را با طلا یا چیز دیگر معلوم کند و مالیتش را قرض بدهد، مانند این که بگوید: مالیت این مبلغ که نیم مثقال طلا است، به شما قرض مى دهم که در موقع پرداخت، همین مقدار مالیت را درضمن پول و نقد رایج به من برگردانید، و اما اگر خود پول را قرض داد و او به موقع پرداخت نموده، حق گرفتن اضافه را ندارد. ولى اگر تاخیر در اداى آن داشت مى تواند با شرط، ضرر و زیان را بگیرد، مثل این که به او بگوید: اگر در موقع معین نپرداختى ضامن خسارت مى باشى. و اگر بدون شرط، بدهکار در اداى بدهى با قدرت بر ادا مماطله مى نماید، گرفتن ضرر و زیان بعید به نظر نمى رسد.(72)

براى بررسى این نظریه، بیان ملاحظات زیر ضرورى است:

1. پیش از این، از صاحب این نظریه نقل کردیم که در پاسخ پرسش کمیسیون امور قضایى و حقوقى مجلس، مطلقا جبران کاهش ارزش پول را لازم شمردند، چه این که شرط کند که به موقع باید بپردازى یا چنین شرط ى مطرح نگردد، و به موقع، بدهى را بازپرداخت نماید یا مماطله در بازپرداخت صورت گیرد.

2. موضوع قرض، مال مى باشد. مال هم یک امر عرفى انتزاعى است، یعنى باید از نحوه رفتار و به کارگیرى اشیا توسط عرف، عنوان مال را براى یک شىء انتزاع نمود. از همین روش استفاده نمودیم و به این نتیجه رسیدیم که خوداسکناس با داشتن ارزش مبادله اى در نظر عرف، مال محسوب مى شود و مالیت اسکناس غیر از خود اسکناس است که عنوان مال به آن اطلاق مى شود، هر چند بدون آن مالیت، اسکناس در نظر عرف مال محسوب نمى شود، اگر چه ماهیت اصلى اسکناس را ارزش مبادله اى آن تشکیل مى دهد.

بنابراین، این نظریه از این جهت نیز با اشکال مواجه است و نمى توان مالیت اسکناس را قرض داد.

3. با پذیرش مطلب فوق (خود اسکناس قرض داده مى شود نه مالیت آن)، این نظریه مواجه با این اشکال مى باشد که در قرض هر نوع شرط ى که منافعى را براى مقرض به دنبال داشته باشد، جایز نیست و ربا محسوب مى شود. به یقین درفرض ما اگر این شرط در قرض باشد، مقرض در شرایط تورمى به منافعى دست مى یابد که در صورت عدم شرط هرگزبه آن منافع دست نخواهد یافت. بر اساس تبیینى که ما از حکم جبران کاهش ارزش پول داشتیم و نظر این فقیه نیز بر آن تاکید داشت، این تفصیل بى فایده مى باشد و در غیر آن صورت، چنین منافعى زیادى و ربا محسوب مى شود.

چهار. خرید و فروش پول به نحو نسیه

بسیارى از فقیهان خرید و فروش پول ها را به نحو نسیه و به مبلغ بیشتر از مقدار ارزش اسمى جایز مى شمارند. بر اساس این نظریه، طرفین قرارداد مى توانند با پیش بینى از وضعیت تورم مدت قرارداد خود، پول را به طور نسیه با نرخ نسیه برابر با تورم پیش بینى شده، خرید و فروش کنند.(73)

حضرت آیت الله فاضل لنکرانى در پاسخ این پرسش: نظر حضرت عالى پیرامون خرید و فروش پول چیست؟ لطفا پاسخ را همراه با دلیل مرقوم فرمایید؟ مى نویسد:

گرچه خرید و فروش اسکناس از نظر موازین فقهى مانعى ندارد و فرقى بین کم و زیاد، و وجود و عدم مدت، و کوتاه ودراز بودن مدت نمى کند؛ زیرا که اسکناس از مکیل و موزون نیست و رباى معاوضى تنها در مکیل و موزون جریان دارد ولى بهتر آن است که از انجام آن اجتناب شود.(74)

همچنین در جوابى دیگر که از فروش نقدى آن پرسیده شد، نوشته اند:

اگر معامله عقلایى باشد مانعى ندارد. (مثلا بخواهند پول ریز را به درشت یا کهنه را به نو تبدیل کنند).(75)

برخى از فقها چه به نحو نقد یا نسیه، قید: «قصد جدى در معامله و غرض عقلایى داشتن» را بیان داشتند.(76)

بعضى نیز در پاسخ این پرسش: «شخصى مقدار صد هزار تومان یا بیشتر دارد و مى خواهد از آن پول ماهانه سه یا چهارهزار تومان سود بگیرد، چگونه مى تواند این صد هزار تومان را نزد کسى بگذارد تا بتواند این مقدار سود را بگیرد؟ نوشتند:

راه جایز شدن، فروختن نسیه پول است؛ یعنى مبلغ نقد را به بهاى زیادتر و به طور اقساط و نسیه مى فروشد، لکن بایداقساط معلوم، و کار هم به صورت مقطعى باشد نه به صورت همیشگى؛ و گرنه جایز نیست.(77)

بر اساس مبناى مشهور رباى معاوضى فقط در مکیل و موزون جارى مى گردد. بنابراین اگر شیئى در شمار معدودات محسوب گردد رباى معاوضى در آن جریان پیدا نمى کند.

پول نیز قطعا از معدودات محسوب مى شود و بنابر مبناى مشهور، چه در معاملات نقد و یا نسیه نباید مشمول رباى معاوضى گردد و بر این اساس فروش پول به طور نسیه یا نقد با تفاوت در مقدار آن على القاعده باید بدون اشکال باشد.

به رغم مطلب فوق، باید امور زیر به نحو دقیق ملاحظه گردد:

1. حتى بنابر مبناى مشهور، چگونه مى توان عمل فردى را که مى خواهد پولى را به شخصى قرض بدهد و ماهانه ربابگیرد به نحو فروش نسیه به صورت اقساط ى مجاز شمرد! آیا این امر از مصادیق بارز حیله در ربا نمى باشد. آیا مى توان گفت که این فروشنده قصد جدى در فروش دارد؟! و آیا در این معامله هیچ گونه غرض عقلایى غیر از دست یافتن به ربایى که در خود پرسش تصریح شده، ممکن است وجود داشته باشد؟ اگر قصد جدى و غرض عقلایى در معامله شرط باشد - که هست - در این معامله به اعتراف خود پرسشگر نه قصد جدى به عنوان معامله وجود دارد و نه غرض عقلایى.

به علاوه اگر اصل فعل مجاز باشد، چرا جواز آن مقید به «مقطعى بودن» شده است!! اگر از باب ضرورت باشد رسما اقدام به گرفتن ربا نماید، اشکال ندارد و اگر از باب ضرورت نباشد، این نظر موجه به نظر نمى رسد.

بنابراین، نظریه مورد بحث نمى تواند راهکار مناسبى براى جبران کاهش ارزش پول باشد و دنبال کردن این راهکار - بدان نحوى که در فتواى فروش نسیه به طور اقساط ى آمده است - مشکل ربا را حل نخواهد کرد.

2. به نظر مى آید حتى با قبول مبناى مشهور در رباى معاوضى - رباى معاوضى در معدودات نمى آید - خرید و فروش پول هاى جارى با اشکال مواجه است؛ زیرا صحت هر معامله اى قبل از امضاى شارع باید از ناحیه عقلا پذیرفته شده باشد، و گرنه عقلا آن معامله را سفهى شمرده و شارع هم آن را امضا نمى کند. یکى از شرایط ى که باید هر خرید وفروشى داشته باشد تا عقلا آن را صحیح بدانند و از دایره اعمال سفیهانه خارج نمایند، آن است که دو شىء مورد معامله (ثمن و مثمن) به دید عقلایى در نظر طرفین معامله از نظر کیفیت و در نتیجه مطلوبیت متفاوت باشد، و گرنه عقلا چنین معامله اى را تقبیح نموده و آن را سفیهانه قلمداد مى کنند.

از باب مثال اگر شخص 10 کیلوگندم را با ده کیلو گندم دیگر که از نظر کیفیت هیچ گونه تفاوتى با هم ندارند و در نتیجه مطلوبیت آنها در نظر خریدار و فروشنده یکسان است، با هم معامله کنند، این عمل در نظر عقلا عملى بى فایده وسفیهانه است، به تعبیر دیگر هیچ گونه غرض عقلایى بر این معامله مترتب نیست. اما اگر 10 کیلو از این گندم را با 10 کیلو جو - با صرف نظر از رباى معاوضى و منع شارع - معامله کنند، عقلا این عمل را سفیهانه نمى شمارند؛ زیرا دو شىء مورد معامله از نظر کیفیت متفاوت و در نتیجه مطلوبیت آنها در نظر خریدار و فروشنده، یکسان نمى باشد؛ به تعبیر دیگر در این معامله غرض عقلایى وجود دارد.

پس خرید و فروش دو شىء از نظر عقلایى وقتى صحیح است که هر واحد مساوى از دو شىء باید ازنظر کیفیت ومطلوبیت با دیگرى متفاوت باشد، وگرنه معامله آنها از نظر عقلایى صحیح نیست. مثلا اگر کسى 10 کیلو از گندمى را با20 کیلو از همان گندم که از نظر کیفیت و مطلوبیت با هم هیچ گونه تفاوتى ندارند، معاوضه کنند، عقلا آن را خرید وفروش نمى گویند، بلکه آن را عبث و بیهوده مى شمارند و فقط 10 کیلوگندم بدون عوض از شخصى به شخص دیگرداده شده است که به این عمل خرید و فروش نمى گویند. و اگر 10 کیلو را با 20 کیلو جابه جا کنند، به ویژه اگر این جابه جایى همراه با هزینه باشد، آن را کارى لغو و عبث مى پندارند.

در مورد پول نیز مطلب چنین است. دو قطعه اسکناس 1000 تومانى تازه از نظر کیفیت و مطلوبیت هیچ تفاوتى با هم ندارند، در نتیجه خرید و فروش آنها چه به نحو نقد و یا نسیه و چه از نظر عدد، مساوى یا متفاوت باشند، صحیح نیست حتى اسکناس هاى 500 تومانى با 1000 تومانى چنین وضعیتى دارند و بر خرید و فروش آنها هیچ گونه غرض عقلایى مترتب نیست. بنابراین خرید و فروش آنها چه به نحو نقد یا نسیه با تفاوت در مبلغ یا بدون تفاوت، صحیح نمى باشد.ظاهرا به همین علت آیت الله محمدتقى بهجت در پاسخ از جواز خرید و فروش پول نوشتند:«خرید و فروش پول صحیح نیست.»(78)

البته در مواردى ممکن است معامله به دید عقلایى صحیح باشد، اگر کیفیت هر واحد از دو پول مورد معامله متفاوت، در نتیجه مطلوبیت هر واحد آن با واحد مقابلش فرق داشته باشد، معامله آنها صحیح است. در جایى که هر عددپول هاى یک طرف مورد معامله داراى مبلغ بزرگ، اما پول طرف دیگر داراى مبلغ کوچک باشد معامله آنها با تفاوت در مبلغ اشکال ندارد.

در تایید آنچه بیان شد، گفتار آیت الله ناصر مکارم شیرازى در ذیل نقل مى شود. ایشان در پاسخ از جواز یا عدم جوازخرید و فروش اسکناس نوشتند:

اسکناس جزء معدودات است و قاعدتا حکم ربا در خرید و فروش آن جارى نمى شود. ولى در این جا مشکل دیگرى وجود دارد؛ و آن این که در عرف عقلا اسکناس همیشه ثمن واقع مى شود و جنبه مثمن ندارد. هیچکس در عرف بازارنمى گوید من ده هزار تومان نقد را به شما مى فروشم به یازده هزار تومان، یک ماه، مگر کسانى که بخواهند آن را حیله فرار از ربا قرار دهند، یعنى در واقع مى خواهند با ربا وام بدهد و نام آن را بیع مى گذارد و این گونه فرارها اعتبارى ندارد.تنها دو مورد استثنا در این مساله وجود دارد: نخست، خرید و فروش ارزهاى مختلف که مثلا دلار را با تومان مبادله مى کنند و در عرف عقلا دیده مى شود؛ دیگرى معامله نقدى اسکناس هاى کوچک و بزرگ یا نو و کهنه با تفاوت مختصر به خاطر استفاده از نو بودن اسکناس یا کم حجم بودن آن در مسافرت و غیر آن، در غیر این دو صورت اسکناس مثمن واقع نمى شود.(79)

بررسى نظریه مقبول در حالات مختلف

هر چند نظر ما با تبیینى که از دلیل هفدهم، هیجدهم و نوزدهم داشتیم فى الجمله آشکار شده است اما لازم است فرضیه هاى بحث به نحو دقیق تر مورد بررسى قرار گیرند. در مقدمه تحقیق بیان شد که این بحث در بر دارنده سه فرضیه در سه حالت مى باشد:

حالت اول. تورم و کاهش شدید ارزش پول

تورم و کاهش ارزش پول به نحوى شدید باشد که واکنش عرف و عقلا در مقابل آن، در دیون و ضمانات، قرض و سایرداد و ستدهاى مالى مدت دار کاملا محسوس و آشکار گردد. البته کاهش ارزش پول ممکن است در طول یک سال کم باشد، ولى در طول مثلا سى سال ارزش پول به مقدار قابل توجهى کاهش پیدا کند. تحقیق حاضر تورم شدید سالانه وهمچنین تورم خفیف سالانه را که در مدت سى سال ارزش پول کاهش شدید داشته باشد، در بر دارد.

جبران کاهش ارزش پول واجب است

جبران کاهش ارزش پول جایز، بلکه لازم و واجب و از مصادیق ربا محسوب نمى شود. این فرضیه از طرق زیر موردبررسى قرار مى گیرد:

1. مثلى بودن پول اعتبارى به حسب قدرت خرید حقیقى

پول هاى اعتبارى به حسب ارزش مبادله اى حقیقى (قدرت خرید حقیقى) مثلى مى باشند. هر چند این مطلب پیش ازاین به نحو تفصیلى مورد بحث قرار گرفت، ولى لازم است به خلاصه آن اشاره گردد:

1-1. مثلى بودن پول براساس نگاه تاریخى به آن

قبل از این که پول وارد مبادلات گردد، هر یک از کالاها و خدمات بر اساس کار و میزان مطلوبیتى که براى افراد داشت،نزد آنان از ارزش هاى مبادله اى مختلفى بر خوردار بود. ناهمگونى و ناهمسانى ارزش هاى مختلف انواع کالاها وخدمات، یکى از مشکلات عمده و اساسى هنگام معاملات بود. بنابراین به چیزى نیاز بود که در همسان سازى انواع ارزش هاى اقتصادى ناهمگون و ناهمسان به آنها کمک کند. شىء سومى وارد مبادلات گردید تا به عنوان مقیاس ومعیار ارزش هاى اقتصادى انواع تولیدات قرار گیرد. این در صورتى امکان داشت که واحدهاى مختلف پول عرفا مثل هم باشند، وگرنه معیار سنجش متفاوت مى گردید و امکان مقایسه ارزش مبادله اى کالاها با ارزش مبادله اى پول از بین مى رفت.

در مرحله اى که اسکناس وارد مبادلات شد، ارزش مبادله اى عام در کاغذ پاره هاى رنگى تبلور یافته تا در مبادلات از آن استفاده شود. مالیت اسکناس چیزى جز همان ارزش مبادله اى نبود، یعنى نزد عرف، مطلوبیت این اشیا صرفا به علت همان ارزش مبادله اى بود و اگر آن ارزش مبادله اى منتفى گردد، هیچ گونه مطلوبیتى براى کسى از این جهت نخواهد داشت.

هزار ریال، ارزش مبادله اى عامى است که ممکن است در یک کاغذ پاره رنگى خاصى با رقم 1000 ریال ظاهر شود، یااین که در دو قطعه کاغذ پاره دیگر با رقم هاى 500 ریالى خود را نشان دهد.

بنابراین تمام قطعات 1000 ریالى به حسب مقدار ارزش مبادله اى که دارند، مثل هم محسوب مى شوند. حتى هر1000 ریالى با دو قطعه اسکناس 500 ریالى از جهت ارزش مبادله اى، مثل هم محسوب مى شوند.

نتیجه این دلیل آن است که پول هاى اعتبارى، به حسب ارزش مبادله اى و قدرت خرید، مثلى مى باشند. در تایید این نتیجه گفتار آیت الله سید محمود هاشمى شاهرودى نقل مى شود:

پول اعتبارى، از آن روى که به خودى خود، داراى ارزش مصرفى نبوده و تنها در داد وستد به کار مى رود، ویژگى ارزش مبادله اى و توان خرید آن در نگاه عرف و عقلا، همچون صفتى حقیقى به شمار مى آید و بدین سان، همانند دیگرصفات مثل، خود، به عهده مى آید ... بنابراین هم ویژگى جنس و هم قیمت و توان خرید، از آن روى که همگى از ویژگى هاى مثل مى باشند به عهده مى آیند. براى همین است که باز پرداخت پولى از جنس دیگر نیز، نادرست است... مثلى بودن پول هم بر جنس آن و هم بر ارزش و توان خریدش استوار است.

از این روى باز پرداخت چیزى که همنام آن باشد، باز پرداخت جایگزین همسان به شمار نمى آید و همسانش تنها آن چیزى است که با بها و ارزش و مالیت گذشته اش از همان جنس، برابر باشد.(80)

1-2. مثلى بودن پول بر اساس تعریف مثلى

در تعریف مال مثلى به این نتیجه رسیدیم که مال مثلى به اعتبار صفات و ویژگى هایى مثلى هستند که میزان رغبت،مالیت و ارزش مبادله اى آن، از آن صفات نشات گرفته باشد و میزان آن رغبت و ارزش در افراد مثلى متفاوت نباشدوگرنه مثلى محسوب نمى گردد. صفاتى که منشا رغبت و مالیت مى باشند اعم از نسبى و ذاتى بوده و هیچ گونه تفاوتى بین آنها نیست.

براساس تعریف فوق، اسکناس به اعتبار ارزش مبادله اى مثلى است؛ چه ارزش مبادله اى آن را صفت نسبى بدانیم و یاصفت ذاتى.

هر چند - با توجه به تحلیلى که در بحث مثلى گذشت - صفت نسبى و ذاتى در مورد اموال مثلى در قضاوت عرف وعقلا جایى ندارد، اما اگر مماشات را در این امر بپذیریم، خواهیم گفت که در اسکناس ارزش مبادله اى و قدرت خرید، صفت ذاتى است؛ زیرا اگر ارزش مبادله اى از اسکناس الغا گردد، تبدیل به کاغذ پاره رنگى خواهد شد که نه براى هیچ کارى مورد استفاده قرار مى گیرد، نه هیچ گونه ارزشى خواهد داشت، و نه عنوان پول به آن اطلاق مى گردد.

با این تحلیل روشن مى شود که نه این که تمام پول هاى 1000 تومانى مثل هم مى باشند، بلکه هر نوع پول 1000تومانى دقیقا با 10 عدد پول 100 تومانى نیز مثل هم محسوب مى گردند.

اگر چه تا این جا اثبات گردید که پول هاى اعتبارى به حسب ارزش مبادله اى یا قدرت خرید مثلى هستند، اما این پرسش مهم همچنان باقى است که آیا به حسب ارزش مبادله اى اسمى، مثلى هستند یا به حسب ارزش مبادله اى حقیقى؟

تفاوت این دو فرض در آن است که اگر به حسب ارزش مبادله اى اسمى (قدرت خرید اسمى) مثلى باشند، نتیجه آن، عدم جواز جبران کاهش ارزش پول خواهد شد، وگرنه مازاد بر ارزش مبادله اى اسمى ربا و حرام خواهد شد. اما اگر به حسب ارزش مبادله اى حقیقى مثلى باشند، مازاد بر ارزش اسمى تا حد جبران کاهش مقدار ارزش حقیقى، مازاد و ربانخواهد بود، بلکه اداى مثل پولى است که دریافت شده بود. بنابراین پرداختن به پاسخ پرسش فوق امر مهمى است.

با توجه به مطالب پیشین پیرامون ماهیت پول اعتبارى باید گفت که پول اعتبارى به لحاظ قدرت خرید حقیقى،مثلى اند نه قدرت خرید اسمى؛ زیرا اولا، گفتیم که در پول اعتبارى ماهیت و ذات پول را قدرت خرید تشکیل مى دهد؛ ثانیا، همه مخالفین و موافقین جبران کاهش ارزش پول معترفند که در جو تورمى قدرت خرید حقیقى پول کاهش پیدا کرده و نقص در قدرت خرید حقیقى پول ایجاد مى شود. یعنى اگر قدرت خرید حقیقى 1000 تومانى درجو تورمى در طول - مثلا - 10 سال به یک دهم تنزل یابد، در پایان سال دهم، عرف جامعه 1000 تومانى را همان 1000 تومانى ده سال پیش نمى داند؛ چرا که در ذات و ماهیت آن، نقص وارد شده است. براى تصدیق این بیان کافى است ماهیت پول اعتبارى، صحیح تصور گردد. اگر عرف مردم پول اعتبارى را به حسب قدرت خرید اسمى، مثلى مى شمردند، کاهش قدرت خرید و نقص در ارزش معنا نداشت؛ چون به لحاظ قدرت خرید اسمى هیچ گونه کاهش ونقصى صورت نگرفته است. کاهش و نقص در ماهیت و صفت ذاتى صورت پذیرفته است که به حسب آن، مثلى است و منشا تغییرات رغبت ها و مطلوبیت ها و در نتیجه تغییرات در ارزش مبادله اى و قدرت خرید حقیقى صورت گرفته است. کلام شهید سید محمدباقر صدر(ره) مؤید روشنى بر این نتیجه است:

ودیعه گذار از سپرده خود در بانک به طرق زیر مى تواند بهره مند گردد:

الف) نگهدارى پول ودیعه گذار در بانک و بانک به وى اطمینان مى دهد که پول او را سالم نگه دارد؛ چرا که در ذمه بانک مى باشد و متعهد مى گردد هرگاه ودیعه گذار بخواهد یا هر وقت زمان قراردادش به پایان رسید، به او بر گرداند.

ب) بانک متعهد مى شود ارزش حقیقى پولش را حفظ کند. توضیح مطلب آن که ارزش پول به طور مستمر در تنزل است؛ زیرا تورم به طور دایم موجب کاهش قدرت خرید پول مى شود، در نتیجه ارزش حقیقى پول تنزل مى یابد.اگرشخصى بخواهد پول هایش را براى مدت طولانى پیش خود نگه دارد، این عمل فقط حفظ ظاهر پول هاى کاغذى مى باشد، ولى ارزش حقیقى آن بعد از مدتى از بین رفته است. به این دلیل امتیاز مهمى براى نگهدارى پول هاى کاغذى در بانک به صورت قرض، ظاهرمى شود، زیرا بانک ضامن ارزش حقیقى آنهاست. چون پول هاى کاغذى هرچند مثلى هستند، اما مثل آن، فقط در ورق و کاغذ بودن نمى باشد، بلکه مثلى در چیزى است که نمایانگر قیمت آن پول هاى کاغذى نیز باشد.

بنابراین، اگر بانک هنگام اداى دین، مثل آن چیزى را که گرفته است، ارزش زمان دریافت آن رابپردازد ربا خواهد بود.دراین صورت ارزش حقیقى پول بر اساس طلا اندازه گیرى و پرداخت مى گردد.(81)

از عبارت ایشان: «اوراق نقدى (اسکناس) هر چند از اشیاى مثلى است، ولى مثل آن، فقط برگ اسکناس نمى باشد، بلکه...» بر مى آید که ایشان نیز اسکناس را به حسب قدرت خرید حقیقى آن، مثلى مى داند و در گفتارشان به قدرت خرید حقیقى پول تصریح شده است.

نتیجه این تحلیل در بحث جبران کاهش ارزش پول بدین نحو خواهد بود: اگر کاهش ارزش پول بین زمان تحقق دین واداى آن، شدید بوده به نحوى که براى عرف محسوس باشد و در مقابل آن از خود واکنش نشان دهد، باید قدرت خرید حقیقى پول هنگام تحقق دین پرداخت گردد تا به مقتضاى قاعده «المثلى یضمن بالمثل» عمل شود وگرنه اداى دین، تحقق پیدا نکرده است.

واضح است که اگر در دیون و روابط مالى، مثل آن چیزى که دریافت شده، پرداخت گردد، زیادى و ربا محسوب نمى شود.

حالت دوم. تورم و کاهش خفیف ارزش پول

تورم و کاهش ارزش پول به نحوى است که عرف عام و عقلا در مقابل آن، در دیون، ضمانات، قرض و سایردادوستدهاى مالى مدت دار هیچ گونه واکنش محسوس و آشکارى از خود بروز نمى دهند. در این حالت، جبران کاهش ارزش پول از مصادیق ربا است.

در حالت اول از چند دلیل براى لزوم جبران کاهش ارزش پول بهره بردیم. براى اثبات فرضیه حالت دوم نیز از همان ادله استفاده مى کنیم:

دلیل اول: بیان شد که پول هاى اعتبارى به حسب قدرت خرید حقیقى مثلى مى باشند؛ وقتى ارزش آن کاهش کمى داشته باشد، به نحوى که عرف عام در مقابل آن از خود هیچ گونه واکنشى نشان ندهد، این رفتار عرف، خود کاشف از ادراکات و ارتکازات ذهنى آنهاست که بین قدرت خرید حقیقى پول هنگام بازپرداخت دین و قدرت خرید حقیقى آن در وقت تحقق دین، هیچ گونه تفاوتى نمى بیند و یا اگر تفاوتى مشاهده نماید، این تفاوت را آن چنان ناچیز مى داند که مانعى براى قضاوتش: «پول هنگام بازپرداخت همانند پول حین تحقق دین در قدرت خرید حقیقى مى باشد» ایجادنمى شود. از طرف دیگر هرگونه بازپرداخت مازادى علاوه بر قدرت خرید اسمى پول را زیادى مى شمارد. در نتیجه مازاد بر ارزش اسمى ربا و غیرمجاز مى باشد.

دلیل دوم: براساس این دلیل در حالت اول گفته شد که اداى دین یک امر عرفى است و اگر ارزش پول کاهش شدیدنماید عرف عام باز پرداخت مبلغ اسمى را در دیون اداى کامل دین نمى داند و مدیون را برى الذمه نمى شمارد. اما دراین حالت قضاوت عرف کاملا بر عکس حالت پیشین است، یعنى با باز پرداخت مبلغ اسمى پول، هنگام اداى دین، مدیون را برى الذمه مى داند؛ زیرا بدین باور است که دین داین را به نحو کامل ادا نموده است و هیچ گونه تردیدى دراین داورى ندارد و هرگونه باز پرداختى بیش از مبلغ اسمى را مازاد بر اداى کامل دین، ربا و غیرمجاز مى شمارد.

حالت سوم. تورم و کاهش متوسط ارزش پول

در این حالت جبران کاهش ارزش پول از مصادیق ربا، ولى مصالحه طریق احتیاط است. مقدار کاهش ارزش پول به نحوى است که نوع واکنش عرف عام در مواجهه با آن قابل تشخیص نیست. با بازپرداخت مبلغ اسمى، این پرسش،امر منطقى و معقول است که آیا اداى حق، به نحو کامل واقع شده است یا خیر؟ در واقع منشا این تردید از آن جا ناشى مى شود که آیا حق داین در این فرض بیش از مبلغ اسمى مى باشد یا نه؟ در حالت اول تردیدى نبود که با استفاده ازداورى عرف عام مى توانستیم حکم کنیم که با بازپرداخت مبلغ اسمى، حق داین به نحو کامل ادا نشده است. همچنین با بازپرداخت قدرت خرید حقیقى پول یقین به عمل به ضابطه مثلى در پول حاصل مى شد. اما در حالت سوم شک دراین امر است که آیا عرفا داین حقى بیش از مبلغ اسمى دارد یا نه؟ به عبارت دیگر شک در این امر داریم که آیا عرف عام بین مبلغ اسمى هنگام باز پرداخت دین و قدرت خرید حقیقى زمان تحقق دین، تفاوتى مى بیند یا خیر؟

شک در تحقق حق بیش از مبلغ اسمى، شک در تکلیف است و اصل برائت و عدم تحقق تکلیف جارى مى گردد. به بیان دیگر - بر خلاف حالت اول (با بیانى که گذشت) - در این جا مورد از موارد اقل و اکثر استقلالى است، یعنى یقین حاصل است که مدیون مبلغ اسمى پول را بدهکار است، اما در مورد بدهى بیش از مبلغ اسمى، تردید وجود دارد. به عبارت دیگر حالت سوم، منحل مى شود به تکلیف یقینى (بدهى به مقدار مبلغ اسمى) و شک بدوى (بدهى بیش ازمبلغ اسمى) که در این گونه موارد در شک بدوى، اصل برائت عدم تحقق بدهى بیش از مبلغ اسمى، جارى مى گردد.

بنابراین در این حالت، حکم به بازپرداخت بیش از مبلغ اسمى از نظر عرف زیادى و ربا خواهد بود.

ممکن است کسى اشکال کند که اگر حقیقت و هویت پول هاى اعتبارى را قدرت خرید و ارزش مبادله اى بدانیم، فرق گذاشتن حکم جبران کاهش ارزش پول، بین تورم شدید و متوسط، بلکه خفیف، بى وجه خواهد بود؛ زیرا نتیجه این باور آن است که اگر تورم مقدار کمى از ارزش پول را هم بکاهد، موجب ضمان و بایسته است جبران گردد؛ چرا که اتلاف مال مسلمان همین مقدار که مال بر آن صدق کند و مورد تنافس عقلا باشد، موجب ضمان است و مورد وفاق فقها است که اگر کسى از هزار تومان، دو ریال آن را هم اتلاف کند یا نخواهد بدهد، ضمان آور است. پس ضمان قطعى است و تسامح عرف هرگز اصل ضمان را نفى نمى کند؛ زیرا عرف مرجع تشخیص مفاهیم است نه مصادیق و اگر او رادر مقام داور بدانیم تنها در خصوص تشخیص اصل مالیت و مفهوم پول، مرجع مى دانیم، اما در مورد آنچه مصادیق است، هرگز.

پس اصل ضمان در تورم خفیف نیز بر این مبنا مسلم است و تفریق بین مراتب تورم، تفریقى بى مفرق است؛ چون چنین امرى پذیرفته نیست، نتیجه مى گیریم که قدرت خرید یا ارزش مبادله اى، مقوم ماهیت پول اعتبارى نیست.

همان گونه که از ظاهر اشکال پیداست دلیل آن این امر است که عرف، فقط مرجع در تشخیص مفاهیم است و مرجع درتشخیص مصادیق نیست.

عرف، هم مرجع در تشخیص مفاهیم و هم مصادیق است. در مورد مرجع در تشخیص مفاهیم توافق است، اما درخصوص مرجعیت عرف در تشخیص مصادیق نیازى به استدلال نیست، بلکه با مراجعه به کتب معتبر فقهى، معلوم مى شود که فقها عرف را هم در تشخیص مفاهیم و هم مصادیق حجت مى دانند. به چند نمونه اشاره مى گردد:

1. نظر صاحب جواهر

الف) پیرامون اقرار مى نویسد: «لعل الاولى من ذلک ایکاله الى العرف الکافی فی مفهومه و مصداقه.»(82)

ب) در کتاب صیدوذباحه، تشخیص مصداق «کلب معلم» را به عرف واگذار کرده است: «المرجع فی صدق ذلک الى العرف».(83)

ج) در بحث مکان نمازگزار مى نویسد:«رجع فى مصداقه الى العرف.»(84) همچنین مراجعه شود به جواهر الکلام، جلد 1، ص 231، در تشخیص مصداق «کثرة»؛ جلد 32، ص 11، در تشخیص مصداق «احیا»؛ جلد 13، ص 227، در تشخیص مصداق «تقدم و مساوات با امام جماعت»؛ جلد 1، ص 140، مصداق «دفعة»؛ جلد 2، مصداق «استقبال و استدبار القبلة» و ....

2. امام خمینى(ره) نیز مى نویسند: «المراد من الاخذ من العرف هو العرف مع دقته فی تشخیص المفاهیم و المصادیق، و ان تشخیصه هو المیزان ...»(85).

چون پایه این اشکال بر این مطلب نهاده شده است که عرف فقط مرجع در تشخیص مفاهیم است نه مصادیق، مطالب ارائه شده در دفع این اشکال، کافى مى باشد؛ اما از باب تایید و تاکید بیشتر، چند مطلب زیر ذکر مى گردد:

اولا، اگر ارزش مبادله پول اعتبارى به صفر برسد، آنچه باقى مى ماند فقط یک کاغذ پاره رنگى است که نه اسم پول برآن صدق مى کند و نه هیچ یک از وظایف پول را انجام مى دهد و این امر دلیل بر آن است که ارزش مبادله در پول هاى اعتبارى مقوم ماهیت آن است. بر خلاف کالاهاى دیگر که اگر ارزش مبادله آنها به صفر برسد، هم اسم آن کالا بر آن صدق خواهد نمود و هم فواید و وظایف کالا را همچنان واجد خواهد بود. به عنوان مثال اگر عرضه سیب زمینى، فراوان گردد و خانوارهاى یک جامعه به مقدار نیاز سالانه، سیب زمینى خریده باشند و هیچ گونه تقاضایى براى سیب زمینى هاى باقى مانده وجود نداشته باشد، ارزش مبادله آن به صفر نزول مى کند؛ ولى با این حال، تمام خواص (فایده مصرفى) سیب زمینى را داراست و هم اطلاق لفظ سیب زمینى بر آن صحیح و حقیقى است.

آیت الله سیدمحمود هاشمى شاهرودى مطلب فوق را در مورد پول هاى اعتبارى و سایر کالاها به بیان علمى و فنى بدین نحو بیان مى کند:

ارزش، در کالاها حیثیت تعلیله (انگیزه و سبب) است نه تقییدیه (معیار و موضوع) به این معنا که سه کیلو از آن گونه گندم نزد مردم همان چیزى که تباه گردیده به شمار مى آید نه کمتر از آن، مگر با اندیشه سوداگرانه حسابگر که معیار دراحکام عرفى و عقلایى نیست ... البته در پول هاى صرف، چنین نیست؛ چه ارزش و توان خرید همه هستى و اساس آنهاست و از این روى حیثیت تقییدیه (معیار و موضوع) مى باشد ... بنابراین، ناگزیر، جایگزین همسان (مثل) پول دریافت شده یا از میان رفته معادل خود آن پول در قدرت خرید و مبادله از همان نوع پول است. بدین سان گفته مى شود: پول هاى اعتبارى و کالاهاى حقیقى با یکدیگر متفاوتند.(86)

بنابراین اگر تورم خفیف باشد، اصلا موجب ضمان وجود نخواهد داشت؛ زیرا عرف عام بازپرداخت مبلغ اسمى دین را هنگام بازپرداخت، همسان و مثل قدرت خرید پول هنگام تحقق دین مى شمارد، یعنى در این شرایط، تلف، نقص وکم شدن پول صدق نمى کند.

اشکال: ممکن است ادعا شود که اشکال نقضى بر اصل نظریه «لزوم جبران کاهش ارزش پول» وارد است که عبارت است از: اگر تورم در جامعه از هنگام تحقق دین تا زمان بازپرداخت آن، منفى باشد، یعنى ارزش پول هاى اعتبارى افزایش پیدا کند؛ قایل به لزوم جبران کاهش ارزش پول، باید ملتزم شود که بر مدیون واجب است هنگام بازپرداخت،ارزش پول هنگام تحقق دین را بپردازد. مثلا اگر کسى سه سال قبل صد هزار تومان بدهکار شد و اینک (هنگام بازپرداخت بدهى) ارزش پول افزایش یافته و به دو برابر رسیده است و الان با پنجاه هزار تومان مى توان خریدهایى راانجام داد که در سه سال پیش با صد هزار تومان ممکن بود؛ قایل به لزوم جبران کاهش ارزش پول باید ملتزم گردد که مدیون با پرداخت پنجاه هزار تومان برى الذمه مى شود؛ در حالى که بطلان چنین ملازمه اى بسیار واضح است و این امر، دلیل بر آن است که اگر ارزش پول کاهش شدید پیدا کند، جبران آن لازم نیست.

جواب: اگر فرض کنیم تاکنون در جامعه ما هیچ گونه تورم و کاهش ارزش پول رخ نداده بود، اما فقیهى کاهش شدیدارزش پول اعتبارى را تصور مى کرد و فتوا به لزوم جبران آن مى داد، یقینا براى خیلى ها غیر مانوس بود و چنین فتوایى را نمى پذیرفتند، بلکه او را از نظر علمى به شدت تخطئه مى کردند. اما وقتى ده ها سال به نحو مستمر ارزش پول کاهش پیدا کرد و گاهى ارزش پول اعتبارى بین زمان تحقق دین و زمان بازپرداخت آن به حد یک هزارم تنزل کرده است،مشاهده مى شود نه آن که این فتوا تخطئه نمى شود، بلکه مشهور فقیهان اینک اصرار بر چنین نظرى دارند.

چه استبعادى دارد اگر ده ها سال به نحو مستمر ارزش پول هاى اعتبارى افزایش پیدا کند و در بدهى ها، مدیون احساس کند که آنچه گرفته است، هنگام بازپرداخت، صدها برابر آن را به داین پرداخت مى کند و با کشف قضاوت وداورى عرف عام به این نتیجه برسیم که عرف عام بازپرداخت مبلغ اسمى دین را در شرایط ى که ارزش پول اعتبارى صد برابر افزایش یافته است، مازاد بر دین بشمارد، فقیهى نیز با تکیه بر این داورى عرف عام فتوا دهد بازپرداخت بیش از مقدار قدرت خرید حقیقى هنگام تحقق دین، زیادى، ربا و غیرمجاز مى باشد.

مشکل اصلى در این اشکال آن است که ما در امورى که به داورى عرف نیازمندیم هنوز آن پدیده در خارج رخ نداده،خود بر کرسى عرف عام نشسته و از ناحیه عرف عام داورى مى کنیم و آن گاه فتوا صادر مى کنیم. چنین رفتارى دراحکامى که نیاز به داورى عرف مى باشد، از نظر مبانى معرفت شناسى فقهى پسندیده نیست، باید آن پدیده در خارج اتفاق بیفتد و رفتار عرف را در ارتباط آن با روش صحیح تحلیل کنیم و به دنبال آن، داورى عرف را کشف نموده، سپس حکم آن پدیده را در دیون و روابط مالى بیان نماییم. در غیر این صورت، ممکن است به راه خطا برویم.

وانگهى هیچ گونه ملازمه اى بین حکم به جبران کاهش ارزش پول در صورتى که ارزش پول هاى اعتبارى تنزل شدیدنماید و بین بازپرداخت مازاد بر قدرت خرید حقیقى پول اعتبارى در دیون و امثال آن، هنگامى که ارزش پول هاى اعتبارى افزایش نماید، وجود ندارد؛ چرا که ممکن است ما با تحلیل رفتار عرف به این نتیجه برسیم که عرف عام درصورتى که ارزش پول کاهش شدید پیدا مى کند بازپرداخت مبلغ اسمى را مثل پولى که هنگام دین دریافت کرده بود،نمى داند، بلکه کمتر از آن دانسته، در نتیجه فقیه هم از باب قاعده «المثلى یضمن بالمثل» یا به دلیل دیگرى فتوا به لزوم جبران کاهش ارزش پول بدهد؛ اما هنگامى که ارزش پول اعتبارى افزایش مى یابد رفتار عرف عام را مورد بررسى قرارمى دهیم، ممکن است به این نتیجه برسیم که عرف عام مبلغ اسمى هنگام بازپرداخت را همانند قدرت خرید حقیقى پول هاى اعتبارى هنگام تحقق دین بداند و در نتیجه فقیه فتوا به باز پرداخت مبلغ اسمى هنگام تحقق دین بدهد.

این امر بدان خاطر است که - چنان که گذشت - داورى عرف عام ممکن است از حالت و کیفیتى نسبت به حالت وکیفیت دیگر تفاوت داشته باشد، چنان که از زمان و مکانى در مورد پدیده اى نسبت به زمان و مکان دیگر ممکن است متفاوت باشد.

البته مقصود از بیان فوق نفى ملازمه بین دو حالت فوق به نحو کلى نیست، بلکه غرض آن است که ممکن است چنین باشد و ممکن است چنین اتفاقى نیفتد و در مواردى که نیاز به داورى عرف عام داریم فقط با وقوع چنان پدیده اى وتحلیل رفتار خارجى عرف عام، مى توانیم به داورى آنها دست یابیم، نه با حدس و گمان صرف.

در پایان به اختصار نتایج نقد و بررسى نظریه ها و نظریه صحیح بیان مى شود:

جمع بندى

1. در اثبات نظریه عدم جواز جبران کاهش ارزش پول، ادله ارائه شده ضعیف و ناتوان بود، بنابراین در بررسى آنهاضعفشان آشکار و رد شدند.

2. در اثبات نظریه جواز جبران کاهش ارزش پول و عدم صدق آن بر رباى محرم، بسیارى از ادله ارائه شده ضعیف ارزیابى شد.

اما سه دلیل براى لزوم و وجوب جبران کاهش ارزش پول در فرضى که کاهش ارزش پول شدید باشد،ارائه گردید که خلاصه آن بدین قرار است:

2-1. پول هاى اعتبارى اعم از اسکناس، تحریرى و ... مثلى در قدرت خرید و ارزش مبادله اى حقیقى هستند.بنابراین هنگام اداى دین باید همسانى در قدرت خرید حقیقى زمان دریافت پول اعتبارى را ملاحظه نمود و مدیون باید مقدارقدرت خرید حقیقى پول را به داین بپردازد. یعنى جبران کاهش ارزش پول در دیون و سایر روابط مالى واجب و لازم بوده، خارج از مصداق گستره ربا مى باشد.

2-2. اداى دین یک امر عرفى است. در جو تورمى و هنگامى که ارزش پول کاهش شدید پیدا مى کند، باید دید عرف چه چیزى را اداى دین مى داند. اگر کاهش ارزش پول شدید باشد، یقینا عرف وقتى مدیون را برى الذمه مى شمارد که ارزش حقیقى پول را ملاک قرار دهد و آن را به داین پرداخت نماید. درغیر این صورت، یعنى اگر مدیون ارزش اسمى راپرداخت کند، عرف عام او را برى الذمه نمى داند و بازپرداخت قدرت خرید حقیقى پول را زیادى و ربا نمى شمارد.

2-3. لزوم رعایت قاعده عدل و قسط و عدم ظلم در حق دیگران از امورى است که عرف، عقل، اجماع، آیات وروایات بر آن تاکید و تصریح دارند و از امور ضرورى و بدیهى دین اسلام مى باشد. در هر مورد از امور زندگى از جمله در باب دیون و معاملات این قاعده باید مراعات گردد. رعایت این قاعده هنگامى که ارزش پول کاهش شدیدى پیداکند، در صورتى ممکن است که ملاک و معیار در بازپرداخت، قدرت خرید حقیقى پول باشد، وگرنه از قلمرو عمل به عدل و قسط خارج شده و دچار ظلم واضح مى شویم.

2-4. ادله نقلى: با نظر به تفاوت هاى اساسى بین پول هاى اعتبارى امروزى با درهم و دینارى که در عصر تشریع دین اسلام بود و همچنین با توجه به تفاوت میزان شدید کاهش ارزش پول در عصر پول هاى اعتبارى با کاهش اندک ارزش درهم و دینار صدر اسلام و برخى تفاوت هاى دیگر، مشکل است از احکام صادر شده براى تغییرات درهم و دینار،حکم عدم جواز جبران کاهش ارزش پول اعتبارى را استفاده نمود هر چند از ظاهر گفتار بعضى فقیهان محقق بر مى آیدکه در مقام استنباط حکم عدم جواز جبران کاهش پول اعتبارى از برخى روایات بر آمده اند، اما این استفاده تنها به شیوه قیاس ممکن است که براساس مذهب امامیه مردود است، به علاوه واضح است که این قیاس مع الفارق مى باشد.

3. هنگامى که ارزش پول هاى اعتبارى کاهش شدید پیدا کند برخى ها در دیون و سایر روابط مالى حکم به مصالحه نمودند.

مصالحه بدون قبول به لزوم جبران کاهش ارزش پول نوعى تسامح است و هر کس حکم به مصالحه نمود یا صریحالزوم جبران کاهش ارزش پول را پذیرفت یا با حکم به مصالحه تلویحا چنین حکمى را تلقى به قبول نموده و در تعیین مقدارحق باید حکم به مصالحه نماید.

4. تفصیل بین موارد مختلف از جمله غصب و غیرغصب راه دیگرى بود که برخى ها دنبال کردند. اما به نظر ما هیچ یک از این تفاصیل موجه نبود و تنها بین مورد امانت و غیرامانت مى توان قایل به تفصیل شد.

5. تمام راهکارهاى ارائه شده یا مواجه با ربا مى شود یا با پذیرش مبناى لزوم جبران کاهش ارزش پول، لغو و عبث مى گردد.

_________________________________

1- پاسخ به نامه شماره 8/619/56/# د، کمیسیون امور قضایى

و حقوقى مجلس شوراى اسلامى.

2- تبصره به ماده 1082 قانون مدنى در خصوص مهریه.

3- پاسخ به کمیسیون امور قضایى و حقوقى مجلس شوراى

اسلامى، نامه شماره 453، مورخه 21/7/1375.

4- آیت‏اللّه منتظرى، پاسخ به نامه شماره 9/619/56/د،

کمیسیون امور قضایى و حقوقى مجلس شوراى

اسلامى،مورخه 18/7/1375.

5- ر.ک: آیت‏اللّه سید محمدحسین بهشتى، اقتصاد اسلامى،

ج 1، دفتر نشر فرهنگ اسلامى، چاپ هفتم،1378ه‏#.ش، ص 62 #

64× مجله فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، ص 80 # 81× مجموعه

سخنرانى‏ها و مقالات‏هفتمین سمینار بانکدارى اسلامى،

مؤسسه بانکدارى ایران، چاپ اول، 1375ه‏#.ش، ص 295 # 296×

مجله فقه‏اهل بیت، سال سوم، ش 9، ص 45× میثم موسایى،

تبیین مفهوم و موضوع ربا از دیدگاه فقهى، مؤسسه

تحقیقاتى پولى‏و بانکى، چاپ دوم، 1377ه‏#.ش، ص 124× ربط

الحقوق و الالتزامات الاجلة بتغیر الاسعار، همان، ص 19 و 80

و187.

6- مائده، آیه 1.

7- ربط الحقوق و الالتزامات الاجلة بتغیر الاسعار، همان، ص

19، 81 و 188.

8- ربط الحقوق و الالتزامات الاجلة بتغیر الاسعار، همان، ص

20 و 189.

9- شماره 7 تا 11، در ص 20 و 21 کتاب ربط الحقوق و

الالتزامات الاجلة بتغیر الاسعار آمده است.

10- مجله فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، ص 60.

11- جهت آشنایى بیشتر رجوع شود به:احمد على یوسفى،

مقاله پول از نگاه اندیشمندان، مجله فقه‏اهل‏بیت، سال‏چهارم،

شماره شانزدهم # زمستان # 1377، ص 151 # 108.

12- ر.ک: مجله فقه اهل بیت، سال دوم، ش 7، ص 39 و 40×

مجله رهنمون، شماره 6، همان، ص 108 # 115× مجله‏فقه اهل

بیت، سال اول، ش 2، ص 65× مجله رهنمون، ش 7، همان، ص

60 # 75× مجموعه سخنرانى‏ها و مقالات‏چهارمین سمینار

بانکدارى اسلامى، همان، ص 27× مجموعه سخنرانى‏ها و

مقالات پنجمین سمینار بانکدارى‏اسلامى، همان ص 27×

مجموعه سخنرانى‏ها و مقالات هفتمین سمینار بانکدارى

اسلامى، همان، ص 31× مجموعه‏سخنرانى‏ها و مقالات

هشتمین سمینار بانکدارى اسلامى، مؤسسه بانکدارى ایران،

1376ه‏#.ش، ص 29.

13- استادسیدمحمدموسوى بجنوردى، مجله فقه اهل بیت،

سال دوم، شماره 7، ص 40 و 41.

14- ر.ک:آیت‏اللّه محمدمهدى آصفى، مجله فقه اهل بیت،

سال دوم، ش 7، ص 22× آیت‏اللّه محمدعلى تسخیرى،مجموعه

سخنرانى‏ها و مقالات هفتمین سمینار بانکدارى اسلامى،

همان، ص 287× میثم موسایى، تبیین مفهوم وموضوع ربا از

دیدگاه فقهى، همان، ص 102.

15- آیت‏اللّه محمدمهدى آصفى، مجله فقه اهل بیت، سال

دوم، ش 7، ص 22.

16- آیت‏اللّه محمدعلى تسخیرى، مجموعه سخنرانى‏ها و

مقالات هفتمین سمینار بانکدارى اسلامى، همان، ص‏287.

17- مجموعه سخنرانى‏ها و مقالات هفتمین سمینار بانکدارى

اسلامى، همان، ص 287.

18- ر.ک: مجله فقه اهل بیت، سال دوم، شماره 7، ص 14 و

15× مجله فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، ص 57 # 58.

19- آیت‏اللّه محمدهادى معرفت، مجله فقه اهل بیت، سال

دوم، شماره 7، ص 14.

20- ر.ک: مجله فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، ص 61 و 62×

مجموعه سخنرانى‏ها و مقالات چهارمین سمیناربانکدارى

اسلامى، همان، ص 28 # 29.

21- مجله فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، ص 61 و 62. عبارات

این دلیل مقدارى جابه جا شده است.

22)) پل ساموئلسن، اقتصاد، ترجمه دکتر پیرنیا، ج 1، انتشارات

بنگاه ترجمه و نشر کتاب، چاپ ششم منطبق با چاپ‏اصل

کتاب، 1961م، ص 487.

23- بحث پشتوانه، برگرفته از منابع زیر است:

دکتر فرخ قبادى و دکتر فریبرز رئیس دانا، پول و تورم،

انتشارات پیشبرد، چاپ اول: 1368ه‏#.ش× باقر قدیرى

اصلى،نظریه‏هاى پولى، انتشارات دانشگاه تهران، 1364ه‏#.ش×

باقر قدیرى‏اصلى، کلیات علم اقتصاد، انتشارات سپهر،چاپ

پنجم× مجتبى زمانى‏فراهانى، پول و ارز و بانکدارى، چاپ دوم،

1372ه‏#.ش× على ماجدى و حسن گلریز، پول‏و بانک (از نظریه

تا سیاست گذارى)، مؤسسه بانکدارى ایران، چاپ ششم،

1373ه‏#.ش× على‏اکبر همایون، پول براى‏همه، انتشارات بانک

پارس، 1345ه‏#.ش.

24- پاسخ به نامه شماره 1/619/56/د مورخه 18/7/1375

کمیسیون امور قضایى و حقوقى مجلس شوراى‏اسلامى.

25- پاسخ به نامه شماره 2077 #1/پ، مورخه 27/12/1374

پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى.

26- پاسخ ایشان به نامه کمیسیون قضایى و حقوقى مجلس

شوراى اسلامى پیرامون تعیین مهریه، ثبت در دفتر

استفتاى‏ایشان به شماره 1572/الف، مورخ 28/7/1375 ه‏#.ش.

27- ر.ک: آیت‏اللّه ناصر مکارم شیرازى، ربا و بانکدارى اسلامى،

مدرسة الامام على ابن ابیطالب، چاپ اول،1376ه‏#.ش، ص

148، مساله 30، ص 144، مساله 15× مجله فقه اهل بیت، سال

سوم، ش 9، ص 40 و 46× پاسخ‏آیت‏اللّه ناصر مکارم‏شیرازى به

نامه شماره 5/619/56/د، مورخه 18/7/1375 کمیسیون امور

قضایى و حقوقى‏مجلس شوراى اسلامى× همچنین پاسخ ایشان

به نامه شماره 2076#1/پ، مورخه 27/12/1374

پژوهشگاه‏فرهنگ و اندیشه اسلامى× نیز مجموعه استفتائات

جدید، ص 161، مساله 583.

28- پاسخ ایشان به نامه شماره 5/619/56/د مورخ 18/7/1375

کمیسیون امور قضایى و حقوقى مجلس شوراى‏اسلامى.

29- آیت‏اللّه ناصر مکارم‏شیرازى، مجموعه استفتائات جدید،

همان، ص 161، مساله 583× ربا و بانکدارى اسلامى،همان، ص

148، مساله 30.

30- شیخ انصارى، مکاسب محرمه، تک جلدى چاپ قدیم، ص

106 .

31- محمد حسین نجفى، جواهر الکلام، ج 25، دارالکتب

الاسلامیه، چاپ ششم، ص 20.

32- مجله فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، ص 78× مجله

رهنمون، ش 6، همان، ص 93× مجموعه سخنرانى‏ها ومقالات

هفتمین سمینار بانکدارى اسلامى، همان، ص 285× آیت‏اللّه

مشکینى، پاسخ به پرسش پیشین مجلس‏شوراى اسلامى،

مورخ 22/7/1375× ربط الحقوق والالتزامات الاجلة بتغیر

الاسعار، همان، ص 19، 75 # 76 و 80و 184 و 187 # 188× تبیین

مفهوم و موضوع ربا از دیدگاه فقهى، همان، ص 112 # 124×

مجله فقه (کاوشى نو درفقه)، شماره 11 و 12 و 1376 ه‏#.ش،

ص 105.

33- آیت‏اللّه مشکینى، پاسخ به پرسش پیشین کمیسیون امور

قضایى و حقوقى مجلس شوراى اسلامى، مورخ‏22/7/1375.

34- مجله فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، 1374 ه‏#.ش، ص 78.

35- نساء، آیه 135.

36- همان، آیه 58.

37- نحل، آیه 90.

38- مائده، آیه 42.

39- محمد تمیمى‏آمدى، غررالحکم و دررالکلم، با تصحیح

میر جلال‏الدین حسینى، ج 2، انتشارات دانشگاه تهران،چاپ

چهارم، 1373ه‏#.ش، ص 908، شماره 3464.

40- ابو جعفرمحمد بن یعقوب بن اسحاق الکلینى الرازى،

الفروع من الکافى، ج 2، انتشارات دارالکتاب الاسلامیه،چاپ

سوم، 1376ه‏#.ش، ص 568.

41- الفروع من الکافى، ج 1، همان، ص 542.

42- جهت آشنایى بیشتر رجوع شود به کتاب: اصول الفقه،

شیخ محمدرضا مظفر، ج 1، نشر دانش، چاپ دوم،1405ه‏#.ق،

ص 195 # 220.

43- به این اشکال، آیت اللّه سید محمود هاشمى شاهرودى، در

مجله فقه اهل بیت، شماره 2، ص 78 اشاره کرده‏اند.

44- مجله فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، ص 85 # 91.

45- فروع من الکافى، ج 5، کتاب المعیشه، باب الصروف (باب

آخر)، همان، ص 252، حدیث 1× وسائل الشیعه، ج‏18، کتاب

التجاره، باب 20، حدیث 1، همان× تهذیب الاحکام، کتاب

التجارات، باب 7 (باب بیع الثمار)، همان، ص‏139، حدیث 111.

46- مجله فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، ص 87.

47- این رد استدلال برداشتى است از گفتار آیت‏اللّه سید

محمود هاشمى شاهرودى از مجله فقه اهل بیت، سال

اول،شماره 2، ص 88.

48- جهت آشنایى بیشتر با وزن سکه‏هاى درهم و دینار و انواع

رابطه وزنى بین آنها رجوع شود به مجله فقه (کاوشى نودر

فقه)، مقاله دگرگونى قیمتها در عصر تشریع، نوشته احمد

على یوسفى، ص 153#214.

49- وسائل الشیعه، ج 18، باب 20 از ابواب صرف، همان، ص

206، روایت 2.

50- همان، ص 207، روایت 4.

51- به نقل از آیت‏اللّه سید محمود هاشمى شاهرودى، مجله

فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، ص 88 و 89 و 90.

52- آیت‏اللّه محمدعلى گرامى، توضیح المسائل، چاپ اعتماد،

چاپ اول، سال 1374 ه‏#. ش، ص 514، مساله‏2455.

53-53. پاسخ ایشان به پرسش شماره 5690، مورخ 4/4/1379،

پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى دفتر قم، شماره‏پاسخ

1/5690 مورخ 7/8/1379.

54- پاسخ ایشان به پرسش کمیسیون قضایى و حقوقى مجلس

شوراى اسلامى، مورخ 16/12/1377.

55- آیت‏اللّه ناصر مکارم شیرازى، ربا و بانکدارى اسلامى،

همان، ص 144، سؤال 15، ص 148، سوال 30.

56- مجله فقه اهل بیت، ش 9، سال 1376 ش، ص 45 و 46.

57- امام خمینى(ره)، تحریر الوسیله، ج 1، کتاب الصلح،

همان، ص 516 # 518. همچنین جهت آشنایى بیشتر بانظرات

فقها مى‏توان رجوع نمود: محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج

26، همان، ص 210 # 220× الشیخ یوسف‏البحرانى، الحدائق

الناضرة، ج 21، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. ص

83 # 98.

58- ر.ک: سعید فراهانى، سیاست‏هاى پولى در بانکدارى بدون

ربا، انتشارات دفتر تبلیغات، چاپ اول، 1378ه‏#.ش،ص 161.

59- ر.ک: همان، ص 162.

60- ر.ک: سید محمد على مدرسى، تورم و مساله خمس،

فصلنامه حوزه و دانشگاه، سال دوم، شماره ششم،

انتشارات‏پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، بهار 1375، ص 16#22×

سیاست‏هاى پولى در بانکدارى بدون ربا، همان، ص‏161#169×

مجله دراسات اقتصادیة اسلامیه، ج 4، شماره‏2، انتشارات

المهدالاسلامى للبحوث و التدریب البنک‏الاسلامى للتنمیه،

محرم 1418ه‏#.ق، (1997م)، ص 23#19× فصلنامه «نامه مفید»،

سال سوم، شماره دوم، ص‏171#174.

61- آیت‏اللّه سید کاظم حایرى، الاوراق المالیة الاعتباریه،

دومین مجمع بررسى‏هاى اقتصاد اسلامى× آیت‏اللّه

صالحى‏مازندرانى، مجله فقه اهل بیت، سال سوم، ش 9، همان،

ص 46× پاسخ لطف‏اللّه صافى گلپایگانى به نامه

مورخ‏24/7/1375 کمیسیون حقوقى و قضایى مجلس شوراى

اسلامى.

62- پاسخ مورخ 3/ جمادى الاخرى/ 1417 ق، به نامه پیشین

کمیسیون امور حقوقى و قضایى مجلس شوراى‏اسلامى.

63- دلیل هفدهم و هجدهم.

64- مجله فقه اهل بیت، سال سوم، ش 9، ص 50.

65- ر.ک: دلیل هفدهم و هجدهم.

66- فصلنامه فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، سال 1374 ش،

ص 84.

67- مجله فقه اهل بیت، همان، ش 2، ص 84.

68- مجله فقه اهل بیت، ش 2، ص 66 # 68× ربط الحقوق الا

لتزامات الاجلة بتغیر الاسعار، همان، ص 159 # 175×دراسات

اقتصادیة اسلامیه، ج 4، شماره 2، همان، ص 26× فقه‏اهل بیت،

ش 7، ص 37 و 38 و 41 و 42 و 52.

69- مجله فقه اهل بیت، ش 2، ص 77× ش 7، ص 35 و 36×

ش 9، ص 34 و 46 و 47.

70- آیت‏اللّه سید حسین شمس، مجله فقه اهل بیت، ش 9،

همان، ص 34.

71- مجله رهنمون، سال 1372، ش 6، همان، ص 92.

72- آیت‏اللّه یوسف صانعى، مجمع المسائل، ج 1، سوال 1172،

انتشارات میثم تمار، چاپ سوم، 1377ه‏#.ش، ص‏382 # 383.

73- ر.ک: آیت‏اللّه محمد فاضل لنکرانى، جامع المسائل

(استفتاآت)، همان، ص 263 و 264، مسائل 1026 #1029×

آیت‏اللّه لطف‏اللّه صافى گلپایگانى، جامع الاحکام، انتشارات

حضرت معصومه(س)، چاپ اول، ص 313،مساله 1085، 1086×

آیت‏اللّه یوسف صانعى، مجمع المسائل (استفتاآت)، ج 1، همان،

ص 389، مساله 1191، ص‏392، مساله 1200× آیت‏اللّه

محمدعلى گرامى، توضیح المسائل، همان، ص 520، مساله 2478، ص 696، مساله‏3197× مجله فقه اهل بیت، ش 7، ص

42× ش 9، ص 32 و 49.

74- جامع المسائل، ص 264، س 1029.

75- مجمع المسائل، 263، س 1026.

76- آیت‏اللّه لطف‏اللّه صافى گلپایگانى، جامع الاحکام، همان،

ص 313، مساله 1087× آیت‏اللّه محمدعلى گرامى،توضیح

المسائل، همان، ص 520، مساله 2478.

77- آیت‏اللّه یوسف صانعى، مجمع المسائل (استفتاآت)، همان، ص 389، س 1191.

78- ر.ک: پاسخ به نامه پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى،

به شماره 2077 # 1/پ، مورخ 27/12/74.

79- پاسخ ایشان به نامه شماره 2294، تاریخ 30/3/1375،

پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى‏«دفتر قم‏».

80- مجله فقه اهل بیت، سال اول، ش 2، ص 66 و 67. عبارات

دلیل، اندکى جا به جا نوشته شده است.

81- آیت‏اللّه سید محمدباقر صدر، الاسس العامة للبنک فی

المجتمع الاسلامى، (الاسلام یقود الحیاة، ش 6)،دارالتعارف، ص 19.

82- محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 35، همان، ص 2 # 3.

83- همان، ج 1، همان، ص 238.

84- همان، ج 8، ص 238.

85- امام خمینى، الرسائل، ج 1، همان، ص 227.

86- فصلنامه فقه اهل‏بیت، سال اول، شماره دوم، ص 72.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در یکشنبه بیست و هشتم بهمن ۱۴۰۳ |

بررسى فقهى نظریه هاى جبران کاهش ارزش پول(2)

نویسندگان: احمدعلى یوسفى

متن

ب) جبران کاهش ارزش پول لازم است

در این بخش تلاش خواهد شد تا نظرات محققان و فقیهان شیعه و سنى مورد بررسى قرار گیرد و در نهایت نظریه صحیح بیان و مستدل خواهد شد. چون برخى از ادله را هم عالمان شیعه و هم سنى به آن تمسک جسته اند، بنابراین نظرات آنها جداگانه مورد بررسى قرار نمى گیرد، بلکه اصل بیان علماى شیعه و سنى همراه با دلیل ذکر مى گردد، آن گاه نشانى ماخذ مکتوب مى شود.

بعضى از این ادله از منظر اقتصادى و تعدادى هم از منظر فقهى و شرعى ارائه شده اند. سعى ما بر آن است که اهم ادله اقتصادى و شرعى را در زیر بیان کرده، مورد ارزیابى قرار دهیم:

دلیل اول، فلسفه وجودى پول بیان ارزش هاست

چون فلسفه وجودى پول، بیان ارزش ها و مشخص نمودن نسبت هاى مختلف ارزش ها بین کالاها و خدمات مى باشد،بنابراین باید در دیون، مهریه و... ارزش و قدرت خرید حقیقى پول مورد ملاحظه قرار گیرد.

آیت الله حسین نورى همدانى در پاسخ به پرسش کمیسیون امور قضایى و حقوقى مجلس شوراى اسلامى مى نویسد:

از آن جا که پول رایج هر عصر و زمان مبین ارزش ها و نشانگر نسبت هاى مختلف بین کالاها و خدمات است واساسافلسفه وجودى پول نیز از همین اصل نشات مى گیرد، لذا به نظر حقیر لازم است به طور کلى در باب دیون وجنایات و ضمانات ارزش ها و قدرت خریدها را - که در زمان هاى مختلف متفاوت مى شود - همیشه در نظر بگیریم وبه حساب بیاوریم تا راه توجه ضرر و زیان را نسبت به داین و مجنئ علیه و مضمون له مسدود سازیم. البته تعیین کمیت و مقدار آن در زمان تادیه باید با نظر متخصص باشد.

موضوع مورد سؤال در مورد مهریه نیز در ضابطه مذکور مندرج است(1).

این بیان در بردارنده دو دلیل زیر براى وجوب جبران کاهش ارزش پول مى باشد:

یک. فلسفه وجودى پول، بیان ارزش ها و مشخص نمودن نسبت هاى مختلف ارزش ها بین کالاها و خدمات مى باشد.

دو. جلوگیرى از ضرر و زیان وارده به داین و... .

در خصوص دلیل دوم که ظاهرا مبنا و مدرک آن باید «قاعده لاضرر» باشد قبلا مورد بررسى قرار گرفته است؛ ولى دلیل اول مورد ملاحظه قرار مى گیرد.

فلسفه وجودى پول یا وظایف آن حداقل سه امر مى باشد که با توضیح مختصرى بیان مى شوند:

1. معیار ارزش

بشر اولیه در اقتصاد خود معیشتى، تا وقتى که تولید، اضافه بر مصرف نداشت، نیازى به مبادله پیدا نکرد؛ اما با تقسیم کار ابتدایى و ایجاد تخصص، تولید مازاد بر مصرف و هم چنین تنوع در تولیدات پیدا شد. کالاهاى متنوع براى اومطلوبیت هاى متفاوتى ایجاد مى نمود. براى دستیابى به کالاهاى دیگران نیاز به مبادله تولیدات در جامعه اولیه بشرى ظهور پیدا کرد. اما معیار واحدى که بتواند ارزش هاى مختلف اشیا را به آسانى مورد مقایسه قرار دهد - تا قضاوت افرادرا نسبت به ارزش اشیا آسان کند - وجود نداشت. پول با وارد شدن در حوزه مبادلات، به عنوان مقیاس مشترکى براى اندازه گیرى ارزش اقتصادى سایر اشیا مورد توافق عرف و عقلا قرار گرفت.

واحد مقیاس ارزش اقتصادى که براى متجانس کردن ارزش هاى مختلف نامتجانس وارد مبادلات شده بود، اگر ثابت مى ماند، یقینا از مطلوبیت بیشترى در نزد عقلا برخوردار مى شد؛ زیرا همان گونه که اگر شىء انعطاف پذیر، به جاى متر، وسیله اندازه گیرى طول بود؛ براى بشر مشکل ایجاد مى کرد، کش دار و قابل انعطاف بودن ارزش معیار ارزش هانیز مشکل آفرین بود.

در انواع پول ها، از پول کالایى تا پول هاى تحریرى والکترونیکى، معیار ارزش همان ارزش مبادله اى عام مى باشد.

2. واسطه در مبادله

با انتخاب معیار سنجش، فقط بخشى از مشکلات مبادلات پایاپاى حل گردید؛ اما مشکلاتى از قبیل حمل کالاهاى پرحجم و سنگین مبادله شده، به نقاط دور دست، انبار کردن و... هم چنان باقى بود. عرف و عقلا به این توافق و قرارداددست یافتند که کالایى را که به عنوان معیار سنجش ارزش ها مورد استفاده قرار مى گیرد، واسطه مبادلات نیز قراردهند، بدین وسیله، بخش دیگرى از مشکلات مبادلات پایاپاى از میان رفت.

3. ذخیره ارزش

مردم و عرف جامعه پذیرفتند که به جاى در اختیار داشتن انواع کالاهاى نامتجانس، شیئى را در اختیار داشته باشند که برخوردار از ارزش مبادله اى عامى باشد تا در مواقع لزوم بتوانند با آن، انواع کالاهاى دیگر را به دست آورند؛ یعنى مالکش احساس کند که با در اختیار داشتن آن، مالک ارزش مبادله اى عامى است. چنین خاصیتى در پول - اعم از پول واقعى و اعتبارى - وظیفه دیگرى، به نام ذخیره ارزش، بر عهده آن مى گذارد.

به علاوه اگر بپذیریم که فلسفه وجودى پول «مبین ارزش ها بودن» باشد، چرا چنین امرى اقتضاى وجوب جبران کاهش ارزش پول را دارد؟! بعید به نظر مى رسد که چنین مطلبى بتواند مبناى این حکم قرار بگیرد.

دلیل دوم. خاصیت پول فقط حفظ ارزش است

خاصیت پول چیزى جز حفظ ارزش و مالیت نمى باشد. بنابراین وقتى در طول زمان بر اثر تورم ارزش و مالیت آن کاهش پیدا کند یا از بین برود، در دیون و روابط مالى - پولى، باید جبران گردد.

نوشته آیت الله موسوى اردبیلى بر چنین امرى دلالت دارد:

به نظر اینجانب الحاق این تبصره(2) اشکال ندارد، زیرا پول هاى کاغذى و تحریرى جز حفظ مالیت و ارزش،خاصیت دیگرى ندارند، آن هم درصورت الغاى مالیت یا کم شدن ارزش از بین مى رود. بنابراین اگر بعد از وجه رایج نوشته شود: هر گونه پول کاغذى و تحریرى، بهتر خواهد بود؛ زیرا ممکن است ریال رایج را مهریه قرار ندهند و دلار یاپوند و غیره را تعیین کنند. آنها هم حکم اسکناس را دارند، مانند روبل روسیه(3).

این نظریه و جواب آن هیچ فرقى با نظریه پیشین ندارد و تنها فرق آن دو این است که این نظریه به وظیفه دیگر پول(ذخیره ارزش) اشاره دارد. در بررسى آن به مطالبى که در ذیل نظریه پیشین نوشته شد، اکتفا مى گردد.

دلیل سوم. پول هاى کاغذى کالا و متاع نیستند

پول هاى کاغذى با کالا و متاع فرق دارد و نمى توان آنها را در زمره کالا برشمرد؛ بلکه فقط واسطه مبادلات کالاها مى باشند و ارزش آنها به قدرت خرید آنهاست.

صاحب این نظریه مى نویسد:

چون پول هاى کاغذى کالا و متاع نیستند و واسطه مبادلات کالاها مى باشند، ارزش آنها به لحاظ قدرت خرید آنهامى باشد.

بنابراین، بنابر احتیاط واجب چه در مهر و چه در قرض و ثمن معامله باید قدرت خرید آنها در وقت پرداخت با مقایسه به قدرت خرید در وقت عقد ملاحظه شود(4).

سه مطلب در این گفتار باید مورد ملاحظه قرار گیرد:

یک. پول هاى کاغذى کالا و متاع نیستند.

دو. پول هاى کاغذى واسطه مبادلات کالاها مى باشند.

سه. ارزش پول هاى کاغذى به لحاظ قدرت خرید آنهاست.

از این سه مقدمه نتیجه گرفته شد که کاهش ارزش پول باید جبران گردد.

هر سه مطلب فوق از امور اقتصادى مربوط به پول هاى کاغذى مى باشند؛ ولى به نظر مى آید در هر سه مورد بایدتجدید نظرى صورت پذیرد؛ زیرا:

اولا، ملاک و ضابطه کالا چیست که پول کاغذى نمى تواند از مصادیق آن باشد؟! پیش از این، ملاک و ضابطه کالاهاى عمومى و خصوصى نوشته آمد و مشخص گردید که انواع پول ها از مصادیق روشن کالاهاى خصوصى اند.

ثانیا، دلیل اصلى این نظریه، امر دوم (پول هاى کاغذى واسطه مبادلات کالاها) مى باشد. این سخن نیز همانند دو نظریه پیش گفته با تکیه به یکى از وظایف سه گانه پول، بیان شده است، بنابراین از این جهت با مشکل دو نظریه پیشین مواجه است.

ثالثا، مطلب سوم (ارزش پول هاى کاغذى به لحاظ قدرت خرید آنها مى باشد)، واضح نیست؛ زیرا ارزش پول همان قدرت خرید است و قدرت خرید نیز همان ارزش است و هیچ تفاوتى با هم ندارند، همچنین اصل ارزش پول هاى کاغذى اعتبارى است، ولى مقدار آن تابع عوامل اقتصادى، همانند میزان عرضه و تقاضاى پول و مقدار کالاهاى قابل مبادله با پول و ... مى باشد.

رابعا، در این گفتار مشخص نشد که اگر هر سه مطلب اقتصادى صحیح باشد، چه ملازمه اى بین آنها و بین حکم شرعى وجوب احتیاط جبران کاهش ارزش پول وجود دارد؟! قبول چنین ملازمه اى مشکل، بلکه غیر موجه است.

دلیل چهارم. جلوگیرى از ضرر و زیان

داین در جو تورمى که ارزش حقیقى پول در طول زمان کاهش پیدا مى کند، اگر ضامن فقط ضامن ارزش اسمى باشد، از نظرعرف موجب ضرر و زیان براى مضمون له خواهد شد. این گونه ضرر در اسلام به ادله مختلف از جمله قاعده «لاضرر ولاضرار» نفى شده است. بنابراین براى جلوگیرى از این ضرر و زیان، ضامن هنگام باز پرداخت باید ارزش حقیقى پول راکه دریافت کرده بود، بپردازد(5).

پیش از این، گفتار زیر از آیت الله حسین نورى همدانى نقل شده بود که به عنوان مصداق دلیل فوق مجددا ذکر و موردبررسى قرار مى گیرد:

به نظر حقیر لازم است به طور کلى در باب دیون و جنایات و ضمانات، ارزش ها و قدرت خریدها را - که در زمان هاى مختلف، متفاوت مى شود - همیشه در نظر بگیریم و به حساب بیاوریم تا راه توجه ضرر و زیان را نسبت به داین ومجنئ علیه و مضمون له مسدود سازیم.

فقیهان و دانش پژوهان شیعه و هم محققان اهل سنت به این دلیل تمسک جسته اند. اهل تحقیق مى توانند به منابع مورد اشارت در پاورقى مراجعه کنند.

آیا تمسک به «قاعده لاضرر» صحیح است؟

در بررسى اجمالى قاعده لاضرر به این نتیجه رسیدیم: وارد کردن ضرر و زیان بر جان و مال مردم حرام و از نظر اسلام مورد نهى قرار گرفته است و بر اساس ادله ضمان اگر کسى به نحو مباشر یا سبب به مال یا جان فردى ضرر و نقصانى وارد کند، ضامن ضرر و نقصان خواهد بود. اما دو مورد، از مفاد این گونه احادیث خارج مى باشد:

یک. در صورتى که ضررى متوجه کسى یا مال وى گردد، اگر انسان بتواند آن ضرر را از او دفع کند، از مفاد این روایات نمى توان استفاده نمود که دفع چنین ضررى واجب و لازم مى باشد.

دو. اگر مال شخصى نزد فردى به امانت یا بر طبق قرارداد شرعى به مدت معینى قرار گیرد، ولى در این مدت نقصى برآن مال وارد گردد، از مفاد این روایات لزوم جبران نقص استفاده نمى شود؛ مگر آن که شخصى که مال نزد او مى باشدبه نحو مباشر یا سبب، مؤثر در نقص مال باشد.

بنابراین اگر پول رایج بر اساس قرارداد شرعى، مثل قرض یا به نحو امانت، مدت مدیدى نزد شخصى قرارگیرد و در این مدت ارزش پول کاهش پیدا کند، مقترض و مدیون یا امانت دار هیچ گونه نقشى نه به نحو مباشر و نه سبب در کاهش ارزش پول نداشته باشد، بلکه کاهش ارزش پول علل اقتصادى و غیر اقتصادى دیگرى داشته باشد، در این صورت ضامن نقصان و کاهش ارزش پول نخواهد بود. به علاوه این قاعده، حکم ضررى را بر مى دارد، نه آن حکمى را که ازنبودش زیانى پدید مى آید، اثبات کند حتى اگر شخص امین یا مدیون بتواند از زیان وارد بر پول جلوگیرى کند، یعنى مانع کاهش ارزش پول شود، از این قاعده نمى توان استفاده نمود و حکم به لزوم جلوگیرى از کاهش ارزش پول را براى امانت دار یا مدیون صادر نمود هر چند وقوع ضرر بر مال داین یا امانت گذار غیر قابل انکار است.

از این مطالب این امر مسلم است که براى وجوب جبران کاهش ارزش پول توسط مدیون نمى توان به این قاعده تمسک کرد.

کتاب «ربط الحقوق و الالتزامات الاجلة بتغیر الاسعار» تعدادى از ادله دانش پژوهان اهل سنت را آورده است که درادامه به بررسى اهم آنها مى پردازیم.

دلیل پنجم. وفاى به عهد در قراردادها

اسلام بر طبق آیه «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود(6)؛ یعنى اى کسانى که ایمان آورده اید! به پیمان ها (و قراردادها) وفا کنید». از مؤمنان خواسته است تا در قراردادها به عهد و پیمان ها ملتزم باشند و آنها را دقیق رعایت نمایند. به مقتضاى دلالت این آیه، در دیون، مدیون باید مساوى آن چیزى را که از داین گرفته است، برگرداند نه کم تر از آن را. دردیون نقدى مدت دار اگر ارزش پول کاهش پیدا کند، تنها با جبران کاهش ارزش پول مى توان به این حکم واجب الهى عمل نمود(7).

کبراى این دلیل مورد قبول است. یعنى در قراردادها باید به عهد و پیمان وفادار ماند و آن را رعایت کرد. اما کاملا جاى تردید است که وجوب جبران کاهش ارزش پول، صغراى آن باشد؛ چرا که ملتزم به عدم جواز جبران کاهش ارزش پول نیز مى تواند مدعى شود که حکم به وجوب جبران کاهش ارزش پول، اخذ زیادى نسبت به قرارداد منعقد شده است واین امر خلاف سیاق و دلالت آیه مزبور مى باشد. بنابراین مهم آن است که اثبات گردد جبران کاهش ارزش پول مصداق وفاى به عهد و عقد است و دریافت کردن بیش از چیزى که در متن قرارداد آمده است، نمى باشد. مدعى عدم جوازجبران کاهش ارزش پول نیز باید اثبات کند که جبران کاهش ارزش پول، زیادى و خروج از سیاق و دلالت آیه است. صرف ادعا از طرفین مشکلى را حل نخواهد کرد.

دلیل ششم. بر خلاف مدلول روایت مشهور «مثلا بمثل»

ملتزم شدن به وجوب جبران کاهش ارزش پول، پذیرش مساوات قیمت حقیقى در دیون و روابط مالى است که این مساوات توسط روایت مشهورى که از پیامبر(ص) نقل شده است، تایید مى شود. در آن روایت تعبیر به «مثلا بمثل» آمده است و اصل روایت نیز عبارت است از: «الذهب بالذهب و الفضة بالفضة مثلا بمثل یدا بید سواء بسواء(8)».

قایل به عدم جواز جبران کاهش ارزش پول مى تواند ادعا کند که این مطلب عین مدعاست، یعنى مهم اثبات مساوات و مثل است؛ در حالى که پرداخت قیمت حقیقى مازاد و ربا و ظلم محسوب مى شود. به علاوه این روایت در موردتساوى در کیمیت اشیاى ربوى است و ناظر به تفاوت در قیمت ها نمى باشد. بدون پاسخ به این امور نمى توان به چنین حدیثى براى اثبات این امر استفاده نمود.

تعدادى ادله اقتصادى نیز در تایید و اثبات این نظام (جواز یا لزوم جبران کاهش ارزش پول در دیون و روابط مالى) بیان داشته اند که برخى از آنها ذیلا ذکر مى گردد و در نهایت به اختصار مورد بررسى قرار مى گیرند:

دلیل هفتم. لزوم حفظ ارزش پول در مهریه و امثال آن

این نظام موجب حفظ ارزش حقیقى قیمت مهریه مدت دار در عقد ازدواج مى گردد.

دلیل هشتم. برطرف شدن مشکلات قراردادها با این نظام

تورم، مشکلات فراوانى را در معاملاتى مثل مضاربه که سرمایه آن نقد رایج مى باشد، ایجاد مى کند. این نظام قادر است این مشکلات را برطرف نماید.

دلیل نهم. بر طرف شدن دشوارى هاى قرض الحسنه

از نظر اسلام قرض الحسنه نوعى صدقه و کمک مالى محسوب مى شود. ولى هنگام تورم این صدقه و کمک مضاعف مى شود. این امر براى انسان کریم و اهل قرض الحسنه، دشوار مى باشد. با قبول این نظام این دشوارى بر طرف مى گردد.

دلیل دهم. آسان ترین راه قراردادهاى مشارکت

با پذیرش این نظام آسان ترین راه براى اداره بانک ها و انجام معاملاتى که بر اساس شرکت در سود و زیان سامان مى یابد، اتخاذ مى شود.

دلیل یازدهم. موجب پس انداز و سرمایه گذارى

تجربه کشورهاى آمریکاى جنوبى نشان داده است که این نظام موجب تشویق پس انداز و سرمایه گذارى و رشد اقتصادى مى شود(9).

از نقد و بررسى این ادله به نحو مفصل خوددارى مى شود و کافى است به این نکته اشاره شود که اگر بپذیریم تمام این ادله از نظر اقتصادى صحیح باشد، زمانى مى توانیم ملتزم به جواز یا لزوم چنین نظامى شویم که از ناحیه شرع دلیل مقتضى براى آن داشته باشیم و گرنه نمى توانیم صرف تایید برخى امور اقتصادى مترتب بر چنین نظامى آن راشرعاجایز یا لازم بدانیم.

اکنون به ادله و شواهدى روى مى آوریم که با بررسى آنها زمینه براى شروع نظریه مورد قبول فراهم مى گردد.

دلیل دوازدهم. پول عین بها

چون پول عین بها و قیمت مى باشد، پس ضمان آن ناگزیر قیمى خواهد بود. بنابراین باید کاهش ارزش پول هنگام تورم جبران گردد.

مدعیان این گفتار آن را بدین گونه توضیح مى دهند:

پول، همان بها و ارزش خالص دیگر کالاها و اموال است و از همین رهگذر، ضمان اموال و کالاهاى قیمى به وسیله پول است؛ چرا که پول، خود بهاست، پس چگونه ممکن است که ضمان آن قیمى نباشد؟ بارى، اگر ضمان چیزهاى قیمى به بهاى آنهاست، پس ضمان خود قیمت که همان پول است، ناگزیر قیمى خواهد بود(10).

ظاهرا این قایل، پول را در زمره کالا و مال نمى شمارد و به دنبال آن نیز پول را از گستره مثلى و قیمى خارج مى داند درحالى که با ضوابط پیش گفته براى کالا، مشخص شد که انواع پول ها کالا محسوب مى شوند. اما در مورد مالیت پول نیزمى توان از راه هاى زیر اثبات کرد که هر نوع پولى در نظر عرف مال به حساب مى آید(11)

1. وظیفه ذخیره ارزش پول:

وقتى پول بتواند ارزش مبادله اى را ذخیره کند مال است؛ زیرا ممکن نیست مدعى باشیم که پول ارزش مبادله اى راذخیره مى کند، در عین حال آن را مال ندانیم؛ چرا که، ارزش مبادله اى همان مالیت است.

2. تعریف پول:

در تعریف پول مى توان گفت که: پول شىء فیزیکى داراى ارزش مبادله اى عام است.

ارزش مبادله اى، اعم از ارزش مبادله اى اعتبارى و حقیقى، مترادف با مالیت است.

بنابراین پول داراى صفت مالیت عام است که خود پول به عنوان موصوف، مال خواهد بود.

3. تعریف مال:

در تعریف مال نیز مى توان گفت: «مال آن چیزى است که در نظر عرف و عقلا مطلوبیت داشته؛ در نتیجه براى آن تقاضابه وجود آید و از طرف دیگر از صفت کمیابى نسبى نیز برخوردار باشد».

از طرفى آنچه از رفتار عرف در خصوص پول ها قابل مشاهده است این است که این نوع پول ها در نظر آنها پدیده اى داراى مطلوبیت است که در نتیجه براى آنها نزد عرف، تقاضا به وجود مى آید و نیز از صفت کمیابى نسبى برخوردارندو مردم در دست یابى به آنها با هم به رقابت برمى خیزند و بهترین محصول تلاش خود، از قبیل گندم و سایر مصنوعات صنعتى را با آن مبادله مى کنند.این ها همه حاکى از آن است که همین پول ها در نظر عرف مال است وتعریف مال بر آن صدق مى کند.

همچنین، هر شیئى که ویژگى هاى زیر را داشته باشد، عرفا مال محسوب مى شود:

1. از نظر عرف و عقلا مورد حاجت باشد.

2. از صفت کمیابى نسبى برخوردار باشد.

3. قابل اختصاص باشد.

4. حاکى نباشد.

انواع پول ها نیز ویژگى هاى فوق را واجد هستند، بنابراین مصداق مال مى باشند. به علاوه این گونه تعابیر از پول نوعى به کارگیرى صرف واژه هاست بدون آن که دقت لازم در معناى آن شود؛ چرا که ارزش و بهاى کالاها مربوط به خودکالاهاست و ارزش و بهاى پول مربوط به خود پول. همان گونه که براى کالاها عرضه و تقاضا وجود دارد و ارزش وبهاى آنها بر اثر میزان عرضه و تقاضا و برخى عوامل اقتصادى و غیراقتصادى تعیین مى شود، پول هم در بازار داراى عرضه و تقاضاست و بر اثر عرضه و تقاضا و برخى عوامل اقتصادى و غیراقتصادى دیگر، ارزش و بهاى پول تعیین مى شود. اما پول داراى ویژگى هایى است که ارزش آن به عنوان یک کالاى معادل همگانى، معیار و ملاک تعیین ارزش سایر کالاها مى باشد. این ویژگى پول در کنار برخى ویژگى دیگر آن، موجب شده است که مطلوبیت آن، گستره بیشترى نسبت به سایر کالاها داشته باشد نه آن که عین بها و ارزش کالاهاى دیگر باشد.

دلیل سیزدهم. پول هاى فعلى فقط قدرت خرید هستند

پول هر چند مال است، اما از قلمرو مثلى و قیمى خارج است؛ زیرا ضابطه مثلى و قیمى در کلام فقیهان، مربوط به کالاها و اموالى است که ارزش ذاتى داشته باشند، ولى پول هاى کاغذى که صرفا مال اعتبارى هستند خارج از قلمروضابطه مثلى وقیمى مى باشند. حقیقت و ماهیت پول کاغذى و اسکناس چیزى جز قدرت خرید نیست، بنابراین دردین، مهریه و عرف اداى همان قدرت خرید را اداى حق مى داند. پس آنچه برعهده مى آید همان ارزش و قدرت خرید مى باشد(12).

یکى از طرفداران این نظریه مى نویسد:

به نظر ما پول نه مثلى است و نه قیمى، هر چند مال است، زیرا ضابطه مثلى و قیمى که فقها بیان مى نمایند مربوط به اموال و کالاهایى است که ارزش ذاتى دارند. فقهاى ما کالا را به دو قسم قیمى و مثلى تقسیم نموده اند، ولى اسکناسى که صرفا مال اعتبارى است این تقسیم در او راه ندارد و به تعبیر اصطلاحى پول تخصصا و موضوعا از بحث مثلى وقیمى خارج است؛ زیرا امروز کسى پول را کالا نمى داند، بلکه آن را تنها نشانه قدرت خرید به حساب مى آورد نه چیزدیگر. این یک مساله کارشناسى است که باید ببینیم آنها پول را چه مى دانند(13).

آن گاه وى با این بیان نتیجه مى گیرد که جبران کاهش ارزش پول لازم است. نکات مهم این گفتار عبارت است از:

یک. پول هاى جارى مال است.

دو. ضابطه مثلى و قیمى در مورد کالا و مال داراى ارزش ذاتى، جارى است.

سه. پول کاغذى داراى ارزش اعتبارى و لذا از ضابطه مثلى و قیمى تخصصا خارج است.

چهار. پول تنها نشانه قدرت خرید است.

این نظریه اخیرا شهرت یافته و در بسیارى از همایش هاى اقتصادى مطرح شده است، اما به نظر مى آید که باید با دقت بیشترى آن را ملاحظه نمود. ما در مورد مطلب اول با ایشان موافق هستیم، ولى سه امر بعدى با ملاحظه امور ذیل درمعرض تردید جدى قرار مى گیرد:

اولا، هیچ فقیهى در بحث از ضابطه مثلى و قیمى در اموال، قایل به تفصیل بین مال اعتبارى و غیر اعتبارى نشده است و هنگامى که از آنها پرسیده شد که پول هاى کاغذى مثلى اند یا قیمى؟ به صراحت پاسخ داده اند مثلى هستند که نمونه هایى از نظرات فقیهان پیش از این بیان شد.

ثانیا، هر چند شاید بتوان گفت که اصل ارزش در پول هاى کاغذى، اعتبارى است، اما مقدار و تغییرات ارزش درپول هاى کاغذى همانند سایر کالاها تابع عرضه و تقاضا و عوامل دیگر اقتصادى است و هیچ دلیلى وجود ندارد که پول هاى کاغذى ازگستره ضابطه مثلى و قیمى خارج باشد. چنان که پیش از این گذشت پول هاى جارى، مال مثلى هستند.

ثالثا، مطلب چهارم (پول تنها نشانه قدرت خرید است) اگر پذیرفته شود بدین معناست که پول هاى کاغذى نه مال داراى قدرت خرید است و نه عین قدرت خرید، بلکه تنها چیزى است که نشانه قدرت خرید است. این مطلب علاوه بر آن که واجد معناى مشخصى نیست؛ با مطلب اول در ناسازگارى است؛ زیرا چنین تعریفى پول را از ویژگى مال بودن خارج مى کند و جنبه سندیت به آن مى دهد که هیچ گونه ارزشى ندارد و تنها مسندالیه آن واجد ارزش مى باشد.

این محقق ارجمند به جهت پیچیدگى موضوع و تردید در نظریه اش، اظهار نموده است: «این یک مساله کارشناسى است که باید ببینیم آنها پول را چه مى دانند».

احاله دادن این مطلب به نظر کارشناسان حاکى از دقت نظر این محقق مى باشد و پیش از این مشخص شد که پول: مال، کالاى خصوصى و مثلى است.

دلیل چهاردهم. پول هاى فعلى هم قیمى و هم مثلى

پول هاى کاغذى، هم مثلى و هم قیمى هستند. افراد عرضى پول چه تورم شدید وجود داشته یا نداشته باشد مثلى هستند، چنان که اگر تورم، شدید نباشد و در طول زمان ارزش پول کاهش چشمگیرى پیدا نکند افراد عرضى و طولى پول، مثلى هستند؛ اما اگر ارزش پول در طول زمان کاهش قابل توجهى نماید، آن گاه افراد طولى پول قیمى و افرادعرضى آن مثلى محسوب مى شوند(14).

مجله فقه اهل بیت به نقل از یکى از طرفداران این نظریه مى نویسد:

مانعى ندارد که افراد عرضى یک مال، مثلى باشند و افراد طولى آن، قیمى. مى توانیم افراد طولى پول را در صورتى که زمان، نسبتا طولانى باشد و اختلاف ارزش (قدرت خرید) آن، فاحش باشد و از نظر عرف قابل اغماض نباشد، قیمى به حساب آورد؛ اگر چه افراد عرضى آن مثلى باشد. البته این در صورتى است که اختلاف ارزش و قدرت خرید پول در دو زمان مختلف، در بازار قابل اغماض نباشد، و گرنه مثلى خواهد بود.

بنابراین، فقها اگر «پول» را از مقوله مثلیات مى دانند نظر آنها یا باید به افراد عرضى (همزمان) پول باشد یا به افراد طولى آن در صورتى که اختلاف فاحشى نداشته باشد(15).

به نظر مى آید مقصود گفتار زیر نیز در راستاى نظریه فوق مى باشد:

بدین ترتیب مى توان گفت که اوراق نقدى مى توانند مثلى باشند، همچنان که مى توانند قیمى هم باشند که البته بستگى به وحدت ارزش یا اختلاف در ارزش آنها دارد، ولى در واقع پیش از آن که مثلى باشند قیمى هستند؛ زیرا اعتبار آنها در(ارزش) مالى آنهاست(16).

مثلى و قیمى اصطلاحاتى هستند که فقها در باب ضمان و اداى دیون مطرح کرده اند و قبل از اعتبار چنین اصطلاحاتى،دیون افراد به نحوى ادا مى شد تا مدیون برى الذمه گردد؛ چون این امر گاهى با مشکلاتى مواجه مى شد، فقها بااستفاده از روش شارع در هنگام اداى دین که برآیند روایات بوده است، ضابطه مثلى و قیمى را براى اداى دین ارائه داده اند. یعنى اگر شیئى به کسى قرض داده شود یا غصب گردد و در پى آن، تلف یا خسارت قابل توجهى به آن واردشود، اگر آن شىء مثلى باشد، مدیون هنگام اداى دین، باید مثل آن و اگر قیمى بود، باید قیمت آن را به ذى حق بپردازد. همچنین فقیهان در منابع فقهى به این امر تصریح کرده اند شیئى که به ذمه آمده اگر مثلى باشد و تلف یاخسارت قابل ملاحظه اى به آن وارد گردد و مثل آن شىء هنگام اداى دین یافت نگردد، به تعبیر دیگر هنگام اداى دین مثلى متعذر گردد، رجوع مى شود به قیمت آن و مدیون با دادن قیمت آن، برى الذمه مى گردد.

البته شایان توجه است پیش از این مثلى و قیمى گفته آمد که مثلى و قیمى به حسب زمان، مکان و عرف هاى گوناگون ممکن است، متفاوت باشد. یعنى ممکن است در یک مکان و عرف معین، یک چیزى مثلى بوده، ولى از موقع به ذمه آمدن آن شىء تا هنگام اداى دین فاصله زمانى زیاد باشد و آن شىء از مثلى بودن تبدیل به قیمى گردد یا برعکس ازقیمى بودن تبدیل به مثلى گردد.

در مورد پول هاى جارى - چنان که این محقق ارجمند اشاره دارند - قدرت خرید و مالیت آن، تمام هستى و قوام آنهاست،(17) و به حسب قدرت خرید، مثلى محسوب مى شود. وقتى در فاصله زمانى طولانى، بر اثر تورم، ارزش وقدرت خرید حقیقى آن به شدت کاهش پیدا مى کند، نقص و خسارت جدى مى بیند و هنگام اداى دین، به حسب قدرت خرید حقیقى آن، مثلى محسوب مى شود، اما همان قدرت خرید هنگام اداى دین - که تمام هستى و قوام پول به آن است - نسبت به قدرت خرید زمان تحقق دین مثلى محسوب نمى شود. به تعبیر دیگر، مورد ما، مصداق تعذرمثلى خواهد بود. به عنوان مثال - با فرض این که بپذیریم تمام قوام و هستى پول هاى جارى قدرت خرید و ارزش مبادله آن است - اگر تورم در جامعه شدید باشد، یک اسکناس 1000 تومانى ده سال قبل همانند اسکناس 1000تومانى ده سال بعد نمى باشد و این مورد از موارد تعذر مثلى است و براى آن که اداى دین شود و ذمه مدیون برى گردد باید قیمت اسکناس 1000 تومانى ده سال قبل داده شود.

مطلب فوق، هم در پول و هم در سایر اموال یکسان است و مال در عرض، مثلى و در طول زمان، قیمى است، صرفا جعل و اعتبار اصطلاحى به جاى اصطلاح تعذر مثلى است. چنین مطلبى نه ضرورت دارد و نه فقها چنین اصطلاحى را به کار برده اند.

بنابراین اگر مقصود صاحبان این نظریه، تعذر مثلى باشد، بر فرض صحیح بودن آن ممکن است این نظریه راهى براى جواز جبران کاهش ارزش پول باشد، و گرنه این نظریه معناى مورد قبولى پیدا نمى کند و مشکل حکم جبران کاهش ارزش پول همچنان به قوت خود باقى خواهد ماند.

دلیل پانزدهم. پول هاى فعلى قیمى اند

پول هاى فعلى قیمى هستند نه مثلى. بنابراین در هر زمانى باید قیمت آن را محاسبه نمود، لذا جبران کاهش ارزش پول لازم است.

توضیح مطلب: آنچه در پول اعتبار دارد مالیت، ارزش و قدرت خرید آن است و در مبادلات تنها به ارزش و قدرت خرید آن توجه دارند، همچنان که در کالاهاى تجارى این گونه مى باشد و تنها ارزش و بهاى بازار را دیده و ویژگى هاى جنسى آن را وا مى گذارند(18). گفتار یکى از طرفداران این نظریه چنین است:

به عقیده من اساسا پول قیمى است نه مثلى؛ زیرا آنچه در پول معتبر است مالیت آن است؛ یعنى ارزش کاربردى وتوان خرید آن.(19) آن گاه بر اساس این مبنا در ماهیت پول نتیجه مى گیرد که جبران کاهش ارزش پول در دیون و روابط مالى واجب است.

اولا، پیش از این بیان شد که انواع پول ها مثلى هستند نه قیمى.

ثانیا، اگر بپذیریم که پول هاى فعلى قیمى هستند نتیجه آن به هیچ وجه وجوب جبران کاهش ارزش پول نمى باشد؛زیرا در این صورت پول هم مثل سایر کالاهاى قیمى هنگام اداى دین باید قیمت آن را به واحد - مثلا - ریال اندازه گیرى و پرداخت کرد. این که کدام قیمت باید پرداخت شود دیدگاه هاى فقهى، مختلف است. دو دیدگاه مشخص در این مساله عبارت است از: قیمت یوم الادا و دیگرى قیمت یوم الدفع.

بر اساس مبناى قیمت روز ادا، قیمت پول در روز اداى دین، همان ارزش اسمى پول خواهد بود که نتیجه اش عدم جبران کاهش ارزش پول مى باشد و اگر بر اساس مبناى قیمت یوم الدفع محاسبه کند، این پرسش موجه خواهد نمودکه آیا قیمت اسمى یوم الدفع پول را باید محاسبه نمود یا قیمت حقیقى آن را؟ چه بسا دلیل آورده شود که همان گونه که در سایر اموال - غیر پول - ارزش اسمى آنها را در نظر مى گیرند، باید در پول نیز قیمت اسمى آن را ملاحظه نمود؛در این صورت نیز نتیجه عدم جواز جبران کاهش ارزش پول خواهد شد. این دلیل هیچ گونه دلالتى ندارد که هنگام اداى دین - با فرض قیمى بودن پول - مدیون باید ارزش حقیقى یوم الدفع پول را بپردازد.

دلیل شانزدهم. اسکناس سندى از پشتوانه است

اسکناس ارزش مستقل ندارد و سندى است که پشتوانه اش اغلب اوقات اشیاى قیمتى از قبیل طلا مى باشد. بنابراین ضامن باید به مقدار پشتوانه اش از طلا یا به مقدار همان طلا از سایر کالاها را به عنوان پول بپردازد تا برى الذمه گردد(20).

بخشى از سخنان مدعیان این نظریه عبارت است از:

پول هاى اعتبارى تنها برگه اى هستند که سازمان صادر کننده آنها را اعتبار و ارزش بخشیده است و به اندازه بهاى آن عهده دار پرداخت زر و سیم از محل پشتوانه، که بیشتر وقت ها از طلاست، مى گردد. ارزش مستقل اسکناس انکارگردیده و تنها، سندى براى بدهى و تعهدات به شمار آمده است. بدین سان آنچه بر عهده مى آید، طلاى به اندازه همان پول است، پس ناگزیر ضامن باید همین اندازه طلا یا همسانش را به پول بپردازد(21).

در بررسى این دلیل ناچاریم اشاره اى به بحث پشتوانه داشته باشیم:

اسکناس ابتدا نماینده و رسیدى بود که بانک ناشر اسکناس به عنوان امانت دار مسکوک طلا در اختیار صاحب مسکوک مى گذاشت؛ در این ایام، آنچه براى دارندگان اسکناس مهم بود، جنبه حقوقى تضمین طلا و نقره بود؛ یعنى هنگام مراجعه به بانک بتوانند میزان طلا و نقره خود را در مقابل ارائه اسکناس به بانک، دریافت کنند.

در این مرحله بحثى از پشتوانه اسکناس نه در اذهان دارندگان اسکناس و نه در محافل علمى اقتصاد، مطرح نبود. اما پس از مدتى، بانکداران از حسن اعتماد دارندگان اسکناس سوء استفاده کرده، بیش از طلا و نقره موجود در صندوق بانک، دست به انتشار اسکناس زدند. این امر باعث شد که دارندگان آن براى خرید کالاهاى معین، واحدهاى بیشترى از اسکناس هایى که سند طلا و نقره بودند، به فروشنده پرداخت کنند؛ خصوصا در سال هاى جنگ، بعد از این که بانک هاى ناشر اسکناس، دولتى شده، براى تامین هزینه هاى جنبى خود در چاپ و انتشار اسکناس شدیدا افراط مى کردند. وقتى مردم براى دریافت طلاهاى خود به بانک ها هجوم مى آوردند، دولت ها اعلام مى کردند که اسکناس هاى در دست مردم قابل تبدیل به طلا یا نقره نمى باشد. در خیلى از مواقع بعد از مدتى مقاومت، تسلیم مى شدند و از نظر اقتصادى هم برگشت به نظام طلا و نقره ممکن نبود.

آنچه در این مرحله براى دارندگان اسکناس شدیدا نگران کننده بود، مساله کاهش ارزش اسکناس بود؛ یعنى مردم آشکارا مى دیدند که از دارایى آنها روز به روز کاسته شده و بازگشتى ندارد.

در این گیرودار مردم به فکر ثبات ارزش اسکناس افتادند و بحث از پشتوانه آن مطرح شد. بعضى تصور مى کردند که اگراسکناس ها پشتوانه فلزى طلا و نقره داشته باشند، ارزش آنها کاهش نمى یابد؛ مانند وقتى که خود فلز طلا و نقره به عنوان پول در مبادلات مورد استفاده قرار مى گرفت و تورم هاى شدید پولى به وجود نمى آمد، مگر از ناحیه غش درعیار آنها که آن هم ماهیتا از نوع افراط در انتشار اسکناس مى باشد.

بنابراین، انگیزه اولیه در بحث هاى مربوط به پشتوانه فلزى گران بهاى اسکناس، حفظ ارزش و قدرت خرید آن بود.

اما واقعیت غیرقابل انکارى در وراى این گونه بحث ها وجود داشت، و آن، محدود کردن قدرت دولت ها در انتشاراسکناس از طریق محدود کردن حد انتشار اسکناس، حداکثر به مقدار ارزش طلا و فلزات گران بهاى موجود در صندوق بانک ناشر بود؛ زیرا در بسیارى از مواقع دولت ها در انتشار اسکناس ازحد نیاز اقتصاد عدول مى کردند و براى این که چهره خود را در نزد مردم موجه نمایند، با فشار به مسؤولان پولى کشور، آنها را وادار به چاپ پول بیشتر و تحویل به دولت ها مى کردند. دولت ها هم آن پول را در جهت خرج هاى کاذب و چشمگیر مصرف مى کردند.

پل ساموئلسن در این باره مى گوید:

علت این که امروز اشخاص محافظه کار معتقدند که باید پول کاغذى پشتوانه طلا داشته باشد، آن نیست که طلا به پول، ارزش مى دهد. دلیل چیز دیگرى است. این محافظه کاران مى دانند که دولت مى تواند ارزش پول را تغییر دهد؛ هم چنین معتقدند که نمى توان به حکومت اعتماد کرد تا در استفاده از این قدرت افراط نکند(22).

مطلب مهم در حفظ ارزش اسکناس و پول، تناسب صحیح اقتصادى بین میزان حجم پول و حجم کالاها و خدمات قابل مبادله مى باشد. در غیر آن صورت اگر تمام طلاهاى دنیا در صندوق بانک مرکزى یک کشور قرار داده شود - یعنى پول در جریان، بیش از صد درصد، پشتوانه فلزى داشته باشد - ولى از آن طرف نرخ رشد حجم پول، بیش از نرخ رشد کالاها و خدمات تولیدى قابل مبادله گردد، کارى از دست پشتوانه ها در کنترل نرخ تورم و کاهش ارزش پول برنخواهد آمد. برعکس اگر پول کشورى حتى به اندازه یک گرم طلا به عنوان پشتوانه نداشته باشد، اما تناسب بین نرخ رشد حجم پول و حجم کالاها و خدمات تولیدى قابل مبادله حفظ گردد، ارزش پول کاهش پیدا نخواهد کرد.

اگر بخواهیم هماهنگ با علت طرح بحث پشتوانه، تعریف مناسبى براى آن ارائه دهیم، بهتر است بگوییم: پشتوانه، هرآن چیزى است که تضمین کننده ثبات ارزش اقتصادى و قدرت خرید پول مى باشد.

از نظر مصداق، چنین چیزى جز تناسب خاص بین حجم تولیدات قابل مبادله، و حجم پول نیست، و اگر غیر از آن، چیزى پیدا شود که باعث ثبات ارزش پول گردد، در کوتاه مدت فقط توان چنین چیزى را خواهد داشت و در درازمدت، قوانین اقتصادى راه خود را پیدا کرده، ارتباطى ناگسستنى میان ارزش پول و حجم تولیدات قابل مبادله، برقرارخواهد شد(23). بنابراین:

1. پشتوانه پول از نظر اقتصادى اهمیت چندانى ندارد، ولى براى پاسخ دادن به پرسش هاى فقهى در مورد انواع به کارگیرى پول مفید است.

2. علت اصلى طرح بحث پشتوانه پول، جلوگیرى سوء استفاده کنندگان از انتشار بى حد و حصر پول کاغذى بوده است.

3. تنها تناسب منطقى بین حجم پول و کالاها و خدمات قابل مبادله مى تواند موجب حفظ ارزش پول شود و اگر این تناسب به نفع حجم پول تغییر یابد، قطعا ارزش پول کاهش خواهد یافت، هر چند تمام طلاهاى موجود در دنیا در گاوصندوق هاى بانک مرکزى به عنوان پشتوانه باشد، برعکس اگر این تناسب حفظ گردد و کشور هم حتى یک گرم طلا به عنوان پشتوانه نداشته باشد، هیچ گونه کاهش ارزش پول و افزایش قیمتى به وجود نخواهد آمد.

از طرف دیگر به طرق زیر مال بودن انواع پول ها اثبات گردید:

1. با نظر داشت به وظیفه ذخیره ارزش پول.

2. با عنایت به تعریف پول: پول، شىء فیزیکى داراى ارزش مبادله اى عام مى باشد.

پول کاغذى داراى صفت مالیت عام است پس خود پول به عنوان موصوف، مال خواهد بود.

3. در تعریف مال دو نوع تعریف تلقى به قبول شد:

الف) مال آن چیزى است که در نظر عرف و عقلا مطلوبیت داشته؛ در نتیجه براى آن تقاضا به وجود آید، همچنین ازصفت کمیابى نسبى نیز برخوردار باشد.

ب) شیئى مال است که داراى ویژگى هاى ذیل باشد:

1. از نظر عرف و عقلا مورد حاجت باشد.

2. از صفت کمیابى نسبى برخوردار باشد.

3. قابل اختصاص باشد.

4. حاکى نباشد.

حال وقتى انواع پول را مورد بررسى قرار مى دهیم، مشخص مى شود که هر دو نوع تعریف بر آنها صدق مى کند. سند ومال، ماهیتا با هم تفاوت دارند و به همین جهت در شمردن عناصر مال قید «حاکى نباشد» را اضافه کردند تا تعریف شامل سند نشود.

از این مطالب به وضوح روشن مى شود که پول هاى جارى سند پشتوانه نیستند، بلکه مال مى باشند. بنابراین، نتیجه به دست آمده براساس سند پول، مورد قبول نمى باشد.

دلیل هفدهم. پول هاى اعتبارى به حسب قدرت خرید مثلى هستند

پول هاى اعتبارى اعم از اسکناس، تحریرى و ... به حسب قدرت خرید و ارزش مبادله اى حقیقى مثلى هستند. بنابراین هنگام اداى دین باید همسانى در قدرت خرید حقیقى زمان دریافت پول اعتبارى را ملاحظه نمود و مدیون باید مقدارقدرت خرید حقیقى پول را به داین بپردازد. این سخن بدان معناست که جبران کاهش ارزش پول در دیون و سایر روابط مالى واجب و لازم است. قبل از بررسى این دلیل، گفتار دو فقیه دراین باب ملاحظه مى شود:

آیت الله محمدتقى بهجت در پاسخ پرسش پیشین کمیسیون امور قضایى و حقوقى مجلس شوراى اسلامى، جبران کاهش ارزش پول در مهریه زن را لازم دانستند و ارزش پول زمان تعیین مهر را ملاک قرار داده، نوشته اند:

منصرف از وجه رایج، مصرف زمان تعیین مهر است و مرجع تشخیص، عرف مطلع به قیمت ها است(24).

همچنین در استفتایى که در مورد مثلى و قیمى بودن پول اعتبارى به عمل آمد، در پاسخ نوشته اند:

پول از مثلیات است(25).

از این دو گفتار مى توان نتیجه گرفت که ایشان پول اعتبارى را به حسب ارزش مبادله و قدرت خرید حقیقى مثلى مى دانند.

بیان دیگرى که صریح است که پول اعتبارى مثلى به حسب قدرت خرید حقیقى است، بیان آیت الله یوسف صانعى است:

بعید نیست اگر نگوییم که ظاهر است آن که در مثل باب مهر و ثمن مبیع و موارد کلى و اشتغال ذمه به نقد رایج، مافى الذمه نقد است با مالیتش که همان قدرت «خرید» در آن زمان مى باشد؛ چون همان قدرت خرید عامل رغبت است وموجب مالیت و آن هم به تبع عین مضمون است والا یک قطعه کاغذ منقوش نه قیمتى دارد و نه مورد رغبت، وواضح است که بر پایه قدرت خرید هم مالیت اسکناس ده تومانى از پنجاه تومانى جدا و ممتاز مى گردد، بناء على هذادر مفروض سؤال و باب مهر آنچه را که زوجه طلبکار است و ذمه زوج به آن مشغول است، همان مقدار از نقد رایج است که در عقد آمده با قدرت خرید در آن زمان و امروز هم باید از نقد رایج از باب مهر به قدرى پرداخت گردد که همان قدرت خرید را تامین نماید تا از عهده ضمانت به مثل عرفى که اصل در ضمان و برائت ذمه است بیرون آمده باشد، به علاوه که پرداخت مثل اصطلاحى و مابه التفاوت هم محقق گشته و به نظر معروف که ضمان در مثلى به مثل ودر قیمى به قیمت هم عمل شده، و ناگفته نماند اگر مساله تناسب با افزایش شاخص قیمت ها و تغییر قدرت خریدبرگردد، عرفا به همان مقدار بدهکارى و مقدار مضمون و مورد ذمه، مطلب تمام است والا باید راهى دیگر راکارشناسان و نمایندگان معظم پیدا نموده و تصویب فرمایند و آنچه به نظر اینجانب ساده مى رسد این که معیار وشاخص را مثل طلا قرار داده که مردم هم معتقدند اختلاف قیمت ها را با آن مى توان معلوم نمود. یعنى اگر با صد تومان در ده سال قبل ده مثقال طلا مى توان خرید و مهریه صد تومان بوده و امروز زوجه طلبکار مقدار پول و نقد رایجى است که بتوان آن مقدار طلا را خریدارى نمود.(26)

از این متن فقهى کاملا آشکار مى شود که پول هاى اعتبارى به حسب قدرت خرید حقیقى، مثلى مى باشند.

دلیل هجدهم. با باز پرداخت قدرت خرید حقیقى پول اداى دین صدق مى کند

اداى دین یک امر عرفى است. در جو تورمى و هنگامى که ارزش پول کاهش پیدا مى کند، باید دید عرف چه چیزى رااداى دین مى داند. اگر کاهش ارزش پول شدید باشد، یقینا عرف وقتى مدیون را برى الذمه مى شمارد که ارزش حقیقى پول را ملاک قرار دهد و آن را به داین پرداخت نماید. در غیر این صورت، یعنى اگر مدیون ارزش اسمى را پرداخت کند، عرف عام او را برى الذمه نمى داند. این امر در عرف دنیا در مورد سپرده هاى بانکى و سایر پرداخت هاى پولى -مالى نیز مورد توجه است.(27)

آیت الله ناصر مکارم شیرازى مى نویسد:

اگر تورم در زمان کوتاه و مقدار معمولى باشد، محاسبه نمى شود؛ چرا که همیشه تغییراتى در اجناس و قدرت خریدپول پیدا شده و مى شود و سیره مسلمانان و فقها بر عدم محاسبه تغییرات جزئى بوده است، ولى اگر تورم شدید وسقوط ارزش پول زیاد باشد تا آن حد که در عرف پرداختن آن مبلغ اداى دین محسوب نگردد، باید بر اساس وضع حاضر محاسبه کرد و در این مساله تفاوتى میان مهریه و سایر دیون نیست. مثلا در یکى از استفتائات آمده بود که شخصى در سى سال قبل اجرت بنایى را نپرداخته در حالى که بنا، براى او ده روز کار کرده و اجرت بنا در آن زمان روزى 18 تومان، یعنى 180 ریال بوده. به یقین اگر کسى بخواهد اجرت بنا را به قیمت آن روز یعنى 18 تومان براى هرروز بپردازد، در هیچ عرفى اداى دین محسوب نمى شود. و همچنین در مورد اتلاف قیمیات. بنابراین اگر قیمت سابق را بپردازد هیچ عرفى آن را جبران خسارت نمى شمارد. بنابراین نه در دیون و نه در خسارات دیگر پرداختن قیمت سابق در این گونه مقامات مصداق اداى دین یا جبران خسارات نیست و به همین دلیل باید به نرخ روز حساب کرد. لازم به یادآورى است که این پدیده در واقع جزء مسائل مستحدثه محسوب مى شود و از آثار پول هاى کاغذى واعتبارى است و اگر معاملات مانند سابق با طلا و نقره صورت مى گرفت با چنین پدیده اى روبه رو نبودیم، مگر درموارد بسیار نادر. نتیجه این که در مواردى که تغییرات قیمت ها در کوتاه مدت یا دراز مدت کم باشد عرف آن رامصداق اداى دین مى داند و پذیرا مى شود. اما تفاوت هاى شدید و فاحش قابل قبول نیست و اداى دین محسوب نمى شود.(28)

ایشان همچنین در پاسخ به این پرسش که «آیا محاسبه نرخ تورم در دیون و مطالبات، ربا محسوب مى شود؟» به نکات مفید دیگرى اشاره دارند:

مساله تورم در عصر ما با این شدت و وسعت که زاییده پول هاى کاغذى است، هر گاه در عرف عام به رسمیت شناخته شود، در فرض مساله، ربا نخواهد بود (همان طور که از بعضى کشورهاى خارجى نقل مى کنند که آنها نسبت به سپرده هاى بانکى، هم نرخ تورم را محاسبه مى کنند و هم سود را.) در چنین شرایط ى محاسبه نرخ تورم ربا نیست، ولى سود زاید بر آن رباست، اما در محیط ما و مانند آن، که در عرف عام نرخ تورم در بین مردم محاسبه نمى شود کلا ربامحسوب مى شود؛ زیرا اشخاصى که به یکدیگر وام مى دهند بعد از گذشتن چند ماه یا بیشتر، عین پول خود را مطالبه مى کنند و تفاوت تورم محاسبه نمى شود و این که در محافل علمى تورم به حساب مى آید به تنهایى کافى نیست؛ زیرامدار بر عرف عام است، ولى ما یک صورت را استثنا مى کنیم و آن در جایى است که مثلا بر اثر گذشتن سى سال،تفاوت بسیار زیادى حاصل شده باشد و لذا در مورد مهریه هاى قدیم زنان یا مطالباتى از این قبیل، احتیاط واجب مى دانیم که باید به نرخ امروز حساب شود یا لااقل مصالحه کنند.(29)

نکات مهم این دو بیان عبارت است از:

یک. اگر تورم بین زمان تحقق دین و اداى آن به نحوى باشد که ارزش پول کاهش شدید نماید، جبران کاهش ارزش پول لازم و اگر کم و خفیف باشد، لازم نیست.

دو. دلیل این مطلب داورى عرف عام نسبت به اداى دین است. در صورتى که کاهش ارزش پول زیاد باشد، عرف عام بازپرداخت مبلغ اسمى پول اعتبارى را اداى دین نمى داند؛ اما اگر کاهش ارزش پول کم باشد، عرف عام آن را اداى دین مى شمارد.

سه. ملاک تحقق اداى دین و فراغ ذمه مدیون، قضاوت و داورى عرف عام است.

چهارم. قضاوت عرف عام محیطهاى گوناگون ممکن است متفاوت باشد، معیار، داورى عرف عام در همان محیط وجامعه مى باشد.

دلیل این نظریه را این فقیه ارجمند داورى عرف عام قرار داده است. براى وضوح بیشتر این نظریه، به ویژه دلیل آن،نکاتى به نحو خلاصه مورد اشارت قرار مى گیرد:

1. اگر در تشخیص مفاهیم و مصادیق یا موضوع احکام شرعى و یا خود احکام شرعى، رفتار و قضاوت عرف حجت باشد، عرف اهل نظر و دقت مقصود مى باشد، نه عرف اهل تسامح و تساهل و نه عرف متخصص. مثلا مى خواهیم حکم جبران کاهش ارزش پول را با نظرداشت به واکنش عرف در مقابل آن، صادر کنیم. در این جا سراغ عرفى که اصلااز تورم و بى ارزش شدن پول سر در نمى آورد، نمى رویم، همچنین رفتار متخصصین اقتصادى که حتى ممکن است 001/0 نرخ تورم سالانه و کاهش ارزش پول را در تحلیل هاى اقتصادى خودشان مورد ملاحظه قرار دهند، ملاک نمى باشد؛ بلکه عموم مردمى که حداقل مى فهمند که ارزش پول آنها مرتب در حال نقص و کاستن مى باشد، نوع واکنش آنها در مقابل کاهش ارزش پول در دیون و سایر روابط مالى حکایت از داورى آنها دارد و آن، ملاک تعیین حکم براى فقیه قرار مى گیرد.

2. اگر رفتار و قضاوت عرف در تشخیص حکمى دخیل باشد، مقصود از آن، عرف «لوخلى و طبعه» مى باشد؛ یعنى عرفى که در معرض آموزش هایى مثل «مؤمن باید در دینش احتیاط کند، چون که دین، برادر مؤمن است» یا «هر کس مرتکب مشتبه گردد سرانجام غرق در امور حرام خواهد شد» قرار نگرفته باشد. براساس همین مطلب صاحب این نظریه در دلیلش رفتار عرف عام مردم کشورهاى خارجى را که مسلمان نیستند به عنوان شاهد ذکر مى کند. یعنى عرف عامى که در معرض چنین آموزه هایى قرار نگرفته است، در رفتارهاى اقتصادى خود در دیون و روابط مالى باز پرداخت تا حد نرخ تورم را زیادى، سود و ربا نمى شمارد.

3. نظر و داورى عرف عام و عقلاى یک عصر و مکان قابل تعمیم به تمام اعصار و مکان ها نمى باشد؛ زیرا امورى ممکن است نزد عرف و عقلاى برخى اعصار و امکنه از اهمیت خاصى برخوردار باشد، ولى عرف عام سایر اعصار وامکنه هیچ گونه اهمیتى به آن ندهند. بنابراین یک امر عرفى ممکن است نسبت به زمان ها و مکان هاى متفاوت، فرق داشته باشد.

با ملاحظه مطلب فوق، در این استدلال بین واکنش عرف محیطهاى مختلف فرق گذاشته شده است. ممکن است دریک زمانى مردم در مقابل کاهش سالانه پول به مقدار 10 درصد از خود واکنش نشان ندهند و مبلغ اسمى پول خود راکه بعد از یک سال دریافت مى کنند، بدون نقص بدانند که در این صورت جبران کاهش ارزش پول در این عرف،زیادى، ربا و حرام خواهد بود. اما اگر در طول زمان، همین عرف به هر علتى از تسامحات خود بکاهد و مثلا بعد از 10سال در روابط مالى خود در نرخ تورم فوق(10% سالانه) از خود واکنش نشان دهد و از رفتار آنها کشف شود که آنهاجبران کاهش 10 درصدى ارزش پول را زیادى محسوب نمى کنند، بلکه عدم جبران آن را نقص و عیب براى پول مى شمارند، جبران 10 درصد کاهش ارزش پول لازم و ربا نخواهد بود.

همین امر در یک زمان براى دو مکان نیز مطرح مى باشد. مثلا در محیط ما - با صرف نظر از آموزه هاى دینى و احتیاط به جهت شبهه ارتکاب ربا - عرف عام جامعه ما ممکن است در مقابل تورم 10 درصدى سالانه از خود واکنش نشان ندهند و بازپرداخت نقدى را در پایان سال بدون نقص و مثل همان چیزى بدانند که یک سال قبل دریافت کرده بود ولذا جبران کاهش ارزش پول، زیادى و ربا خواهد بود. اما در همین زمان ممکن است عرف کشور آلمان - با صرف نظراز این که ربا را مجاز مى شمارند - در مقابل کاهش ارزش پول 10 درصدى به شدت از خود واکنش نشان داده ودریافت اسمى آن را مثل همان پولى که در یک سال قبل پرداخت کرده بود، نداند، بلکه نقص در مال و پول مى شمارد، در چنین عرفى جبران کاهش ارزش پول زیادى و ربا محسوب نمى شود.

بنابراین یک فقیه ممکن است در فرض بالا نرخ تورم 10 درصد در سال در ایران فتوا به عدم جواز جبران کاهش ارزش پول بدهد، اما سوار هواپیما شود و در همان روز در کشور آلمان فرود آید و براى مسلمانان آن جا فتوا به جواز، بلکه وجوب جبران کاهش ارزش پول بدهد.

در پایان این برهان، یک پرسش باقى مى ماند که پاسخ به آن لازم به نظر مى آید: در نظر کسانى که پول هاى اعتبارى را به لحاظ مبلغ و قدرت خرید اسمى مثلى مى دانند، ممکن است این سؤال به وجود بیاید که از طرفى به ضابطه مثلى دردیونى که دین مثلى بوده و باید مثل آن پرداخت گردد، عمل شده است، اما از ناحیه دیگر، قبول داریم که وقتى ارزش پول هاى اعتبارى در دیون کاهش شدید نماید - همانند مثال هاى پیشین -باز پرداخت مبلغ اسمى به نظر عرف اداى دین محسوب نمى گردد، در این صورت بین ضابطه مثلى و داورى عرف عام در باز پرداخت دیون، ناسازگارى پیش مى آید، کدام یک را باید مقدم داشت، ضابطه عرفى «المثلى یضمن بالمثل» یادآورى عرف عام را که باز پرداخت مبلغ اسمى را اداى دین نمى شمارد؟

با نگاهى مجدد به ضابطه مثلى، پاسخ این پرسش معلوم خواهد شد. در مورد این ضابطه باید گفت:

1. اصطلاح مثلى، یک اصطلاح عرفى است و معناى آن نه در آیه اى و نه در روایتى بیان نشده است، لذا معنا و مقصوداز آن ممکن است در هر زمان و مکان نسبت به زمان و مکان دیگر فرق داشته باشد. بنابراین در کشف ضابطه آن باید به ارتکازات و ادراکات ذهنى عرف عام آن جا مراجعه کرد.

شیخ انصارى(ره) مى نویسد:

براى لفظ مثلى معنایى که حقیقت شرعى یا متشرعه باشد، وجود ندارد و معناى لغوى آن هم مقصود نیست ... و حتى در نصوص و روایات شرعى نیز حکمى مربوط به این عنوان بیان نشده است تا مورد بحث قرار گیرد.(30)

2. آنچه از نصوص شرعى و کتب فقهى فقیهان در باب قرض، غصب و سایر ابواب مربوط به دیون برمى آید آن است که دین باید به نحو کامل ادا گردد تا مدیون برى الذمه گردد. فقها ضابطه مثلى وقیمى را براى تحقق امر فوق از نصوص شرعى برگرفته اند. یعنى این ضابطه یک ضابطه جعلى و قراردادى از طرف فقیهان مى باشد، و اصل، اداى کامل دین جهت برائت ذمه مدیون مى باشد. به همین جهت برخى از فقها بر خلاف مشهور نظر داده و گفته اند: براى تحقق اصل فوق حتى در قیمى ها هم باید مثل داده شود؛ چرا که مثلى به حقیقت دین نزدیک تر است.(31)

3. از گفته هاى پیشین این نتیجه حاصل مى شود که هر گاه به ظاهر بین ضابطه مثلى و اداى کامل حق ناسازگارى به وجود بیاید، اصل، عدم اداى کامل حق مى باشد و باید به مقدارى پرداخت گردد تا حق داین کامل ادا گردد.

شایان توجه است که هرگاه چنین ناسازگارى بین دو ضابطه عرفى: «در باز پرداخت دین مثلى باید مثل پرداخت گردد»و «دین باید به نحو کامل ادا گردد» پیش آید و در حالى که اولى جعلى و برگرفته از دومى باشد، در این گونه موارد به طورجدى این تردید پیش مى آید که ممکن است در تطبیق ضابطه مثلى در مورد ناسازگارى، درست عمل نشده باشد و درمورد پول اگر این ناسازگارى پیش بیاید تردید جدى پیرامون نظر کسانى که پول هاى اعتبارى را به لحاظ مبلغ و قدرت خرید اسمى مثلى مى دانند، به وجود مى آید و شاید خود همین ناسازگارى دلیل بر ضعف چنین نظریه اى باشد.

به یقین اگر ضابطه مثلى و قیمى را فقیهان از نصوص و روایات اصطیاد نمى کردند و ما مستقیما و بدون واسطه ضابطه مثلى و قیمى براى تعیین حکم جبران کاهش ارزش پول هنگامى که ارزش آن تنزل شدید نماید، به سراغ روایات ونصوص مى رفتیم، نتیجه اى جز آن چیزى که به آن رسیدیم، حاصل نمى شد و از روایات و نصوص شرعى نمى توان استنباط کرد که وقتى ارزش حقیقى پول حتى هزاران برابر تنزل نماید، بازپرداخت مبلغ اسمى از نظر عرف و عقلا اداى کامل دین و حق محسوب مى شود. اما با پرداخت قدرت خرید حقیقى پول به یقین از نظر عرف عام و عقلا اداى کامل دین شده است و هیچ گونه مازاد حقیقى تحقق پیدا نکرده است تا بحث ربا پیش آید.

دلیل نوزدهم. لزوم رعایت قاعده عدل و قسط

لزوم رعایت قاعده عدل و قسط و عدم ظلم در حق دیگران از امورى است که عرف، عقل، اجماع، آیات و روایات برآن تاکید و تصریح دارند و از امور ضرورى و بدیهى دین اسلام مى باشد. در هر مورد از امور زندگى از جمله در باب دیون و معاملات این قاعده باید مراعات گردد. رعایت این قاعده هنگامى که ارزش پول کاهش شدیدى پیدا کند، درصورتى ممکن است که ملاک و معیار در باز پرداخت، قدرت خرید حقیقى پول باشد وگرنه از قلمرو عمل به عدل وانصاف خارج شده و دچار ظلم واضح مى شویم.(32)

آیت الله مشکینى در این باره مى نویسد:

در رابطه با مطلب مورد سؤال به نظر اینجانب در مهریه هاى قدیمى و بلکه در تمام دیون پولى غیر نقدین «درهم ودینار» که پرداخته نشده و در بازار روز به حکم زوال مالیت است، باید راه عادلانه براى تامین حقوق پیدا شود. مهریه همسر مؤمنى قبل از چهل سال چهارصد تومان بود و آن وقت قیمت یک باغ بود و فعلا در حدود 16 عدد تخم مرغ طبیعى است. به نظر مى رسد باید وجه رایج آن زمان را با طلا تحدید کنند و امروز طلا یا قیمت امروز طلا را بدهند واولى آن که به قیمت کار کارگر حساب کنند که مثلا چهارصد تومان آن روز قیمت کار چند روز کارگر بود و قیمت آن به مقدار کار اخذ شود...(33)

جمله صریح و کوتاهى را مجله فقه اهل بیت از مدعیان این نظریه نقل و نقد و بررسى مى کند:

بهره جستن از «قاعده عدل و انصاف» براى اثبات حق شخص زیان دیده «:ک مضمون له» و این که بى بهره ساختن او ازتوان خرید پیشین پول، بر خلاف عدل و انصاف است.(34)

هر چند «قاعده عدل و قسط» از امور بدیهى دین اسلام است، اما در ابتدا اشاره اى مختصر به ادله کبراى مساله (لزوم رعایت عدل و قسط در همه امور زندگى) خواهیم داشت، آن گاه به صغراى مساله (رعایت این قاعده در بحث جبران کاهش ارزش پول) مى پردازیم.

1. آیات قرآن

آیات قرآن در این زمینه فراوان است و به ذکر چند نمونه آن اکتفا مى شود:

یاایها الذین آمنوا کونوا قوامین بالقسط؛(35)

اى کسانى که ایمان آورده اید! کاملا قیام به عدالت کنید.

واذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل؛(36)

و هنگامى که میان مردم داورى مى کنید، به عدالت داورى کنید.

ان الله یامر بالعدل والاحسان وایتاء ذى القربى؛(37)

خداوند به عدل و احسان و بخشش به نزدیکان فرمان مى دهد.

ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین؛(38)

اگر میان آنها داورى کنى، به عدالت داورى کن، که خدا عادلان را دوست دارد.

2. روایات

امام على(ع) مى فرماید:

ان العدل میزان الله سبحانه الذى وضعه فى الخلق و نصبه لاقامة الحق فلاتخالفه فى میزانه و لا تعارضه فى سلطانه؛(39)

عدالت ترازوى خداى پاک است آن چنان ترازویى که خداوند آن را در میان مردم قرار داد و آن را براى برپا داشتن حق،نصب کرده است. بنابراین با خدا در ترازوى او مخالفت مکن و با او در سلطنت به معارضه بر مخیز.

امام صادق(ع) مى فرماید:

ان الناس یستغنون اذا عدل بینهم؛(40)

اگر بین مردم به عدالت رفتار شود، بى نیاز مى گردند.

امام کاظم(ع) فرموده است:

ان الله لم یترک شیئا من صنوف الاموال قد قسمه و اعط ى کل ذى حق حقه الخاصة و العامة و الفقراء و المساکین و کل صنف من صنوف الناس ... لو عدل فی الناس لاستغنوا؛(41)

خداوند هیچ نوعى از اموال را به حال خود رها نکرد مگر آن که آن را تقسیم کرده و حق هر صاحب حقى را ادا کرده است و خواص و عوام و فقرا و مسکینان و تمام اصناف مردم را مورد توجه قرار داد ... اگر بین مردم به عدالت رفتارشود «و هر کسى به حق خود برسد» همه مردم مستغنى و بى نیاز مى شوند.

3. اجماع

عدالت در این جا از منظر حقوقى مطرح است و فى الجمله در پذیرش چنین عدالتى بین علماى اسلام هیچ گونه اختلافى وجود ندارد.

4. عقل

یکى از مصادیق روشن حسن عقلى، عدالت و قسط و از مصادیق قبح عقلى، ظلم مى باشد. عدالت ذاتا نیکو وپسندیده است و عقل حکم به حسن آن مى کند، در نتیجه شرع نیز آن را در همه موارد لازم و واجب مى شمارد. اما ظلم ذاتا قبیح و ناپسند است و عقل حکم به قبح آن مى کند، در نتیجه شرع نیز در همه موارد آن را حرام و غیر مجازمى شمارد.(42)

بنابراین قاعده عدالت و قسط و لزوم رعایت آن در جمیع رفتارهاى اقتصادى و مالى امرى مسلم مى باشد. در هرموردى از مبادلات و معاملات اسلامى از طرفى امکان تحقق عدالت و قسط و از طرف دیگر ظلم وجود داشته باشد،قطعا از نظر اسلام رعایت عدالت و قسط امرى واجب مى باشد. در تمام معاملات اسلامى که حداقل بین دو طرف واقع مى شود، امکان تحقق عدالت و ظلم وجود دارد و لزوم عمل بر طبق قاعده عدالت و قسط امرى مسلم است. درحکم مساله جبران کاهش ارزش پول، هنگامى که ارزش آن کاهش شدید نماید - همانند مثال هاى پیش گفته - امکان تحقق عدالت و عدم آن کاملا وجود دارد. در معاملات طرفینى، بر اساس قاعده عدالت، لازم و واجب است هر یک ازطرفین، حق طرف مقابل را به نحو کامل ادا نماید، وگرنه به عدل و قسط عمل نشده است.

بنابراین موضع شرع آن است که در دیون و روابط مالى جهت رعایت قاعده عدالت و قسط، اداى دین از طرف مدیون باید به نحو کامل انجام پذیرد. وقتى که ارزش پول کاهش شدید نماید، یقینا بازپرداخت مبلغ و قدرت خرید اسمى به داورى عرف، اداى کامل حق محسوب نمى شود و طبق قاعده عدل و انصاف عمل نشده است. ولى اگر قدرت خریدحقیقى پول بازپرداخت گردد، حتما قضاوت عرف و عقلا بر اداى کامل حق خواهد بود. در نتیجه قاعده عدالت وقسط رعایت شده است.

فقیهان ما ضابطه مثلى و قیمى در باب دیون و ضمانات را به جهت این که عمل به قاعده عدالت شود جعل و اعتبارکرده اند.

یعنى بازپرداخت مثل در مثلى و قیمت در قیمى در واقع ضابطه مند کردن قاعده عدالت و قسط در دیون وروابط مالى است؛ چرا که اصل قاعده عدالت و قسط به ادله اربعه از ناحیه شرع جعل شده است.

اما جهت تطبیق آن در موارد متعدد، ضابطه مثلى و قیمى را جعل و اعتبار کرده اند. اگر در مواردى در بازپرداخت دیون تردید شود که به مقتضاى قاعده عدالت عمل شده است، قاضى و داور، عرف عام مى باشد و قضاوت و داورى عرف عام نیز به حسب زمان ها و مکان ها و کیفیت ها ممکن است متفاوت باشد، همان گونه که به لحاظ داورى عرف دوعنوان مثلى و قیمى ممکن است بر اساس موارد فوق متفاوت باشد. پیش از این گذشت که به لحاظ ادراکات وارتکازات عرفى، پول هاى اعتبارى به حسب قدرت خرید حقیقى مثلى هستند، بنابراین جهت رعایت قاعده عدالت باید قدرت خرید حقیقى پول پرداخت گردد.

با این بیان مشخص مى شود که بازپرداخت قدرت خرید حقیقى پول در وقتى که ارزش پول کاهش شدید پیدا کند،زیادى و ربا نخواهد بود.

در فرض تنزل شدید ارزش پول هاى اعتبارى یقینا به داورى عرف عام و عقلا بازپرداخت مبلغ اسمى عادلانه نمى باشد، در این صورت بنا بر نظریه «پول هاى اعتبارى به دید عرفى به حسب مبلغ اسمى مثلى هستند» بین این داورى عرف و نظریه فوق، ناسازگارى پیش مى آید، در حالى که قاعده مثلى و قیمى براى ضابطه مند کردن قاعده عدالت و قسط جعل و اعتبار شده است. این ناسازگارى خود دلیل بر آن است که در شناسایى ماهیت پول و تشخیص ویژگى هاى مثلى اشتباهى رخ داده است و نباید پول هاى اعتبارى را به حسب مبلغ اسمى، مثلى بدانیم.

اشکال: خاستگاه این قاعده اثبات حق نمى باشد، بلکه تطبیق بر مصداق است. یعنى اگر حقى در موردى اثبات شد،اداى آن باید عادلانه باشد. آیا داین بیش از مبلغ اسمى حق دارد یا نه؟ اگر تمسک به قاعده عدل و قسط کنیم تکلیفى رااثبات کرده ایم و این امر دور و مصادره به مطلوب است. بنابراین به این قاعده نمى توان تمسک جست.(43)

به نظر مى آید این اشکال صحیح باشد و از این قاعده نمى توان اثبات حق به مبلغ بیش از مقدار اسمى نمود. اما نکته قابل ملاحظه این است که اگر حق داین به بیش از مبلغ اسمى معلوم باشد آیا نمى توان به این قاعده تمسک کرد؟ دراین جا با استفاده از دلیل پیشین مى توان اظهار داشت که اداى دین یک امر عرفى است، و هنگامى که ارزش پول کاهش شدید نماید، عرف پرداخت مبلغ اسمى را اداى کامل دین نمى شمارد یا بر طبق دلیل مثلى، باز پرداخت مبلغ اسمى اداى دین محسوب نمى شود. یعنى حق داین بیش از مبلغ اسمى است و مدیون بیش از مبلغ اسمى را ضامن است.بنابراین در اثبات ضمان بیش از مبلغ اسمى از قاعده عدل و قسط استفاده نکرده ایم. اما چه مبلغى بیش از ارزش اسمى را مدیون باید پرداخت کند؟ براى جواب مى توان از قاعده عدل و قسط بهره جست.

بنابراین هر چند براى اثبات دین به بیش از مبلغ اسمى نمى توان از این قاعده استفاده کرد؛ چرا که مواجه با دورخواهیم شد؛ اما براى تعیین مقدار بیش از مبلغ اسمى، تمسک به این قاعده بى اشکال به نظر مى آید.

البته به نظر مى آید اغلب کسانى که به این قاعده، در مورد جبران کاهش ارزش پول تمسک جسته اند براى اثبات حق به بیش از مبلغ اسمى بوده است که این نوع استفاده از این قاعده با اشکال دور مواجه مى باشد.

دلیل بیستم. ادله نقلى

با نظر به تفاوت هاى اساسى بین پول هاى اعتبارى امروزى با درهم و دینارى که در عصر تشریع دین اسلام در جریان بود و همچنین با توجه به تفاوت میزان شدید کاهش ارزش پول در عصر پول هاى اعتبارى با کاهش اندک ارزش درهم ودینار صدر اسلام و برخى تفاوت هاى دیگر، مشکل است از احکام صادر شده براى تغییرات قیمت درهم و دینار، حکم جبران کاهش ارزش پول اعتبارى را استفاده نمود. هر چند از ظاهر گفتار بعضى فقیهان محقق بر مى آید که درصدد استنباط حکم جبران کاهش ارزش پول اعتبارى برآمده اند که به بررسى آنها مى پردازیم.(44)

روایت یونس:

قال: کتبت الى الرضا(ع) ان لى على رجل ثلاثة آلاف درهم، و کانت تلک الدراهم تنفق بین الناس تلک الایام، و لیست تنفق الیوم، فلى علیه تلک الدراهم باعیانها، او ما ینفق الیوم بین الناس؟ قال: فکتب الى: لک ان تاخذمنه ما ینفق بین الناس کما اعطیته ما ینفق بین الناس؛(45)

به امام رضا(ع) نوشتم: از شخصى سه هزار درهم طلب دارم و آن درهم ها در آن زمان بین مردم در جریان بود، اما امروزدر جریان نیست، آیا همان درهم ها را طلبکارم یا درهم هایى که امروز در جریان مى باشد؟ حضرت برایم نوشت: تو حق دارى درهم هایى که امروز میان مردم در جریان داد و ستد است باز پس گیرى، همان گونه که درهم هاى در گردش را به او داده بودى.

سند این روایت معتبر است، و از متن آن براى مدعا چنین استدلال شده است:

این روایت بر عهده آمدن صفات انتزاعى و غیر حقیقى مال را مى رساند؛ چرا که دلالت بر ضمان ویژگى پول بودن درهم و در گردش بودن و داد و ستدش مى کند. این که اگر درهم هاى داده شده از گردش افتادند بر بدهکار است که درهم هاى در گردش را بپردازد؛ زیرا او نیز نخستین بار پول هاى در گردش به او داده بود. بدین سان صفت در گردش بودن و پول بودن به عهده مى آید، در حالى که یک صفت نسبى است نه حقیقى. نیز این پدیده به طور معمول، کاهش بهاى درهم هاى پیشین را نسبت به درهم هاى در گردش به دنبال دارد و روایت چنین مى رساند که بهاى بیشتر هنگام درگردش بودن درهم داده شده، به عهده ضامن مى آید.(46)

ظاهر این روایت هیچ گونه دلالتى بر مدعا ندارد ؛ زیرا مدعا آن است که از روایت استفاده مى شود که کاهش ارزش پول درهم باید جبران گردد و از این روایت هیچ گونه فهمیده نمى شود که ارزش درهم هاى پیشین نسبت به درهم هاى در جریان، کمتر بود تا در پى بر عهده آمدن ویژگى پول و در جریان بودن کاهش ارزش آن بر عهده بیاید. غایت مستفاداز این روایت آن است که صفت پول و در گردش بودن به ضمان در مى آید و چنین چیزى هرگز بر عهده آمدن کاهش ارزش پول را به دنبال ندارد.(47)

نکته قابل توجه این است که درهم و دینار در عصر تشریع به نحو وزنى در معاملات به کار گرفته مى شد. هر چندسلاطین با به چنگ آوردن حکومت، سکه هاى جدیدى با نقش هاى نو ضرب مى کردند، بلکه در نواحى مختلف سلطنت یک سلطان سکه هاى گوناگونى با شکل و وزن هاى متفاوت ضرب مى شد، اما مردم در معاملات خود تنها به وزن نقره و طلاى موجود در سکه هاى درهم و دینار توجه مى کردند و بر اساس آنها معامله را انجام مى دادند و وزن سکه هاى درهم به لحاظ تغییر در وزن و عیار آن و به جهت گونه هاى مختلف آن، ثبات نداشته، مرتب در تغییر بود وبین 496/0 گرم تا 967/3 گرم در نوسان بود و میزان ارزش این سکه ها بر اساس وزن آنها تعیین مى شد نه براساس مسکوک یا پول، و یا در جریان بودن. بنابراین ارزش این سکه ها تابع وزن آنهابود، پس اگر پول یا در جریان بودن در این روایت بر عهده بیاید هیچ گونه ارتباط و تابعیت بین ارزش درهم ها و پول یا در جریان بودن در معاملات بین مردم ملحوظ نمى شد. هر چند از سیاق پرسش بر مى آید که گویا در نظر سؤال کننده بین درهم هاى پیشین و درهم هاى فعلى از جهت پول و در جریان بودن معاملات تفاوت وجود دارد، لذا امام(ع) همین جهت تفاوت را ملاحظه مى فرماید وپاسخ داده اند که تو حق دارى در هنگام اداى دین این جهت را نیز ملاحظه کنى و این امر ربط ى به ارزش و وزن آن درهم ها ندارد.(48)

بین این روایت و دو روایت معتبر دیگر همین باب تعارضى پیش مى آید؛ چرا که در آن دو روایت سلطان سکه هاى اولیه را از جریان معاملات ساقط مى کند و سکه هاى جدیدى را ضرب و به جریان مى اندازد. امام(ع) مى فرماید:طلبکار باید سکه هاى اولیه را مطالبه کند. این دو روایت عبارت اند از:

روایت دیگر یونس:

قال: کتبت الى ابى الحسن الرضا(ع): انه کان لى على رجل عشرة دراهم و ان السلطان اسقط تلک الدراهم و جاءت دراهم اعلى من تلک الدراهم الاولى و لها الیوم وضیعة، فاى شی ء لى علیه، الاولى التى اسقطها السلطان او الدراهم التى اجازها السلطان؟ فکتب(ع): لک الدراهم الاولى؛(49)

به امام رضا(ع) نوشتم: از مردى ده درهم طلب داشتم و سلطان آن درهم را از اعتبار ساقط کرد و درهم هاى بهتر از آنهابه گردش در آورد که امروز داراى ارزش کم ترى است. اکنون من درهم هاى نخست را از او طلب دارم یا درهم هایى که سلطان آن را در جریان انداخت؟ امام(ع) برایم نوشت: درهم نخست را طلب دارى.

روایت صفوان:

قال: ساله معاویة بن سعید عن رجل استقرض دراهم عن رجل و سقطت تلک الدراهم او تغیرت و لایباع بشىء، الصاحب الدراهم، الدراهم الاولى او الجائزة التى تجوز بین الناس؟ فقال: لصاحب الدراهم، الدراهم الاولى؛(50)

صفوان گفت: معاویة بن سعید از او پرسید: مردى درهم هایى را از کسى قرض کرد. سپس آن درهم ها از اعتبار ساقط گشته یا دگرگون شده و اکنون چیزى با آن معامله نمى شود. آیا حق صاحب آن درهم ها (قرض دهنده) همان درهم هاى نخستین است یا درهم هایى که بین مردم در جریان مى باشد؟ امام(ع) فرمود: حق صاحب آن درهم ها، همان درهم هاى نخستین است.

این تعارض بین روایت اول و دو روایت بعدى آشکار است و با توضیحى که پیرامون نحوه معامله درهم در عصرتشریع گذشت، این تعارض برطرف شده و روایت نخست با دو روایت دیگر قابل جمع مى شود. چنان که از گفتارمرحوم شیخ طوسى در استبصار و شیخ صدوق(ره) بر مى آید آنها نیز به این نوع جمع بین روایت اول و دو روایت دیگر اشاره کرده اند.(51)

در روایت اول هیچ گونه اشاره اى به تغییر وزن یا تغییر در ارزش نشده است، گویا تغییر وزن یا ارزش اتفاق نیفتاده بود وفقط در نظر پرسشگر، پول و در جریان بودن، اهمیت داشت. لذا امام(ع) فرمود: تو حق دارى درهم هاى در جریان معاملات را طلب کنى.

اما در دو روایت دیگر وزن و در نتیجه ارزش تغییر کرده و جهت رعایت ضابطه مثلى، امام فرمودند: تو درهم هاى نخستین را طلب دارى. بنابراین هم در روایت اول و هم در دو روایت دیگر ضابطه مثلى رعایت شده است؛ چرا که درهم ها به لحاظ وزن در نظر عرف مثلى محسوب مى شدند. با این بیان بین روایت نخستین و دو روایت دیگر جمع عرفى حاصل شده و تعارض بر طرف مى گردد.

بنابراین از ادله نقلى نمى توان حکم عدم جواز کاهش ارزش درهم و دینار و پول هاى اعتبارى امروزى را اثبات نمود. هرچند اگر این حکم براى درهم و دینار اثبات گردد، جریان آن براى پول هاى اعتبارى امروزى با مشکل قیاس مواجه خواهد بود.

ج) نظریه مصالحه

انظار فقیهانى که مصالحه را دنبال مى کنند به چند دسته قابل تقسیم است:

1. فقیهانى که حکم به عدم جواز جبران کاهش ارزش پول نمودند ولى حکم به احتیاط در مصالحه را نیز لازم مى دانند.پیش از این از آیت الله محمدعلى گرامى نقل کردیم که ایشان جبران کاهش ارزش پول را مجاز نمى شمارند؛ ولى دررساله عملیه مطلب زیر را نیز نوشته اند:

اگر کسى مقدارى پول طلا یا نقره یا چیزهایى مثلى دیگر را قرض کند و قیمت آن کم شود یا چند برابرگردد، چنانچه همان مقدار را که گرفته پس بدهد، کافى است. ولى اگر هر دو به غیر آن راضى شوند، اشکال ندارد، ولکن جریان حکم مذکور در پول هاى کاغذى که به لحاظ قدرت اعتبارى خرید با آنها معامله مى شود و نوعا در حال ترقى و تنزل فاحش مى باشند محل اشکال است و اگر تفاوت فاحشى پیدا کند بنابر احتیاط، لازم است با یکدیگر مصالحه نمایند.(52)

بررسى کامل این نظریه بعد از بیان تمام نظریه هاى مصالحه خواهد آمد، ولى شایان توجه است که ایشان نظریه مصالحه را در سال 1374 ه - . ش و نظریه عدم جواز جبران کاهش ارزش پول را در سال 1377 بیان داشته اند، در نتیجه ممکن است که در طول این مدت تغییر راى براى ایشان حاصل شده باشد.

ایشان مصالحه را احتیاط لازم و واجب مى دانند. فتوا به مصالحه با حکم به عدم جواز جبران کاهش ارزش پول، قابل جمع نیست، اما اگر کسى در یک زمان حکم به مصالحه نماید و در عین حال فتوا به جواز جبران کاهش ارزش پول بدهد، از جهت جمع بین این دو حکم اشکالى به وجود نخواهد آمد، بلکه در ادامه روشن مى شود کسانى که حکم به مصالحه نمایند، حتما باید نظریه لزوم جبران کاهش ارزش پول را پذیرفته باشند.

2. فقیهانى که حکم به لزوم جبران کاهش ارزش پول کرده اند، اما در عین حال مصالحه را لازم مى شمارند. آیت الله محمدتقى بهجت در شمار این دسته از فقها قرار دارد. در پاسخ پرسش دیگرى که در همین مورد از ایشان به عمل آمد، نوشته اند:

احتیاط واجب آن است که در صورت تنزل فاحش، به نرخ روز مصالحه شود و فرقى بین اقسام دیون نیست.(53)

3. برخى فقها در یک بیانى جبران کاهش ارزش پول را لازم مى دانند، اما در جاى دیگر برخلاف آن، نظر داده، ولى مصالحه را طریق احتیاط ذکر مى کنند. آیت الله سید عبدالکریم موسوى اردبیلى در پرسشى مطلب فوق را اظهارداشتند که اصل پرسش و پاسخ ایشان در ذیل مى آید:

سؤال: شخصى سى سال قبل هزار تومان به کسى مدیون بوده و ادا نکرده است. اگر اکنون شخص مدیون یا ورثه اش بخواهند دین او را ادا نمایند آیا با پرداخت هزار تومان که در سى سال پیش ارزش بیشترى داشته است برى الذمه مى شوند؟

جواب: چون ارزش پول پایین آمده است احتیاطا مصالحه نموده و رضایت داین را جلب نمایند و گرنه باید ارزش هزارتومان سابق را بپردازند.(54)

قبلا پاسخ ایشان در مورد مهریه صریح بود که کاهش ارزش پول باید جبران گردد، اما از این فتواى ایشان بر مى آید که جبران کاهش ارزش پول را لازم نمى دانند اما مصالحه را به عنوان احتیاط مستحب ذکر مى کنند.

4. بعضى فقها در یک کتاب صراحتا فتوا به جبران کاهش ارزش پول به نرخ روز مى دهند و در عین حال در پاسخ دیگرى در همان کتاب فرموده اند:

احتیاط واجب مى دانیم که باید به نرخ امروز حساب شود، یا لااقل مصالحه کنند.(55)

5. تعدادى از فقیهان فقط لزوم مصالحه را مطرح نمودند. آیت الله صالحى مازندرانى مى گویند:

در این جا بدهکار با پرداخت مبلغ مورد قرارداد که اکنون ارزش آن کاهش فاحش یافته است، در واقع تمام دین خود راادا نکرده است، افزون بر این، مساله اجحاف و ضرر نیز مطرح مى شود؛ از این رو باید به گونه اى با یکدیگر مصالحه کنند.(56)

در بررسى این نظریات ابتدا مطالبى پیرامون عقد صلح و مصالحه بیان مى شود، آن گاه براساس آن مطالب به بررسى نظریه هاى پیشین مى پردازیم.

امام خمینى در کتاب صلح مى نویسند:

1. صلح عبارت است: از رضایت طرفین و سازش برچیزى؛ از قبیل تملیک عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین یا حق، و غیر اینها و شرط نیست که مسبوق به نزاع و اختلاف باشد.

2. صلح، خودش، عقدى مستقل و عنوان جداگانه اى است.

3. متعلق صلح، یا عین است یا دین و یا حق و بنا بر همه فرض ها یا با عوض است و یا بدون عوض.

4. در جایى که براى طرفین مصالحه، معرفت به «مصالح علیه» متعذر باشد، جهالت آنها اشکالى براى عقد صلح ایجادنمى کند؛ مثل این که مال یکى از آنها به مال دیگرى مخلوط شود و مقدار هیچ یک از آنها را ندانند؛ پس مصالحه کنندبه این که به مساوات یا به اختلاف که در آن شریک باشند.

5. اگر از مال ربوى، به جنس خودش با گرفتن اضافه، مصالحه شود، اقوى آن است که حکم ربا در آن جارى است؛پس باطل است. ولى با جهل به مقدار، اشکالى ندارد؛ اگر چه احتمال اضافه گرفتن داده شود، مانند این که هر کدام ازآنان طعامى نزد رفیقش داشته باشد و ندانند که مقدار آن چقدر است، سپس صلح کنند به این که هر یک هر مقدارى که نزدش هست مال خودش باشد، با این که احتمال اضافه گرفتن داده شود.(57)

در مطالب فوق اختلافى در گفتار مشهور مشاهده نمى گردد و همین مقدار در بحث ما جهت بررسى نظریه ها کافى به نظر مى رسد. توجه به نکات ذیل براى روشن شدن وضعیت نظریه هاى گذشته لازم مى باشد:

1. تمام کسانى که مصالحه را مطرح کردند - اعم از این که به عنوان امر لازم و واجب باشد یا امر مستحبى - در صورت تنزل فاحش و کاهش شدید ارزش پول، جبران آن را تجویز کردند.

2. به نظر مى آید که حکم به مصالحه در اصل مساله نوعى تسامح باشد؛ زیرا در فرض تنزل فاحش ارزش پول بابازپرداخت مبلغ اسمى دین، عرفا اداى کامل دین صدق نمى کند و مدیون باید بیش از مبلغ اسمى، یعنى قدرت خریدحقیقى پول را پرداخت نماید و نیازى به حکم به مصالحه نمى باشد و اگر به نظر فقیهى با بازپرداخت مبلغ اسمى دین، عرفا اداى کامل دین مورد تردید باشد با بازپرداخت قدر متیقن، در مازاد آن، اصل برائت جارى مى شود و در موردى مثل قرض حتى مصالحه به بیش از مقدار مبلغ اسمى، مصداق ربا خواهد بود.

3. ممکن است تعیین مقدار دقیق قدرت خرید حقیقى پول هاى اعتبارى، به ویژه در صورت مدت طولانى بین زمان دین و باز پرداخت آن، همیشه ممکن نباشد، در این صورت حکم به مصالحه اشکالى ندارد؛ زیرا حکم شرعى به این که مدیون باید قدرت خرید حقیقى پول اعتبارى را بپردازد، واضح است، اما ابهام یا نزاع در تعیین مقدار آن است وطرفین مى توانند با هم مصالحه کنند یا ملزم به مصالحه مى باشند.

4. از مطلب 2 و 3 کاملا روشن مى شود کسانى که فتوا به مصالحه مى دهند، ضرورتا باید جبران کاهش ارزش پول راجایز بدانند و اگر در تعیین مقدار قدرت خرید حقیقى پول یا تعیین مقدار حق داین ابهامى وجود داشته باشد، باید باهم مصالحه کنند.

بنابراین همه نظریه هاى پیشین که در عین فتوا به جبران کاهش ارزش پول مصالحه را نیز لازم یا جایز شمردند، یا فقط حکم به مصالحه نمودند، نوعى تسامح در گفتارشان وجود دارد که به نحو فوق قابل رفع مى باشد.

برخى ها مدعى هستند که تعیین دقیق حق داین و طلبکار ممکن نیست، بنابراین پذیرش این نظریه به معناى قبول وقوع جهل به مقدار حق طلبکار هنگام معامله مى باشد؛ پس اصل نظریه مورد خدشه واقع مى شود.

در مباحث موضوع شناسى پول هاى اعتبارى روشن شد که نظر عرف عام در مبادلاتشان با انواع پول هاى اعتبارى به ارزش مبادله اى و قدرت خرید مى باشد و هنگام قرارداد و معامله، قدرت خرید پول معلوم مى باشد و طلبکار همان راهنگام بازپرداخت مى خواهد.

اما هنگام بازپرداخت چگونه مى توان مقدار قدرت خرید حقیقى پول را پرداخت نمود؟ راه هایى که براى محاسبه آن بیان شده است مورد اشکال واقع شده اند. ابتدا آنها را ذکر کرده، و سرانجام راه حل اساسى آن اشکالات را بیان مى کنیم:

1. آن پول را با پول هاى دیگر(ارزهاى خارجى) که قدرت خرید ثابت دارند، مورد سنجش قرارداده تا مقدار دقیق آن معلوم شود.

اشکال این راه حل آن است که ارزش ارزهاى خارجى بر اثر تحولات اقتصادى و غیراقتصادى دچار نوسان مى شود،بنابراین نمى تواند معیار مفیدى باشد.(58)

2. ارزش آن پول، با کالاهایى که غالبا از ارزش ثابتى برخوردار هستند، مانند طلا مقایسه گردد و ارزش طلا، ملاک هنگام بازپرداخت قرار گیرد.

قیمت طلا در داخل کشور، هم متاثر از قیمت جهانى بازار طلا بوده و هم فعالیت اقتصادى داخل کشور از جمله بورس بازى و عرضه و تقاضاى طلا، قیمت آن را تحت تاثیر قرار مى دهد. در نتیجه قیمت طلا نیز نوسان بوده و هماهنگ باکاهش ارزش پول، افزایش نمى یابد تا کاهش ارزش پول به وسیله ارزش طلا جبران گردد.(59)

3. شاخص قیمت ها معیار سنجش مقدار کاهش ارزش پول ها مى باشد و با ملاحظه آن مى توان قدرت خرید حقیقى پول را اندازه گرى کرد.

بر این امر نیز اشکالات فراوانى وارد است از جمله: تمام شاخص هاى قیمت مبتنى بر تخمین مى باشد؛ زیرا بین سال پایه و سالى که دیون افراد بازپرداخت مى شود ممکن است حدود 10 سال یا حتى بیشتر فاصله شود و در طول این مدت، الگوى مصرفى افراد تغییر مى کند، در نتیجه برخى کالاها از سبد مصرفى مصرف کنندگان حذف و بعضى دیگراضافه مى شوند یا حتى وزن آنها ممکن است تغییر نماید و شاخص قیمت عاجز از نشان دادن این تغییرات است.

همچنین تورم به لحاظ این که آثار منفى در زندگى مردم بر جاى مى گذارد و این واقعه در نظر مردم نوعى ضعف وناتوانى دولتمردان محسوب مى شود، بنابراین برخى دولت ها ممکن است میزان واقعى آن را کتمان کنند، یا برخى کالاهاى حساس را از سبد کالاهاى مصرفى خانوارها حذف یا وزن آنها را دقیق در نظر نگیرند تا میزان تورم، کم تر نشان داده شود. همچنین اشکالات فراوان دیگرى را مبنى بر عدم دقیق بودن شاخص قیمت ها شمرده اند که ما به همین مقدار اکتفا مى کنیم.(60) ما هیچ یک از این اشکالات را انکار نمى کنیم، اما به رغم آن بر نظریه ما هیچ گونه اشکالى وارد نمى شود؛ زیرا هنگام هر قرارداد مدت دار نقدى، ارزش مبادله اى پول اعتبارى مشخص و معلوم مى باشد و مدیون همان مقدار را بدهکارمى شود و هنگام بازپرداخت اگر ارزش مبادله اى آن کاهش شدید پیدا نکرد و تفاوتى بین ارزش مبادله اى زمان بازپرداخت و زمان تحقق دین مشاهده نشد، با دادن همان مبلغ و ارزش اسمى، حق طلبکار به نحو کامل ادا شده است؛ ولى اگر ارزش مبادله اى آن کاهش شدید پیدا کند، باید میزان کاهش ارزش جبران گردد و در صورتى که راهى براى تعیین دقیق میزان کاهش ارزش پول وجود داشته باشد به آن عمل مى شود، وگرنه مصالحه تنها راه حل مى باشد وطرفین قرارداد، بر اساس میزان شاخص قیمت ها یا ارزش طلا، و یابه هر نحو دیگرى که شرایط مصالحه رعایت شود برمبلغى بیش تر از مبلغ اسمى بدهى، مى توانند مصالحه کنند.

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در یکشنبه بیست و هشتم بهمن ۱۴۰۳ |

تأثیر «بطلان» و «انحلال» عقد بر شرط ضمن آن؛ تدارک قاعده برای «استقلال شرط از عقد» از منظر حقوق اسلامی و رویه قضایی

نویسندگان

• قاسم محمدی 1
• محمدهادی جواهرکلام 2
• مرتضی جمالی 3

1 عضو هیأت علمی گروه حقوق اسلامی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران

2 استادیار گروه حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

3 دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشکده حقوق دانشگاه

چکیده

در این مقاله، تأثیر بطلان و انحلال عقد اصلی بر شرط ضمن آن، با تأکید بر فقه امامیه با مطالعه در حقوق ایران و حقوق تطبیقی مورد بررسی قرار گرفته است. هدف از انجام پژوهش حاضر، تدارک قاعده برای شرط مستقل از عقد بود و با این سؤال روبه­رو بودیم که آیا شرط در هر صورت در مرحله ایجاد و بقا تابع عقد است و با بطلان عقد، باطل و با انحلال آن منحل می­شود یا خیر؟ نتیجه حاصله این بود که شرط در مرحله ایجاد اصولاً از عقد تبعیت می­کند و «بطلان عقد مشروط» سبب بطلان شرط ضمن آن می­گردد، مگر اینکه از اراده دو طرف بر آید که برای شرط اصالت قائل هستند و وجود شرط را فارغ از عقد می­خواهند. شرط رجوع به داوری و حفظ اسرار نیز به همین دلیل، حتی در فرض بطلان عقد صحیح­اند. به علاوه، بر خلاف ظاهر ماده 246 قانون مدنی، «انحلال عقد مشروط» موجب انحلال شرط ضمن آن نمی­شود، مگر اینکه شرط قابلیت جدا شدن از عقد را نداشته باشد، مانند شرط صفت، یا اینکه عقد تبعی نظیر رهن و ضمان در قالب شرط منعقد شده و یا از اراده طرفین معلوم باشد که آنان شرط را از حیث بقا و دوام تابع عقد اصلی قرار داده­اند. بنابراین، ماده یادشده را باید تنها ناظر به اثر انحلال عقد بر شرط ضمن آن و ویژه شرط جدایی ناپذیر و تبعی دانست.

عنوان مقاله [English]

The effect of invalidation and dissolution of the contract on the condition; Preparation of the rule for the "independence of the condition of the contract" from the perspective of Islamic law and judicial procedure

نویسندگان [English]

• Qasem Mohammadi 1
• Mohammad Hadi Javaherkalam 2
• Morteza Jamali 3

1 Member of the Faculty of Islamic Law, Faculty of Law, Shahid Beheshti University

2 Assistant Professor of Private Law, Faculty of Law and Political Science, Allameh Tabatabai University

3 PhD student in Private Law, Faculty of Law, Shahid Beheshti University

چکیده [English]

In this article, the effect of the nullity and termination of the original contract on the condition stipulated in it has been examined through a study of Iranian and comparative law with emphasis on Imami jurisprudence. The purpose of the present study is to delineate a rule for a condition which is independent from a contract, and we were faced with the question of whether the condition in any case follows the contract in the stage of formation and continuance, ie, is invalidated by its annulment and terminated by its termination. We concluded that the condition in the stage of contract formation is basically subject to the contract and as a result the "nullity of a contract having a condition" causes the invalidation of a condition, except in cases where it is understood from the intention of both parties that they believe in the independence of the condition and want it to exist regardless of the contract. For this reason, the clause concerning arbitration and preservation of secrets is valid even if one assumes that the contract is void. In addition, contrary to the apparaet meaning of Article 246 of the Civil Code, "termination of a contract that contains a stipulation" does not lead to the termination of a condition, except in cases where a condition does not have the capacity to be separated from a contract, such as `a condition regarding a specific quality or quantity or an ancillary contract, such as mortgage and guarantee in the form of a condition stipulated in a contract or if it is clear from the intention of the parties that they have made the condition subject to the original contract in terms of permanence and durability. Therefore, the aforementioned article should be considered only as the effect of the termination of the contract on the condition stipulated therin and limited to an inseparable and ancillary condition.

اصل مقاله

مقدمه
مباحث عمیق و تحلیلی شروط ضمن عقد در فقه اسلامی، گویای دقت نظر و ژرف اندیشی فقیهان در این باره است. اما هنوز هم زوایای تاریک و مباحث حل نشده و مورد اختلاف در باب شروط دیده می‌شود. یکی از موضوعات مهم و مورد ابتلا، اعتبار و بقای شرط ضمن عقد در صورت بطلان یا انحلال عقد اصلی است. پرسش این است که بطلان عقد اصلی چه تأثیری بر اعتبار شرط ضمن آن دارد و اگر عقد اصلی منحل شود، شرط ضمن آن چه وضعیتی پیدا می‌کند؟ بسیاری از فقیهان امامیه، به ویژه متقدمین بر این عقیده بودند که شرط تابع عقد است و با بطلان عقد اصلی شرط ضمن آن هم باطل می‌شود و با فسخ یا اقاله عقد مشروط، شرط ضمن آن نیز منحل می‌گردد. این نظریه وارد نظام قانون مدنی شده است و ماده 246 در صورت «انحلال عقد اصلی» حکم به «بطلان شرط ضمن عقد» داده است. رگه‌های این عقیده در حقوق خارجی نیز وجود دارد. گرچه برخی از شروط این‌چنین‌اند، یعنی به گونه‌ای انشا می‌شوند که با فساد عقد، زایل می‌شوند و با بر هم خوردن عقد هم منحل می‌گردند؛ اما تمام بحث در این است که آیا از بین رفتن شرط قاعده‌ای حتمی و تخلف‌ناپذیر است یا امکان دارد شرط به گونه‌ای انشا شود که حتی با بطلان یا انحلال عقد باقی بماند؟ در این زمینه، قاعده چیست؟ آیا می‌توان یا لازم است بین فرض بطلان عقد و انحلال آن تفاوت گذاشت؟
برای پاسخ به پرسش‌های مذکور، ابتدا تأثیر بطلان قرارداد اصلی بر شرط ضمن آن مورد بررسی قرار می‌گیرد (مبحث نخست) و در آن از مبانی وابستگی و امکان استقلال شرط از عقد و مصادیق و تدارک قاعده شرط مستقل از عقد با رویکرد حقوق تطبیقی سخن به میان می‌آید. سپس، تأثیر انحلال عقد بر شرط ضمن آن مطالعه می‌شود (مبحث دوم) و تلاش می‌شود به این پرسش پاسخ داده شود که چرا مشهور معتقدند با انحلال عقد شرط نیز به هم می‌خورد و استدلال‌های ارائه شده تا چه حد اعتبار دارد و چه دلایلی می‌توان برای بقای شرط پس از زوال عقد ارائه داد.
 
مبحث نخست: تأثیر بطلان قرارداد مشروط بر شرط ضمن عقد
بسیاری از فقیهان شیعه و استادان حقوق مدنی، و حتی برخی از نویسندگان حقوق غرب (Park & Paulson, 1990: 65) بر این باورند که شرط، وجود مستقلی از عقد ندارد و تنها در صورتی صحیح است که عقد مشروط صحیح باشد. بنابراین، با بطلان عقد اصلی شرط ضمن آن هم در هر حال باطل است. برای بررسی درستی این نظریه، ابتدا لازم است مبانی وابستگی شرط به عقد و امکان استقلال آن مطالعه شود (بند نخست)، آنگاه مصادیق شرط مستقل از عقد با تکیه بر حقوق خارجی و تدارک قاعده عمومی برای آن مطرح گردد (بند دوم).
بند نخست: مبانی وابستگی شرط به عقد و امکان استقلال شرط از عقد مشروط
بسیاری به استناد دلایل مختلفی شرط را از حیث تشکیل به صورت مطلق وابسته به عقد می-دانند و معتقدند با بطلان عقد، شرط ضمن آن نیز همواره باطل است که لازم است دلایل مذکور مورد ارزیابی قرار گیرد (الف) تا زمینه لازم برای نظریه امکان استقلال شرط از عقد فراهم آید (ب).
الف) دلایل بطلان شرط در صورت بطلان عقد مشروط و ارزیابی آنها
مهم‌ترین دلایلی که برای بطلان شرط در صورت بطلان عقد مشروط یا وابستگی مطلق شرط به عقد در مرحله تشکیل عقد از سوی فقها و حقوق‌دانان ابراز شده است، می‌توان به طریق ذیل خلاصه نمود:
1. تبعی بودن شرط نسبت به عقد اصلی
هدف دو طرف از درج شرط ضمن عقد این است که آنان خواسته‌اند شرط را تابع عقد قرار دهند. بنابراین، اگر معلوم شود عقد به علتی باطل بوده، شرط ضمن آن نیز چون تابع عقد است، باطل خواهد بود. به بیان دیگر، در صورتی که پیمانی به چهره شرط در آید، هر چند آن عمل حقوقی فی نفسه امکان استقلال داشته باشد، بقا و انحلال آن تابع عقد اصلی است. نتیجه این تابعیت آن است که اگر ثابت شود عقد اصلی از آغاز باطل بوده است، شرط هم بی‌اثر می‌گردد، گرچه به خودی خود تمام شرایط صحت معامله را نیز دارا باشد (کاتوزیان، 1391: 3/126-127؛ طاهری، 1418: 2/90؛ محقق داماد، 1406: 2/296؛ قاسم‌زاده و همکاران، 1389: 100 و در فقه ر.ک.: خویی، 1418: 31/346؛ حسینی روحانی، 1429: 6/278؛ خمینی، بی‌تا: 2/16؛ تسخیری، بی‌تا: 44/82؛ جواهری، بی‌تا: 33/57؛ اصفهانی، 1418: 4/420؛ یزدی، 1421: 2/124). بعضی نیز بطلان شرط در صورت بطلان عقد را به طریق اولی ثابت دانسته‌اند (حسینی شیرازی، بی‌تا: 14/199) که به نظر می‌رسد ناشی از همین تفکر تبعیت ذاتی شرط از عقد نزد ایشان بوده است.
با این وجود، تبعیت شرط از عقد اصلی امری ضروری و جزء مقتضای ذات شرط نیست، زیرا طرفین از درج شرط ضمن عقد اهداف و اغراض مختلفی را دنبال می‌کنند و نمی‌توان ادعا کرد که تنها هدف آنان تابع ساختن شرط نسبت به عقد است. ممکن است دو طرف برای احتراز از ابتدایی بودن شرط یا برای کسب لزوم از عقد به نهاد شرط ضمن عقد روی آورده باشند (خمینی، بی‌تا: 2/314؛ عابدیان، 1379: 207؛ علامه حلی، 1375: 263). در فقه نیز عقیده بر این است که می‌توان بیع دو چیز مختلف یا دو عقد مختلف را با هم جمع نمود، مثلاً بیع سلف و بیع یا نکاح و اجاره را در یک عقد جمع کرد (طباطبائی، 1418: 5/164). بنابراین، در چنین حالتی که مقصود اصلی متعاملین انشای خود شرط بوده و عقد به عنوان مطلوب فرعی تلقی می‌شود، قائل شدن به بطلان شرط در صورت بطلان عقد مشروط منطقی نیست (در تأیید این نظر، ر.ک.: صغیری، 1387: 140). به علاوه، غرض از شرط ضمن عقد ممکن است تلفیق آثار عقود مختلف، اتصاف مورد معامله به وصف خاص یا تکمیل آثار عقد باشد. از این رو، نمی‌توان ادعا کرد که هدف از اندراج شرط ضمن عقد منحصر در تابع ساختن آن است و بر این اساس نمی‌توان گفت که شرط موجودی تبعی است و درنتیجه، با بطلان عقد شرط نیز باطل خواهد بود.
2. مدخلیت شرط در دو عوض عقد
بر اساس این نظریه، بخشی از عوض در مقابل شرط قرار می‌گیرد، چرا که متعاقدین شرط را به همراه عوضین تصور کرده‌اند و بدین ترتیب، شرط در ارزش معامله مؤثر است (نراقی، 1408: 44؛ انصاری، 1415: 6/51؛ امامی، 1387: 1/295؛ 1/331؛ علامه حلی، 1413: 5/321). برخی از حقوق‌دانان نیز چگونگی تنظیم مواد 232 و 233 قانون مدنی را مؤید همین مطلب دانسته و بر این باورند که قانون مدنی نیز بر اساس این دیدگاه طراحی شده است (محقق داماد، 1406: 4/146). نتیجه این تفکر آن است که در صورت بطلان یا انحلال عقد، شرط ضمن آن نیز به عنوان یکی از اجزای عقد منحل می‌گردد (اصفهانی، 1418: 4/419؛ مکارم شیرازی، 1428، 2/556).
این استدلال نیز مردود است، زیرا اگر شرط جزئی از عوضین بود، لازم می‌آمد که در صورت تخلف شرط، عقد نسبت به آن باطل باشد و نسبت به قسمت صحیح نیز به دلیل تبعض صفقه حق فسخ وجود داشته باشد، در حالی که ضمانت اجرای تخلف شرط خیار فسخ نسبت به تمام عقد است. به بیان دیگر، قاعده این است که در حالت بطلان جزئی از معامله، عقد واحد به عقود متعدد منحل می‌گردد و طرف دیگر قرارداد که از تجزیه عقد ضرر می‌بیند، در صورت جهل به این بطلان نسبت به قسمت صحیح از خیار تبعض صفقه برخوردار است. ولی در باب شروط، بطلان شرط سبب جریان خیار تبعض صفقه در آن نمی‌شود (ر.ک.: حسینی روحانی، 1412: 16/52؛ حسینی روحانی، 1429: 4/124). به علاوه، استدلال فوق در قانون مدنی نیز پذیرفته نشده است، چرا که قانون‌گذار بین شروط باطل و شروط باطل و مبطل فرق گذاشته و این خود نشان می‌دهد که شرط جزئی از عوضین نیست، وگرنه بطلان هر شرطی به عقد نیز سرایت پیدا می‌کرد. افزون بر آن، در صورتی که شرط جزئی از عوض باشد، بطلان شرط در هر حال سبب مجهول شدن عوض و در نتیجه بطلان عقد می‌شود، ولی قانون‌گذار در بند 2 ماده 232 شرط مجهول را تنها در صورتی باطل می‌داند که جهل آن به یکی از دو عوض سرایت کند و این دیدگاه قوی‌تر است. برخی از فقها نیز حکم مذکور را استثنایی بر قاعده کلی مبطل نبودن شرط فاسد می‌دانند (بجنوردی، 1419: 4/213). پاره‌ای دیگر نیز بازگشت شرط به عوضین معامله را رد کرده، آن را خلاف اصل و عمومات شمرده‌اند (مامقانی، 1350: 160). جمعی هم تصریح کرده‌اند که فساد شرط به عقد سرایت نمی‌کند، چرا که شرط در عوضین عقود معاوضی دخالت ندارد، بلکه خود به عنوان عهدی مستقل در کنار موضوع عقد به شمار می‌رود (اشتهاردی، 1317: 30/27؛ محقق داماد، 1406: 2/70).
3. فقدان ظرف برای تحقق شرط
به نظر عده‌ای، بین عقد و شرط نوعی ملازمه و ارتباط شدید وجود ندارد، بلکه التزامی (شرط) در درون التزام دیگر (عقد) است (التزام فی الإلتزام). بر این اساس، شرط الزام و التزامی اضافه بر ثمن یا مثمن یا مورد اصلی عقد است که برای کسب لزوم از عقد ضمن آن گنجانده شده است (نجفی، 1404: 23/198). از این رو، هر چند شرط یک قرار مستقل در برابر قرار اصلی محسوب می-گردد، ولی در صورتی عنوان شرط تحقق می‌یابد که ابتدا التزام ظرفی تحقق یابد و آنگاه بتوان قائل به تحقق التزام مظروفی بود (جزائری، 1416: 6/517).
این دلیل که بر مبنای نظریه ظرفیت، حدوث شرط را وابسته به صحت عقد دانسته است، نیز مخدوش است، چرا که ظرفِ امور اعتباری، اراده افراد است، نه قالب و شکل اعمال حقوقی. به عبارت دیگر، شرط ضمن عقد اعتبار خود را از اراده دو طرف می‌گیرد، نه از درج شدن در ضمن عقد. بنابراین، اینکه شرط به عنوان مظروف در صورتی تحقق می‌یابد که قبلاً ظرف یعنی عقد محقق شده باشد، درست نیست، بلکه شرط همانند عقد به عنوان مظروف در صورتی به وجود می‌آیند که ظرف یعنی اراده موجود باشد. وانگهی، استدلال فوق در فقه و قانون مدنی ذیل بحث شرط خلاف مقتضای ذات عقد نیز پذیرفته نشده است، زیرا اینکه شرطی به علت مغایرت با جوهره عقد سبب بطلان آن می‌گردد، خود نشان از استقلال شرط دارد، و گرنه شرط باطل خود پا به عرصه وجود اعتباری نمی‌گذاشت تا بتواند موجب بی‌اعتباری موجود دیگری باشد. به دیگر سخن، شرط خلاف مقتضای عقد تنها در صورتی موجب بطلان آن می‌شود که از لحاظ حدوث وابسته به ایجاد عقد در عالم اعتبار نباشد. به‌کارگیری عبارت مبطل در ماده 232 نیز نشانگر حدوث این شروط پیش از ایجاد عقد در عالم اعتبار است (برای تأیید و تفصیل بحث، ر.ک.: ره‌پیک، 1393: 44). برخی از فقیهان نیز رابطه شرط و عقد را که التزامی ضمن التزام دیگر باشد، انکار کرده و معتقدند چنین ارتکازی کلی وجود ندارد و اگر بر فرض تعدد مطلوب هم باشد، اینکه کدام یک از این دو مطلوب اصیل است و دیگری مطلوب تبعی و فرعی، ضابطه کلی در کار نیست و تقدم در ذکر یا ذاتی بودن در امور اعتباری، دلیل اصیل بودن محسوب نمی‌شود (شبیری زنجانی، 1419: 10/3535).
4. قیاس اولویت با ماده 246 قانون مدنی
برخی از نویسندگان از مفهوم مخالف ماده 246 قانون مدنی در مورد بطلان شرط با فسخ یا اقاله عقد اصلی، نتیجه گرفته‌اند که در حالت بطلان عقد اصلی نیز باید به طریق اولی معتقد به بطلان شروط ضمن آن بود (خدابخشی، 1392: 358).
با وجود این، استناد به قیاس اولویت بر اساس ماده یادشده صحیح به نظر نمی‌رسد، بلکه منطوق ماده فوق خود محل اختلاف است و بر خلاف ظاهر آن، بطلان در معنی حقیقی آن به کار نرفته است، بلکه مقصود از آن انحلال عقد اصلی است، چرا که اثر فسخ و اقاله نسبت به آینده است (مستفاد از ماده 287 ق.م.) و به گذشته سرایت نمی‌کند. (کاتوزیان، 1387: ش869) به علاوه، انحلال شرط ضمن عقد در صورت انحلال عقد اصلی به عنوان یک قاعده عام خود عین مدعاست که باید ثابت شود و در مبحث دوم مطالعه می‌شود و در هر حال از محل بحث «بطلان شرط» در صورت «بطلان عقد» خارج است.
ب) دلایل امکان بقا و اعتبار شرط در صورت بطلان عقد (امکان استقلال شرط)
علاوه بر دلایل نقضی که در قسمت گذشته (الف) ارائه گردید، برای عدم وابستگی مطلق شرط به عقد یا امکان استقلال شرط ضمن عقد از قرارداد اصلی می‌توان دلایلی چند ارائه نمود که عمده‌ترین آنها عبارت‌اند از:
1. اصل حاکمیت اراده
برخی از نویسندگان، بطلان شرط در اثر بطلان عقد را به اراده نوعی افراد نسبت داده و از آن نتیجه گرفته‌اند که هرگاه مشخص گردد اراده شخصی متعاقدین با وجود بطلان عقد اصلی بر بقای شرط بوده است، باید آن را نافذ شناخت و قائل به ایجاد شرط مستقل از; عقد بود (صغیری، 1384: 199؛ موحد، 1374: 1/182). برخی از نویسندگان حقوق غربی نیز استقلال شرط از عقد را بر مبنای حاکمیت اراده توجیه کرده‌اند (Redfern & Huntern, 1989: pp. 133-134, Shwebel, 1987:12).
2. اعمال قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد در مورد شروط ضمن آن
به نظر می‌رسد قاعده انحلال عقود اختصاص به موضوع عقد نداشته باشد و در شروط نیز جاری گردد. برخی از نویسندگان نیز در توجیه پاره‌ای از شروط مستقل از عقد همانند شرط داوری، علاوه بر اراده طرفین، به قاعده انحلال عقود استناد کرده‌اند (جنیدی، 1376: 175-176).
3. پیشینه‌وجود شروط مستقل از عقد در فقه‌امامیه و حقوق قراردادها
از استقرا در نظام قراردادی فقه امامیه و حقوق مدنی ایران به مواردی بر می‌خوریم که با وجود بطلان قرارداد اصلی، شروط ضمن آن، خواه به صورت شرط بنایی باشد خواه به عنوان شروط تصریح شده توسط متعاملین، صحیح و لازم الاتباع دانسته شده است. برای مثال، برخی از فقها شرط ضمان ضمن بیع فاسد به علت مستحق‌للغیر در آمدن مبیع را صحیح شمرده‌اند (طباطبایی یزدی، 1415: 173 و 167). همچنین، جمعی از اساتید حقوق تلاش نموده‌اند ضمان درک در عقد فضولی را به شرط بنایی دو طرف منسوب سازند، یعنی بنای بایع و مشتری بر این است که در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع، بایع ثمن را به مشتری بازگرداند (کاتوزیان، 1363: 197؛ کاتوزیان، 1368: 4/337؛ عدل، 1373: 235؛ جعفری لنگرودی، 1379: 280). بر این اساس، برخی گفته‌اند: ضمان درک نوعی توافق ضمنی و شرط مستقل از عقد بیع محسوب می‌شود (طالب احمدی، 1389، 208). به علاوه، پذیرش امکان شرط تشدید یا تخفیف یا معافیت از ضمان درک در ضمن معامله از سوی حقوق‌دانان (کاتوزیان، 1368: 1/229؛ امامی، 1388: 1/541؛ قاسم زاده، 1387: 217؛ جعفری لنگرودی،1/154) نشانگر صحت شرط با وجود بطلان عقد است و از این نمونه‌ها می‌توان صحت شروطی مانند چگونگی تسویه و استرداد عوضین بعد از اثبات بطلان عقد را نیز استفاده کرد.
همچنین، مسئولیت بایع فضولی نسبت به خسارات افزون بر ثمن از جمله مسئولیت او نسبت به اجرت المثلی که مالک از مشتری نسبت به منافع استیفا شده توسط وی اخذ می‌کند، بنا بر توافق ضمنی بایع و مشتری مبنی بر امکان چنین رجوعی است (کاتوزیان، 1368: 4/337؛ کاتوزیان، 1362: 33).
4. استقلال شرط از عقد از حیث شرایط صحت و اعتبار
هرگاه یک عمل مستقلی مانند وکالت یا ابرای دین، به صورت شرط ضمن عقد منعقد گردد، چنین شروطی صرف‌نظر از عقد اصلی دارای هویتی مستقل و دارای اعتبار هستند. در این موارد، هر چند شرط به لحاظ کسب لزوم از عقد اصلی و در معرض فسخ قراردادن عقد با آن ارتباط دارد، ولی هویت مستقلی نیز دارد که سبب بقای شرط می‌گردد. به عنوان مثال، چنانچه در موضوع عقد اصلی اشتباه اساسی وجود داشته باشد و به همین دلیل، توافق اراده طرفین دچار مشکل گردد، دلیلی بر بطلان عقد وکالتی که در ضمن بیع منعقد گردیده است وجود ندارد، مگر اینکه ارتباط موضوع وکالت به موضوع بیع به نحوی باشد که چاره‌ای جز حکم به بطلان وکالت وجود نداشته باشد. به لحاظ فقدان اهلیت متعاملین نیز می‌توان گفت هر چند ظاهراً فقدان اهلیت در انشای عقد، فقدان اهلیت در شرط نیز تلقی می‌شود (شهیدی، 1386: 4/91)، اما در مواردی ممکن است به دلیل شرایط خاص عقد مشروط، بررسی شرایط اهلیت عقد و شرط به طور جداگانه انجام پذیرد. به طور مثال، اگر عقد، مالی و شرط ضمن آن غیر مالی باشد، عقد به جهت سفه یکی از طرفین آن غیرنافذ و شرط صحیح خواهد بود (در تأیید این نظر، ر.ک.: ره‌پیک، 1393: 50). بنابراین، در خصوص چنین شروطی، به راحتی نمی‌توان از بطلان عقد اصلی، بطلان شرط را نتیجه گرفت: چنانچه علت بطلان عقد اصلی در شرط مستقل نیز وجود داشته باشد، شرط نیز باطل است. در غیر این صورت، حکم به بطلان شرط از این جهت صحیح نیست (ره پیک، 1393: 116؛ ره پیک، 1390: 80؛ محقق داماد، 1390: 364).
بند دوم: مصادیق و تدارک برای عدم بطلان شرط در صورت بطلان عقد (استقلال شرط از عقد)
در حقوق برخی از کشورهای اروپایی و امریکایی و به ویژه در داوری‌های تجاری بین‌المللی، شرط ضمن عقد، از عقد اصلی پیروی می‌کند؛ ولی این قاعده بدون استثنا نمانده است (Park & Paulson, 1990: 65). مهم‌ترین مصادیقی که در نظام حقوقی ایران و حقوق غرب برای شرط مستقل از عقد از حیث ایجاد متصور است، مطالعه می‌شود (الف) تا از این مصادیق، قاعده عامی برای امکان استقلال شرط از عقد استخراج گردد (ب).
الف) مصادیق عدم بطلان شرط در صورت بطلان عقد در حقوق تطبیقی و حقوق ایران
شرط رجوع به داوری و صلاحیت داور (1)، شرط حفظ اسرار (2)، شرط راجع به تعیین قانون حاکم (3) و شرط ناظر به ضمان درک (4) به عنوان مصادیق مهم شرط مستقل از عقد مورد بررسی قرار می‌گیرند.
 
1. شرط رجوع به داوری و صلاحیت داور
تفکر بقای شرط به صورت مستقل، نخستین بار در داوری‌های بین‌المللی مورد توجه واقع شده است. اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم‌گیری درباره صلاحیت خود حتی درصورت بطلان قرارداد اصلی، در بند 4 ماده 6 قواعد داوری آی سی سی (قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی) پذیرفته شده است: «جز در مواردی که طرفین به گونه‌ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی‌اعتبار بوده و یا اساساً وجود نداشته است، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی‌شود، مشروط بر اینکه مرجع داوری اعتبار موافقت‌نامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم‌گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات ایشان، حتی در صورتی که قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد نیز معتبر و مستقر خواهد بود». نظیر همین حکم در باره استقلال شرط داوری در ماده 7 عهدنامه 1961 ژنو، ماده 41 عهدنامه 1965 واشنگتن (اکسید) و ماده 16 قانون نمونه داوری آنسیترال 1985 نیز آمده است. استقلال شرط داوری در دکترین حقوقی نیز پذیرفته شده است، ولی برخی از ایشان این استقلال را بر مبنای حاکمیت اراده امری مطابق قاعده دیده (Redfern & Huntern, 1989: 133-134, Shwebel, 1987: 12) و آن را شرطی ترغیب‌کننده (Impulsive) و کارساز (Determinant) دانسته‌اند که بدون آن هیچ شخصی (حقیقی یا حقوقی) حاضر به انجام معامله نمی‌شود ((Leboulonger, 1985:439. از دیگر طرفداران این نظریه رنه داوید است که هر چند استقلال شرط داوری را پذیرفته است، ولی آن را به اراده مفروض طرفین قابل انتساب ندانسته و معتقد به بررسی و ارزیابی خاص آن در هر مورد خاص است (David, 1982: no214). در مقابل، پاره‌ای دیگر آن را امری کاملاً استثنایی و صرفاً در محدوده تجویز حکم قانون‌گذار قابل پذیرش شمرده‌اند (Park & Paulson, 1990: 65). در هر حال، امروزه استقلال شرط داوری به عنوان شرط مستقل از عقد پذیرفته شده است و حتی پروفسور گلدمن آن را قاعده مادی بین‌المللی خوانده که مورد پذیرش اکثر ملت‌های جهان قرار گرفته است (ر.ک.: اسکینی، 1383: 8 به بعد).
در حقوق داوری ایران، به ظاهر بین قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/1376 تعارض وجود دارد و این امر دستیابی به حکمی واحد و راه‌حلی عام را دشوار می‌سازد، چرا که در ماده 16 قانون اخیر به صراحت، استقلال شرط داوری پذیرفته شده است؛ در حالی که در قانون آیین دادرسی مدنی به ظاهر عکس این امر مقرر شده است. در ماده 461 ق.آ.د.م. می‌خوانیم: «هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا بدان رسیدگی و اظهار نظر می‌نماید». همچنین، بند 7 ماده 489 آن بی‌اعتباری قرارداد رجوع به داوری را از اسباب بطلان رأی داور شمرده است. حقوق‌دانان در مورد این ماده، دیدگاه‌های متفاوتی ابراز داشته‌ه‌اند: بعضی نه تنها از اساس با استقلال شرط داوری موافق نیستند، که مفاد ماده 461 را نیز جزء قواعد آمره دانسته و توافق طرفین را نیز برای استقلال شرط داوری مخالف قواعد آمره و باطل شمرده‌اند (سروی، 1389: 20). در مقابل، برخی در تلاش برای اثبات استقلال شرط داوری، ماده 461 را ناظر به فرضی می‌دانند که موضوع دیگری نیز در کنار آن طرح شده باشد و رسیدگی دادگاه حالت تبعی داشته باشد (شمس، 1382: 31 به بعد). به نظر می‌رسد برای تفسیر این ماده باید قصد مشترک دو طرف را معیار قرار داد، زیرا اگر طرفین به صراحت شرط را تابع عقد بدانند، در صورت بطلان عقد باید حکم به بطلان شرط نمود. ولی اگر آن را مستقل بشمارند، باید بر همان اساس شرط را مستقل تلقی نمود و قرار گرفتن آن در ضمن عقد را سبب بطلان آن قرار نداد، چرا که تصریح قانون به استقلال یا وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی اشاره به امر موضوعی است و نمی‌تواند مانع توجه به قصد دو طرف شود.
2. شرط حفظ اسرار
چنانکه حقوق‌دانان فرانسوی گفته‌اند: در قراردادها یا مذاکرات قبل از معامله، هرگاه یکی از دو طرف به اطلاعات و اسرار تجاری طرف مقابل که می‌تواند مورد استفاده تجاری وی قرار گیرد، دست یابد، می‌بایست تمام آن آگاهی‌ها و اطلاعات را به عنوان سر نگاه دارد و حتی خود نیز از آن استفاده نکند، حتی اگر هیچ شرطی مبنی بر حفظ اسرار وجود نداشته باشد، چرا که وجود چنین توافقی مفروض و موافق اراده ضمنی آنهاست. در واقع، حفظ و عدم افشا لازمه یک سر است و باید محرمانه بماند. نقض این تعهد مسؤولیت مدنی شخص را به همراه دارد (Le Tourneau, 2005:.93).
پس، اگر دو طرف شرط حفظ اسرار را ضمن عقد بگنجانند و قرارداد به دلیلی باطل باشد، کسی که اطلاعاتی را به‌دست آورده است، نمی‌تواند به بطلان عقد و در نتیجه، بطلان شرط استناد نماید و خود را مجاز در استفاده از آن اطلاعات ببیند، زیرا از دید واگذارکننده تکنولوژی بخش مهمی از ارزش دانش فنی وی در محرمانه بودن آن نهفته است. در موارد بسیاری واگذارکننده تکنولوژی مایل است خود نیز به تولید محصول مورد نظر ادامه دهد و همچنین به‌وسیله محرمانه نگه‌داشتن این اطلاعات مدعی قدرت تجاری بالا، کاهش هزینه‌های تولید، بالا بودن کیفیت محصول و مواردی از این قبیل خواهد بود. در این صورت و به خصوص از آنجا که معمولاً دانش فنی بر خلاف اختراع ثبت شده دارای ورقه اختراع نیست، واگذارکننده مایل به اتخاذ و پیش‌بینی ترتیباتی است که افشا نشدن تکنولوژی را پیش‌بینی کند. از این رو، در بسیاری از قراردادهای انتقال تکنولوژی شرط حفظ اسرار درج می‌شود که حتی در صورت بطلان یا انحلال عقد اصلی نیز لازم الاتباع است (نصیرزاده، 1369: 100-103). بدین ترتیب، دوام جزء مختصات شروط راجع به حفظ اسرار تجاری است (Greenbery & A.Baron, 2003: 47). ویژگی دوام شرط حفظ اسرار در خصوص کارمندان بنگاه‌های تجاری برای دوره بعد از اتمام قرارداد کار یا اخراج از کار اهمیت ویژه‌ای می‌یابد (Milgrim, 1992: v.1, 3). چنانکه در دعوای (Brulotte v. Thys co. (1964 در آمریکا دادگاه با استناد به اصل دوام شرط حفظ اسرار تجاری، کارمند اخراج شده شرکت را ملزم به انجام شرط اعلام کرد (ر.ک.: www.Law.Cornell.edy; www.legal.dictionary.the free dictionary.com).
3. شرط راجع به تعیین قانون حاکم
بند 1 ماده 8 کنوانسیون رم در خصوص قانون حاکم بر تعهدات قراردادی مصوب 1980 میلادی، متضمن این معناست که اگر دو طرف قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب نمایند و سپس به صحت قرارداد ایراد شود، این اشکال که چون در وجود و نفوذ اراده طرفین در تعیین قانون حاکم بر قرارداد تردید وجود دارد، پس رسیدگی به صحت آن نمی‌تواند بر اساس قانون منتخب طرفین باشد، وارد نیست.
 
4. شرط ناظر به ضمان درک
به اعتقاد بسیاری از نویسندگان، ضمان درک ریشه در توافق ضمنی طرفین معامله دارد و معلق و منوط بر بطلان عقد اصلی است. این توافق از رفتار طرفی که به هدف خود از عقد اصلی نرسیده است، به سادگی به‌دست می‌آید: وقتی طرف معامله از تعلق موضوع عقد به دیگری آگاه می‌گردد، طلبکارانه طرف دیگر را مورد خطاب قرار می‌دهد. این رفتار حکایت از این توافق ضمنی دارد که هر یک از طرفین آنچه را که می‌دهد، متعلق به خود اوست و تعهد می‌نماید که اگر چنین نبود، آنچه را که گرفته است، تمام و کمال بازگرداند. به عبارت دیگر، فروشنده در ضمن معامله مالک شدن خریدار را تضمین می‌کند و این تعهد به نتیجه است و همین که تعلق مبیع به غیر معلوم گردد، بایع مسئول عهدشکنی خود خواهد بود. بر همین اساس، در قانون مدنی آلمان، ضمان درک در زمره قواعد عمومی قراردادها دانسته شده است (به نقل از: کاتوزیان، 1391: 4/336). البته برخی از مؤلفان مبنای قراردادی برای ضمان درک را نپذیرفته و در رد این نظریه گفته‌اند: کلیه توافقاتی که در ضمن قرارداد صورت می‌گیرد یا قرارداد مبتنی بر آن واقع می‌شود، فرع بر قرارداد اصلی است و در صورت بطلان قرارداد اصلی، آنها نیز باطل خواهند بود. در تأیید این نظر، به ماده 1627 قانون مدنی فرانسه نیز استناد شده است که بر اساس آن در صورتی که بایع بخواهد از مسئولیت خود در بیع بکاهد یا قرار باشد که بر مسئولیت وی افزوده شود، باید مراتب در قراردادی خاص و جدای از بیع مورد توافق قرار گیرد. برای مثال، اگر قرار باشد در اثر مستحق للغیر بودن مبیع از مشتری خلع ید صورت گیرد، در حقیقت بیع باطل است و اگر در قراردادی خاص نسبت به مسئولیت بایع تعیین تکلیف نشده باشد، درج شرط ضمن عقد باطل نیز باطل بوده و اعتباری نخواهد داشت (شهیدی، 1386: 42).
شعبه 8 دادگاه عمومی حقوقی تهران نیز به موجب دادنامه شماره 930495 مورخ 16/6/93، بطلان قرارداد را سبب بطلان شرط ضمن آن، از جمله شرط وجه التزام در فرض مستحق للغیر درآمدن مبیع نیز، دانسته است؛ اما شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه شماره 9309970220101578 مورخ 3/12/1393 ضمن نقض این رأی، اعلام داشت: «ابطال بیع موضوع قرارداد شماره 1848 موجب ابطال بقیه بندهای قرارداد مذکور نمی‌گردد، بلکه قرارداد مذکور اعم از بیع مندرج در قرارداد است و با ابطال بیع آثار ناشی از ابطال که در بندهای‌ دیگر قرارداد از جمله بند 8-5 پیش‌بینی {شده}، به قوت و اعتبار خود باقی است». به این ترتیب، دادگاه تجدیدنظر ضمن این رأی بسیار مهم پذیرفت که ابطال بیع موجب ابطال تمامی بندهای قرارداد نیست، بلکه شرط وجه التزام ضمن آن، که ناظر به وجود جهات بطلان است، معتبر خواهد بود.
ب) تدارک قاعده برای عدم بطلان شرط در صورت بطلان عقد (استقلال شرط از عقد)
با توجه به مصادیق فوق و آنچه که در قسمت مبانی وابستگی شرط به عقد و امکان استقلال آن از عقد اصلی گفته شد، می‌توان قاعده عامی برای امکان استقلال شرط از عقد ارائه داد و گفت: با اینکه طبق قاعده، بطلان عقد به شرط نیز سرایت می‌کند، ولی هرگاه از اراده دو طرف بر آید که آن دو برای شرط وجودی مستقلی از عقد در نظر دارند و به صحت شرط حتی در فرض بطلان عقد می‌اندیشند، باید حکم به صحت شرط داد، زیرا همان‌طور که گفتیم، شرط اعتبار خود را از اراده متعاقدین می‌گیرد، نه از درج شدن در ضمن عقد. بنابراین، هرگاه معلوم باشد که طرفین برای شرط اصالت قائل هستند و وجود شرط را فارغ از عقد می‌خواهند، باید به اراده آنان احترام گذاشت و استقلال و صحت شرط را پذیرفت. چنانکه گذشت، در حقوق غرب نیز برای امکان استقلال شرط از عقد به اراده طرفین در هر مورد خاص توجه شده است (David, 1982: no214).
در واقع، شرط داوری بدین جهت معتبر است که دو طرف می‌خواهند اختلافات آنان در داوری حل و فصل شود، نه در دادگاه. از این رو، رسیدگی به صحت قرارداد رجوع به داوری و صلاحیت داور در دادگاه مغایر خواست دو طرف است. بنابراین، احترام به خواست دو طرف عقد مقتضی استقلال شرط داوری و صلاحیت داور در رسیدگی به صحت قرارداد رجوع به داوری است. همچنین، در شرط ضمن عقد مبنی بر حفظ اسرار، طرف عقد نمی‌خواهد طرف دیگر از اطلاعات و اسرار او به هیچ وجه استفاده کند یا در اختیار دیگران قرار دهد. بدین ترتیب، اعتبار دادن به خواست دو طرف جز با صحت شرط امکان ندارد. به علاوه، اگر عقد مستقلی به صورت شرط در آید و از اراده دو طرف بر آید که نمی‌خواهند آن را از هر جهت تابع عقد اصلی قرار دهند، باید حکم به صحت شرط مزبور داد. ولی نظریه بقای شرط در صورت بطلان عقد، بر شرط صفت، قابلیت اعمال ندارد، چرا که این قابلیت منوط به تصور وجود قائم به ذات شرط، صرف‌نظر از ارتباط آن با عقد است. در حالی که قابلیت بقای شرط در خصوص شرط صفت، صادق نیست. به عنوان مثال، هرگاه سفیدی رنگ در اتومبیل مورد معامله شرط شود، تصور سفیدی محض بدون اتومبیل محمل عقلایی ندارد. همچنین، استقلال شرط از عقد در حالت بطلان عقد، در حالتی قابل تصور است که بطلان عقد ناشی از فقدان قصد یا نقصان اراده نبوده باشد، چرا که در این حالت، خود شرط نیز به جهت عدم قصد متعاملین، امکان ظهور و بروز حقوقی نخواهد یافت.
از قاعده‌ پیش‌گفته مبنی بر امکان استقلال شرط، معلوم می‌شود که شروط مستقل منحصر به موارد مصرح نیست، بلکه مصادیقی از یک قاعده عام محسوب می‌شوند و راه کشف آنها نیز توجه به اراده واقعی و خواست مشترک دو طرف است. البته، همان‌طور که گذشت، با پذیرش صحت شرط، با وجود بطلان عقد، نمی‌توان ادعا کرد که رابطه شرط و عقد به هم می‌ریزد و ارتباط تابع و متبوعی آن دو از بین می‌رود، چرا که هرگاه بتوان برای گنجاندن شرط در ضمن عقد، حداقل یک غرض و هدف عقلایی غیر از ایجاد رابطه تابع و متبوعی بین آن دو تصور کرد، همچنان می‌توان معتقد به بقای فلسفه درج شرط در ضمن عقد بود. همچنین، با بطلان عقد و صحت شرط، شرط تبدیل به «شرط ابتدایی» نمی‌شود، زیرا با وجود ماده 10 قانون مدنی و قاعده «العقود تابعه للقصود»، قرارداد اعتبار خود را از اراده دو طرف می‌گیرد، نه شکل و قالب خاص.
مبحث دوم: تأثیر انحلال قرارداد مشروط بر شرط ضمن عقد
اکثر فقها و حقوق‌دانان بر این باورند که شروط ضمن عقد نه تنها از حیث ایجاد، بلکه از لحاظ بقا نیز تابع عقدی است که در ضمن آن درج شده است و با انحلال عقد، شرط ضمن آن نیز در هر صورت منحل می‌شود (خمینی، 1422: 2/119؛ اصفهانی، 1418: 4/420؛ گلپایگانی، 1409: 5/315؛ فیروزآبادی، 5/161؛ یزدی، 1421: 2/135؛ کاتوزیان، 1391: 3/126-127؛ طاهری، 1418: 2/90). نخست باید دلایل این گروه مطرح و مورد ارزیابی قرار گیرد (بند نخست) تا زمینه لازم برای ارائه دلایل امکان استقلال شرط از حیث بقا فراهم آید (بند دوم).
بند نخست: دلایل انحلال شرط در صورت انحلال عقد مشروط و ارزیابی آنها
عمده‌ترین دلایلی که برای وابستگی مطلق شرط به عقد از حیث بقا و دوام ارائه گردیده است، می‌توان به طریق ذیل مطرح و ارزیابی کرد:
1. تبعی بودن شرط نسبت به عقد
به اعتقاد استادان حقوق مدنی، شرط تابعی از عقد است. در نتیجه، با فسخ عقد شرط نیز منفسخ می‌گردد. به بیان دیگر، شرط یک موجود اعتباری تبعی بوده و همین تبعیت اقتضا دارد که علاوه بر حدوث، در مرحله بقا نیز وابسته به عقد باشد. از این رو، با انحلال عقد اصلی شرط نیز منحل می‌گردد (کاتوزیان، 1391: 1/101؛ امامی، 1388: 1/273؛ شهیدی، 1390: 80؛ صفایی، 1390: 2/185؛ محقق داماد، بی‌تا: 319). برخی از فقیهان این وابستگی را همانند وابستگی صحت نماز عصر به نماز ظهر دانسته و از آن انحلال شرط در نتیجه منحل شدن عقد را استفاده نموده‌اند (شبیری زنجانی، 1419: 13/4503). پاره‌ای نیز عدم انحلال شرط را به عنوان یک التزام ضمنی، در صورت انحلال عقدی که در ضمن آن واقع شده است، محال پنداشته‌اند (اصفهانی، 1418: 5/156). ماده 52 مجلة الاحکام العدلیه که مقرر می‌داشت: «اذا بطل الشی، بطل ما فی ضمنه»، مبتنی بر همین طرز تفکر بود. بر اساس این ماده، در صورتی که عقد بیعی فاسد گردد، آن چیزی که در ضمن عقد بوده و بر آن مبتنی می‌باشد، همانند قبض و اقباض و یا اذنی که داده شده است نیز فاسد می‌گردد (کاشف الغطاء، 1359: قسم1، 1/36).
علی رغم شهرت این نظر در فقه و حقوق ما، اطلاق آن قابل انتقاد به نظر می‌رسد، چرا که پاره-ای از شروط تنها ممکن است در ذیل عقد گنجانده شوند و هم‌زمان با انشای عقد اصلی به وجود آیند، ولی از حیث بقا وابسته به آن نباشند. به عنوان مثال، اگر در ضمن اجاره یا صلحی، عقد بیع یا قرارداد بی‌نامی گنجانده شود، با انقضای اجاره یا فسخ عقد اصلی، شرط ضمن آن منحل نمی-شود، زیرا اعتبار شرط ناشی از اراده دو طرف است و درج شدن ضمن عقد نقشی در آن ندارد. با تحقق عقد، شرط ضمن آن (بیع و قرارداد بی‌نام) هم به وجود می‌آید و به زندگی حقوقی خود ادامه می‌دهد. شرط هم‌زمان با عقد پدید آمده است، اما این امر ملازمه با انحلال شرط در صورت انحلال عقد ندارد. هدف از درج چنین شرطی ممکن است ارتباط شرط با عقد یا پرهیز از ابتدایی بودن شرط یا سهولت انشا و یا هر امر دیگری باشد. بنابراین، اختصاص دادن هدف و فلسفه درج شرط به تبعی ساختن شرط از عقد از حیث دوام تحمیل به اراده دو طرف است و تا ثابت نشود، اعتبار ندارد. همچنین، اگر ضمن بیعی وکالت در امری شرط شود، هدف از درج چنین وکالتی کسب لزوم از عقد اصلی است، ولی دلیلی برای انحلال آن در صورت منحل شدن عقد اصلی وجود ندارد. با انحلال عقد اصلی، وکالت قابل فسخ نیز نمی‌شود، به خاطر اینکه دو طرف با درج آن در ضمن عقد لازم اراده خود را بر لزوم شرط بیان داشته‌اند و صرف منحل شدن عقد چنین دلالتی ندارد، مگر اینکه تراضی دیگری در این زمینه صورت گیرد یا خلاف آن معلوم گردد.
مرحوم کاشف الغطاء نیز هنگام تفسیر ماده 52 المجله، آن را به ماده 50 آن قانون ارجاع داده که بیان می‌دارد: «اذا سقط الأصل سقط الفرع». به نظر ایشان سقوط فرع در اثر سقوط اصل (مثلاً زوال کفالت در اثر سقوط دین) یک قاعده مطرده نیست، بلکه در هر مورد خاص حکم مخصوص خود را دارد. جالب است بدانیم که شارح المجله در تفسیر هیچ یک از این دو ماده اشاره‌ای به شروط ضمن عقد نکرده و این خود نشان می‌دهد که انحلال شرط در اثر انحلال عقد به جهت التزام ضمنی و فرعی امری بدیهی نبوده است. پاره‌ای دیگر از بزرگان فقه شیعه نیز تأیید کرده‌اند که از شرط انتظار تجدد شرطیت یا تجدد تأثیر نمی‌رود که مدام در ضمن عقد باشد (اصفهانی،1418: 4/419). به عبارت دیگر، شرط صحت شروط این نیست که همیشه ضمن عقد باقی بمانند، بلکه پس از جدا شدن از آن باز هم ممکن است لازم الوفا باشند.
بنابراین، باید پذیرفت که استدلال فوق مبنی بر انحلال شرط در صورت منحل شدن عقد مشروط به دلیل تبعی بودن شرط، اختصاص به شروطی دارد که قابل جداشدن از عقد نیستند، همانند شرط صفت راجع به کیفیت مورد معامله یا موعد و محل اجرای تعهد. همچنین است اگر عقد تبعی ذیل عقد اصلی درج شود، مانند اینکه ضمن بیعی برای پرداخت ثمن آن ضامن یا رهنی داده شود که در این صورت، هرگاه عقد اصلی فسخ گردد، عقد تبعی هم منفسخ می‌شود، چرا که عقد رهن یا ضمان تابع دین است و با فسخ عقد و زوال دین، عقد تبعی هم از بین می-رود.
2. اختلاف در وجود حدثی و بقائی
اگر بپذیریم که شرط بعد از انحلال عقد اصلی همچنان باقی می‌ماند، در این صورت، میان وجود حدثی و وجود بقائی شرط اختلاف پیش خواهد آمد؛ بدین نحو که شرط در ایجاد خود وابسته به عقد خواهد بود، ولی در ادامه حیات اعتباری خویش مستقل است و چنین امری امکان ندارد (خمینی، بی‌تا: 4/662).
با وجود این، ادعای مذکور با این اطلاق قابل ایراد به نظر می‌رسد، چنانکه قانون‌گذار در مورد اعمال حقوقی تبعی چنین تفاوتی را بین وجود حدثی و بقایی پیش‌بینی کرده است: به موجب ماده 733 قانون مدنی، در موردی که ضمن عقد بیعی نسبت به ثمن آن حواله (به عنوان یک عقد تبعی) داده می‌شود، در صورتی که بیع باطل بوده باشد، حواله نیز به تبع باطل است و حال آنکه اگر بیع منفسخ شود، حواله باطل نبوده، لیکن محال علیه بری و بایع یا مشتری می‌توانند به یکدیگر رجوع کنند. تصریح مقنن بر باطل نبودن حواله معنایی جز صحت و عدم انفساخ آن با انحلال عقد اصلی ندارد. در مورد شروط ضمن عقد نیز تصور اختلاف در وجود حدثی و بقائی غیرمعقول و غیرمنطقی نیست. در مبحث نخست دیدیم که شرط از حیث حدوث به طور مطلق وابسته به عقد نیست، بلکه ممکن است عقد باطل باشد ولی شرط صحیح و مستقل محسوب گردد. در اینجا می‌افزاییم که امکان دارد شرط همراه با عقد ایجاد شود، ولی با آن زایل نگردد. امکان بقای شرط پس از انحلال عقد محذور عقلی یا شرعی ندارد، بلکه تابع اراده دو طرف است. پس، اگر از خواست مشترک آنان استفاده شود که شرط پس از انحلال عقد هم ادامه یابد، باید توافق آنان را محترم شمرد.
3. استناد به ماده 246 قانون مدنی
گروهی از حقوق‌دانان در اثبات انحلال شرط با منتفی شدن عقد، به ماده 246 قانون مدنی استناد کرده‌اند که بیان می‌دارد: «در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده است، باطل می‌شود و اگر کسی که ملزم به انجام ‌شرط بوده است، عمل به شرط کرده باشد، می‌تواند عوض او را از مشروط ‌له بگیرد». این عده بر این باورند که با وجود چنین حکمی در قانون مدنی، تردیدی در انحلال شرط باقی نمی‌ماند، به نحوی که اگر به شرط عمل شده باشد، عوض آن پرداخت و در غیر این صورت، مشروط علیه از تعهد شرطی مبری می‌گردد (امامی، 1388: 1/296؛ صفایی، 1390: 405).
گرچه ماده یادشده در مقام بیان قاعده عمومی است، ولی در شمول آن نسبت به تمامی شروط، تردید جدی وجود دارد: نخست باید گفت که مراد از بطلان در این ماده انحلال شرط ضمن عقد است، نه اینکه با انحلال عقد در اثر فسخ یا اقاله، شرط از ابتدا باطل گردد. دوم آنکه به طور مسلم این ماده برخی از شروط را در بر نمی‌گیرد. به عنوان مثال، هرگاه نتیجه اعمال حقوقی به صورت شرط ضمن عقد انشا شود و انحلال آنها نیازمند سبب خاصی بوده یا مستلزم تجاوز به حقوق اشخاص ثالث باشد، از قبیل ضمان نقل ذمه، وقف و نکاح، در اثر انحلال عقد، شرط نتیجه زایل نمی‌شود (در تأیید این نظر ر.ک.: امامی، 1388: 1/297؛ کاتوزیان، 1391: 3/126؛ طاهری، 1418: 2/90؛ نهرینی، 1385: 211). افزون بر آن، شمول ماده فوق نسبت به مطلق شرط نتیجه به شدت مورد تردید است، چرا که نتیجه عمل حقوقی به نفس اشتراط حاصل شده است و اثر انحلال عقد نیز ناظر به آینده است و اثر حقوقی را که در گذشته پدید آمده است، زایل نمی‌کند. برخی از فقها نیز ضمن پذیرش انحلال شرط با منحل شدن عقد، اجرای آن را دست کم در مورد شرط نتیجه‌ای همانند ابرای دین مخالف قاعده «الزائل لا یعود» دانسته و انحلال چنین شرطی را جای تأمل دانسته‌اند (تبریزی، 1416: 4/434-435). البته بعضی دیگر، انحلال شرط در نتیجه بهم خوردن عقد را اعم از آنکه شرط ضمن عقد، شرط صفت، شرط فعل یا شرط نتیجه باشد، مربوط به انحلال عقد قبل از اجرای شرط شمرده‌اند، چرا که شرط اگر اجرا شده باشد، اجرای آن صحیح است و با اجرا شرط ساقط می‌گردد. بنابراین، با انحلال عقد، انتفا و بطلان شرط بی‌معناست. در حقیقت، شرط به عنوان یک عمل حقوقی، با شرایط قانونی منعقد و در زمان حیات خود اجرا شده است (ره‌پیک، 1393: 114).
همچنین، پذیرفتن حکم ماده در مورد شرط فعل حقوقی که اجرا شده است، دشوار به نظر می-رسد، زیرا از نظر تحلیل حقوقی دلیلی برای انحلال عقد مستقلی (مثل بیع یا وکالت) که در قالب شرط منعقد شده است، در صورت انحلال عقد اصلی وجود ندارد، بلکه پس از انعقاد عقد، شرط ضمن آن حیات مستقل حقوقی دارد و به زندگی خود ادامه می‌دهد. حقوق‌دانان طرفدار انحلال شرط در اثر انحلال عقد نیز با استناد به استقلال فعل حقوقی در پدید آمدن، انحلال آن با انفساخ عقد را فاقد دلیل اعلام داشته‌اند (امامی، 1388: 1/297).
بنابراین، باید انصاف داد که حکم ماده ناظر به شروطی است که قابلیت جدا شدن از عقد را ندارند، مثل شرط صفت، یا عقدی که به صورت شرط ضمن عقد منعقد شده و تابع عقد اصلی است، نظیر رهن و ضمان. تنها در این موارد است که با منحل شدن عقد، شرط ضمن آن هم منفسخ می‌شود. ولی در سایر موارد، صرف گنجاندن شرطی ضمن عقد این ظهور را به وجود نمی‌آورد که دو طرف خواسته‌اند دام شرط را وابسته به بقای عقد نمایند. این التزام تنها در صورتی امکان دارد که معلوم باشد دو طرف چنین خواسته‌اند.
 
4. متعلق بودن شرط نسبت به هر یک از عوضین
دسته‌ای از فقها شروط ضمن عقد را به منزله متعلق و ضمیمه عوضین (و نه لزوماً جزیی از آن) دانسته‌اند. از این رو، در صورت انحلال عقد، شرط ضمن آن نیز منفسخ می‌شود (اصفهانی، 1418: 2/92؛ حسینی روحانی، 1412: 17/282).
به نظر می‌رسد دلیل فوق بیشتر برای توجیه زوال شرط در اثر انحلال عقد ابراز شده است و از پشتوانه نظری قوی برخوردار نیست، زیرا گرچه دو طرف در تقویم نهایی عوضین، آنها را با مجموع شروط و قیود آن ارزیابی می‌کنند، ولی به شرط، به عنوان ضمیمه عوض نمی‌نگرند و به همین دلیل، بخشی از ثمن در برابر آن قرار نمی‌گیرد. به خاطر همین است که در شرط تملیک مقداری طلا یا نقره در عقد مساقات یا مزارعه، در صورتی که مقداری از محصول تلف شود، دلیلی برای سقوط بعض یا کل شرط وجود ندارد، بلکه عمومیت صحت شرط اقتضای بقای آن را دارد (حکیم، 1416: 13/191). ظاهر ارتکازی و اصل عدم نیز مؤید عدم انضمام شرط بر عوضین است (سبزواری،1413: 20/170). البته استدلال فوق، بر فرض هم که پذیرفته شود، اختصاص به عقود معوض خواهد داشت و شرط ضمن عقد مجانی، مانند مهریه در نکاح، به دلیل اینکه ضمیمه عوض نیست، پس از انحلال عقد باقی خواهد ماند (ر.ک.: حسینی روحانی، 1412: 17/282).
5. بعید بودن امکان الزام به شرط از مذاق عرف و شارع
برخی از فقها، امکان حیات شرط پس از انحلال عقد اصلی را بر خلاف برداشت شارع از اشتراط ضمن عقد شمرده‌اند. به طور مثال، اگر در ضمن عقد اجاره‌ای شرط شود که در صورت تلف کل مال مورد اجاره، مستأجر ضامن قیمت آن باشد، در صورت تلف کل عین مستأجره، اجاره باطل یا منفسخ می‌گردد (ر.ک.: مواد 483 و 496 ق.م.). بنابراین، شرط ضمن آن دیگر الزام‌آور نیست. در حقیقت، امکان الزام به شرط با وجود انتفای عقد خلاف مذاق عرف و شارع است. پس، چنین شرطی فاقد قدرت الزام‌آور مستقل است. در نتیجه، شرط نیازمند چیزی است که مستند به آن باشد و با انحلال عقد، شرط ضمن آن باقی نمی‌ماند (لنکرانی، 1424: 571).
ایراد غیر متعارف یا دور از سلیقه شارع بودن بقای شرط بعد از انحلال عقد نیز وارد به نظر نمی-رسد، زیرا اولاً غیرمتعارف بودن امری الزاماً به معنای ممنوع بودن و باطل بودن آن نیست. ثانیاً شرط ضمان مستأجر در صورت تلف مال مورد اجاره پذیرفته شده است (اردبیلی، 1403: 10/69؛ نجفی، 1404: 27/216؛ رشتی، 1313: 52). برای متعارف بودن امکان چنین شرطی می‌توان به کلام برخی از فقها استناد جست که مبنای حق حبس متعاملین را شرط ضمنی عرفی شمرده‌اند و برای پس از انحلال عقد و در مقام بازگشت عوضین نیز، این شرط ضمنی عرفی را حاکم دانسته‌اند و ایراد عدم امکان بقای شرط در حالت انحلال عقد را این‌گونه پاسخ گفته‌اند که این اثر شرط برای مطلق وجود شرط است و نه لزوماً بقای آن و بر این نظر خود ادعای اجماع نیز کرده‌اند (نائینی، 1373: 1/163). به علاوه، وجود برخی از فتاوای فقهای معاصر مبنی بر صحت و لازم‌الوفا بودن شروط ضمن عقد اجاره بعد از اتمام مدت آن (خمینی، 1424: 2/895؛ خامنه‌ای، 1424: 389) نیز می‌تواند دلیل بر تمایل شارع بر عدم تأثیر انحلال عقد بر شروط ضمن آن باشد.
6. قیاس با شروط ابتدایی
در صورتی که بپذیریم شرط پس از انحلال عقد نیز از قدرت الزام آور برخوردار است، در این صورت یا باید قبول کنیم که ادله الزام آوری شروط همانند «المؤمنون عند شروطهم» شامل شروط ابتدایی نیز می‌شوند، یا آنکه بگوییم صحت ظاهری شرط برای الزام آور بودن آن کافی خواهد بود که هر دوی این استدلال‌ها ممنوع‌اند (لنکرانی، 1424: 576).
این استدلال نیز در فقه توسط برخی از فقهای معاصر رد شده است، چرا که در صدق عرفی و لغوی شرط بر الزام و التزام در ضمن معاملات، اعم از اینکه الزام یا اشتراط به همین دو عنوان باشد یا به خاطر حمل شایع بر آن دو (الزام و التزام ضمن معامله) شکی نیست، بلکه ظاهر این است که مطلق قرار دادن در ضمن عقد عرفاً شرط محسوب می‌گردد (خمینی، بی‌تا: 2/134). علاوه بر این، بعید نیست که بر اساس حکم عرف، بتوان از شرط ضمنی، الغای خصوصیت نمود. به این نحو که گفته شود عرف از «المؤمنون عند شروطهم» می‌فهمد که هر شخصی ملزم به جعل و قرار خویش است، بدون دخالت عنوان شرط ضمن عقد و ابتدایی، و شرط و غیر آن در آن مساوی هستند (خمینی، بی‌تا: 5/304). در نظام حقوقی ما نیز با وجود ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها تردیدی باقی نمی‌ماند که شرط ضمن عقد خود به عنوان توافقی معتبر و الزام‌آور تلقی می‌شود، حتی اگر قرارداد اصلی باطل باشد یا منحل گردد، چرا که اعتبار شرط ناشی از اراده دو طرف است، نه گنجانده شدن در ضمن عقد مشروط. بدین ترتیب، حتی در فرض انحلال عقد نیز می‌توان شروط مندرج در آن را مشمول عمومات مربوط به الزام آوری شرط دانسته و ایراد مربوط به عدم شمول این عمومات نسبت به آنها را بر طرف ساخت.
بند دوم: دلایل امکان بقای شرط در صورت انحلال عقد مشروط
در مقابل نظر مشهور که اعتقاد به انحلال شرط با انحلال عقد دارند، برخی نیز به بقای شرط با وجود انحلال عقد نظر داده‌اند (بهجت، 1423: 546؛ بهجت، 1426: 3/184؛ طباطبائی، 1400: 4/58-59). در ذیل ادله این گروه بیان و تکمیل می‌گردد.
1. وجود پاره‌ای از مصادیق و روایات مبنی بر امکان بقای شرط
پاره‌ای از روایات، از جمله خبر محمد بن مسلم از حضرت صادق (ع) و حدیث ابی نصر از امام رضا (ع) به صراحت شرط توارث میان زوجین در نکاح منقطع را صحیح و لازم الوفا می‌شمارند (کلینی، 1407: 5/465؛ شیخ طوسی، 1407: 7/264؛ طوسی، 1390: 3/149). صحت چنین شرطی به این معناست که با انحلال نکاح در صورت فوت هر یک از زوجین (کاتوزیان، 1390: 1/251؛ قاسم‌زاده و همکاران، 1389: 400)، شرط توارث منحل نمی‌شود و پس از انحلال عقد نیز باقی می‌ماند. همچنین، شرط تنصیف اموال زوج در صورت طلاق ]چنانکه امروزه در تمام نکاح‌نامه‌ها درج می‌گردد[ چنانچه امر متعارفی باشد، به عنوان شرطی مستقل لازم الوفاست (لنکرانی، بی‌تا: 2/384). اعتبار شرط عند الاستطاعه در پرداخت مهریه بعد از انحلال عقد نیز نمونه بارز شرط مستقل محسوب است.
در فقه نیز مصادیقی وجود دارد که شرط پس از انحلال عقد باقی می‌ماند. به عنوان مثال، شرط مربوط به وجه التزام که برای حالت انحلال عقد پیش‌بینی می‌شود، حتی توسط فقهایی که قائل به انحلال شرط با انفساخ عقد هستند، پذیرفته شده است (حکیم، 1415: 2/80؛ محقق داماد، 1406: 1/177). پاره‌ای دیگر نیز شروط را به شرط مرتبط با ارکان عقد و شرط غیرمرتبط با آن تقسیم نموده و شروطی نظیر وجه التزام برای فسخ عقد را از نوع دوم شمرده‌اند که حکم به انحلال آن در اثر فسخ عقد موجب لغویت شرط می‌شود و اقتضای صحت چنین شرطی در عدم انحلال آن با فسخ عقد است (تبریزی، 1416: 21). همچنین، اگر دو طرف شرط نمایند که هرگاه مبیع دارای فلان وصف نباشد، بیع منفسخ گردیده و مال دیگری به عنوان مبیع تملیک شود، با این ایراد مواجه شده که شرط از نظر حدوث و بقا وابسته به عقد است و با وجود انتفای عقد، ترتیب اثر دادن به شرط امکان ندارد. ولی فقها به این ایراد چنین پاسخ گفته‌اند که عدم وقوع بیع در این حالت، عدم وفای به شرط محسوب می‌شود و خود انفساخ بیع که مقتضی پدید آمدن شرط است، نمی‌تواند مانع آن چیزی باشد که مقتضی‌اش بوده است و بدین ترتیب حکم به صحت و لازم-الوفا بودن چنین شرطی داده‌اند (اراکی، 1414: 301-302). برخی نیز چنین شروطی را که برای حالت بعد از انفساخ عقد جعل شده‌اند، شروط طولی و شروطی را که درحالت نفوذ عقد جاری می‌گردند، شروط عرضی نامیده‌اند (بحرانی، 1423: 185).
2. استناد به «المؤمنون عند شروطهم»
برخی از فقهای متأخر امامیه بر این باورند که شروط ضمن عقد علاوه بر آنکه مشمول عمومات وفای به عقد هستند، خود به طور خاص مشمول لزوم وفای به شرط نیز هستند که این امر باعث می‌گردد حتی بعد از انحلال عقد نیز به اعتبار خود باقی باشند. برای مثال، سید یزدی می‌گوید: اگر وکالتی در ضمن بیعی صورت گیرد، دلیلی برای انفساخ وکالت در اثر انحلال بیع وجود ندارد، چرا که مقتضی نفوذ شرط، بقای آن حتی بعد از انفساخ بیع است. به عبارت دیگر، شرط به لحاظ حدوث تابع عقد است نه بقا. مرحوم طباطبایی قمّی در توضیح عبارت فوق می‌نویسد: می‌توان گفت که دلیل لزوم وکالت، منحصراً اوفوا بالعقود نیست تا با فسخ عقد، به خاطر قانون تبعیت شرط از عقد، منفسخ شود، بلکه المومنون عند شروطهم نیز بر آن دلالت دارد؛ چه شرط فعل باشد و چه شرط نتیجه. در نتیجه، اگر وکالت از باب وجوب وفای به عقد لازم گردد، با انفساخ عقد منفسخ می‌شود، ولی اگر از باب لزوم خود شرط باشد، منفسخ نمی‌شود (طباطبایی، 1400: 4/58-59). ایشان در جایی دیگر در همین راستا تحول شرط را از آنچه بوده است، در اثر انحلال عقد غیرممکن شمرده و وجوب وفای به عقد را نه وجوب تکلیفی بلکه وجوب وضعی دانسته و از آن نتیجه گرفته است که ملازمه‌ای میان انهدام عقد به وسیله فسخ یا اقاله با انهدام شرط وجود ندارد (طباطبایی، 1423: 33 و نیز ر.ک: اراکی، 1414: 522). آیت الله خویی نیز با اینکه موضوع وجوب وفای به شرط را با انحلال عقد منتفی می‌بیند، درج شرطی را که مستقل از عقد، مشمول وجوب شرط باشد، ممکن می‌شمارد (خویی، بی‌تا: 6/126).
 
3. استناد به قاعده «تبعیة بقاء الشرط لکیفیه جعله»
بعضی از بزرگان فقه برای صحت شروط ضمن عقد پس از انحلال عقد به قاعده «تبعیه بقاء الشرط لکیفیه جعله» استناد کرده‌اند (خویی، 1418: 31/346؛ خویی، 1409: 2/41). از این قاعده می‌توان برای تفسیر ماده 246 قانون مدنی استفاده کرد و گفت: این ماده که در خصوص امر موضوعی تعیین تکلیف کرده است، بیانگر قاعده امری نیست، زیرا اینکه با انحلال عقد اصلی شرط ضمن آن منحل گردد یا نه، بستگی به نحوه تراضی دو طرف دارد. یعنی آنان می‌توانند عقد را به گونه-ای انشا نمایند که با فسخ یا انفساخ عقد، شرط ضمن آن هم منحل شود و یا بعد از انحلال عقد به حیات خود ادامه دهد. بنابراین، قانون‌گذار نمی‌تواند در این امر موضوعی قاعده امری وضع کند و قدرت خلاقیت اراده دو طرف را که مبنای انحلال یا بقای شرط است، بدون اینکه به نظم عمومی مربوط شود یا مصلحتی آن را اقتضا کند، سلب نماید.
حال که حکم ماده فوق امری نیست، در هر شرطی باید دید که آیا دو طرف خواسته‌اند شرط از حیث بقا وابسته به عقد باشد یا مستقل از آن تلقی گردد. در مورد شروطی که امکان جدا شدن از عقد را ندارند، مثل شرط صفت راجع به کیفیت مورد معامله یا موعد اجرای تعهد، تردیدی وجود ندارد که با انحلال عقد اصلی شرط نیز منفسخ می‌شود. همچنین، شروطی که متضمن عقد تبعی هستند، همانند رهن و ضمان، با منحل شدن عقد مشروط در اثر فسخ یا اقاله، آن عقد تبعی هم که به صورت شرط ضمن عقد به وجود آمده است، به خاطر طبیعت تبعی بودنش خود به خود از بین می‌رود. بدین ترتیب، حکم ماده 446 را باید اختصاص به همین دسته از شروط داد. اما برای انحلال یا بقای سایر شروط که امکان جدا شدن از عقد را دارند، قاعده‌ای جز رجوع به قصد مشترک دو طرف نمی‌توان به‌دست داد. ولی برای تفسیر اراده آنان می‌توان گفت صرف درج شرط ضمن عقد باعث نمی‌شود که آن شرط از حیث دوام و بقا تابع آن عقد گردد. بنابراین، تنها در صورتی باید حکم به انحلال شرط داد که ارده طرفین بر آن معلوم باشد. برای تأیید این گفته می‌توان به اصل استصحاب تمسک جست که به عنوان دلیل مستقلی مطرح می‌شود.
 
4. استصحاب
برخی از فقها برای بقای شروط پس از انحلال عقد اصلی به اصل استصحاب استناد کرده‌اند. به عنوان مثال، بعضی از آنان در مورد شرط پرداخت مهریه ضمن نکاح گفته‌اند: مَهر، اعتبار کردن چیزى است براى زوجه افزون بر زوجیت. بدین ترتیب، مهر از قبیل شرط ضمن عقد است و هر گاه عقد با این شرط بسته شود و شارع و عقلا نیز آن را امضا نمایند، اقتضا دارد که زوجه مالک مهر شود و قاعده استصحاب ایجاب مى‌کند که این مالکیت، حتى پس از باطل شدن عقد به سبب تغییر جنسیت و امثال آن باقى بماند (مومن، بی‌تا: 7/100). با الغای خصوصیت از مهریه، می-توان این استدلال را نسبت به سایر شروط نیز جاری ساخت.
 
نتیجه‌گیری:
بررسی فقهی حقوقی امکان استقلال شرط از عقد در نظام حقوق اسلام، ایران و غرب نشان داد که دلایلی که برای وابستگی مطلق شرط به عقد در مرحله تشکیل و انعقاد عقد ارائه شده است، اعتبار مطلق ندارد، زیرا هدف از درج شرط تنها تابع ساختن آن نیست، بلکه ممکن است طرفین غرض دیگری از درج آن داشته باشند. همچنین، شرط جز عوضین معامله نیست تا از آن نتیجه گرفته شود که در صورت بطلان عقد مشروط، شرط ضمن آن هم باطل است. بلکه بر عکس، وجود مصادیقی از شرط مستقل در فقه و حقوق ما نشان می‌دهد که تبعیت شرط از عقد در مرحله حدوث و تشکیل، قاعده حتمی نیست. مبنای آن نیز این‌گونه توجیه می‌شود که شرط اعتبار خود را از اراده دو طرف می‌گیرد، نه از گنجانده شدن در ضمن عقد. بنابراین، هرگاه معلوم باشد که دو طرف شرط را فارغ از عقد می‌خواهند، باید به اراده آنان احترام گذاشت. در نتیجه، می‌توان طبق یک قاعده کلی بیان داشت که هرگاه عقد مشروط باطل باشد، شرط ضمن آن هم باطل است، مگر اینکه هدف دو طرف استقلال شرط باشد. بقای شرط رجوع به داوری و حفظ اسرار که در حقوق خارجی مطرح شده و در حقوق ایران نیز پذیرفته شده است، نیز به دلیل خواست دو طرف است.
به علاوه، بر خلاف آنچه مشهور شده و ظاهر ماده 246 قانون مدنی هم بر آن دلالت دارد، انحلال عقد ملازمه با زوال شرط ندارد، بلکه این تبعیت تنها در صورتی است که شرط قابلیت جدا شدن از عقد را نداشته باشد، نظیر شرط صفت و شرط موعد و محل اجرای تعهد یا اینکه شرط خود یک عقد تبعی باشد، مثل اینکه عقد ضمان و رهن به صورت شرط ضمن عقد در آید. بنابراین، ماده مزبور را باید مختص به این‌گونه شروط دانست. ولی سایر شروط که امکان حیات مستقل و زیست جدای از عقد را دارند، از قبیل شرط نتیجه‌ای که به نفس اشتراط حاصل شده یا شرط فعل حقوقی انشا شده، با انحلال عقد از بین نمی‌روند، مگر اینکه در دلالت اراده دو طرف بر آن تردیدی نباشد. پاره‌ای از روایات که شرط توارث زوجین در ازدواج موقت را تجویز کرده‌اند و وجود برخی مصادیق در فقه امامیه نظیر شرط وجه التزام و تنصیف اموال زوج قاعده عدم انحلال شرط ضمن عقد در اثر اقاله یا فسخ عقد اصلی را تأیید می‌کند.
 

مراجع

الف- منابع فارسی
کتب:
1. امامی، سید حسن، (1387)، حقوق مدنی، جلد اول، تهران: انتشارات اسلامیه.
2. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1367)، ترمینولوژی حقوقی، تهران: انتشارات گنج دانش.
3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1379)، دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران: انتشارات گنج دانش.
4. جنیدی، لعیا، (1376)، قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات دادگستر.
5. خامنه‌اى، سید على، (1424)، أجوبة الاستفتاءات (فارسى)، یک جلد، چاپ اول، قم: دفتر معظم‌له.
6. خدابخشی، عبدالله، (1392)، حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی، چاپ دوم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
7. خمینى، سید روح‌اللّه، (1422)، استفتائات، 3 جلد، چاپ پنجم، قم: دفتر انتشارات اسلامى.
8. ره‌پیک، حسن، (1376)، حقوق مدنی: حقوق قراردادها، چاپ اول، تهران: انتشارات مؤسسه اطلاعات.
9. ره‌پیک، حسن، (1393)، حقوق مدنی پیشرفته: مباحث تحلیلی شروط ضمن عقد، چاپ اول، تهران: انتشارات خرسندی.
10. سروی، محمدباقر، (1389)، نگرشی کاربردی به موضوع داوری در حقوق ایران، چاپ اول، تهران: انتشارات فکرسازان.
11. شهیدی، مهدی، (1386)، حقوق مدنی: شروط ضمن عقد، تهران: انتشارات مجد.
12. صغیری، اسماعیل، (1387)، مجموعه مقالات حقوقی، چاپ اول، تبریز، انتشارات فروزش.
13. صفایی، سید حسین، (1390)، دوره مقدماتی حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، تهران: انتشارات میزان.
14. طاهرى، حبیب‌الله،(1418)، حقوق مدنى، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامى.
15. عابدیان، میرحسین، (1379)، شروط باطل و تأثیر آن در عقد، چاپ اول، تهران: انتشارات ققنوس.
16. عدل، مصطفی،(1373)، حقوق مدنی، قزوین: انتشارات بحر العلوم.
17. قاسم‌زاده، سید مرتضی، (1387)، اصول قراردادها، تهران: انتشارات دادگستر.
18. قاسم‌زاده، سید مرتضی، ره‌پیک، حسن و کیایی، کریم، (1389)، تفسیر قانون مدنی، تهران: انتشارات سمت.
19. کاتوزیان، ناصر، (1362)، حقوق مدنی: ضمان قهری- مسئولیت مدنی، تهران: انتشارات دهخدا.
20. کاتوزیان، ناصر،(1367)، حقوق مدنی: عقود معین، جلد اول، چاپ دوم، تهران: انتشارات میزان.
21. کاتوزیان، ناصر، (1390)، حقوق خانواده، جلد اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.
22. کاتوزیان، ناصر، (1391)، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد اول و سوم، چاپ ششم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
23. کاتوزیان، ناصر، (1391)، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم : انحلال قرارداد، چاپ پنجم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
24. لنکرانى، محمد فاضل، (بی‌تا)، جامع المسائل، جلد دوم، چاپ یازدهم، قم: انتشارات امیر قلم.
25. محقق داماد، سیدمصطفی، (1390)، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، چاپ دوم، تهران: انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی.
26. محقق داماد، سید مصطفی، (1406)، قواعد فقه، چاپ دوازدهم، تهران: انتشارات مرکز نشر علوم اسلامى.
27. محقق داماد، سید مصطفی، (بی‌تا)، بررسى فقهى حقوق خانواده: نکاح و انحلال آن، یک جلد، چاپ اول، قم: بی‌نا.
28. موحد، محمدعلی، (1374)، درسهایی از داوری‌های نفتی، جلد اول، چاپ اول، تهران: دفتر خدمات حقوقی بین المللی ج.ا.ا..
29. نهرینی، فریدون، (1385)، ماهیت و آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران، چاپ اول، تهران: انتشارات گنج دانش.
مقالات
30. اسکینی، ربیعا، (1383)، «مبانی نظری اصل استقلال موافقت‌نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی»، نامه مفید، ش43، ص5-30.
31. تسخیری، محمدعلی، (بی‌تا)، «شرط جزایی در عقود»، مجله فقه اهل بیت، ش44، ، ص71-89.
32. شمس، عبدالله، (1382)، «موافقت نامه داوری و صلاحیت دادگاه»، تحقیقات حقوقی، شماره37.
33. صغیری، اسماعیل، (1384)، «توصیف شرط ضمن عقد و بررسی شرایط صحت آن»، رساله دکتری، دانشگاه شهید بهشتی.
34. طالب احمدی، حبیب، (1389)، «قهری یا قراردادی بودن مسؤلیت مدنی ناشی از ضمان درک»، مطالعات حقوقی، ش1، ص185-210.
35. طاهری خرم‌آبادی، آیه‌الله، (بی‌تا)، «شرط اذن امام در احیای زمین‌های موات»، فقه اهل بیت، ش42، ص3-33.
36. مؤمن، محمد، (بی‌تا)، «سخنی درباره تغییر جنسیت»، مجله فقه اهل بیت، شماره 7، ص91-114.
37. جواهری، حسن، (بی‌تا)، «الجزاء المالی او الشرط الجزائی»، فقه اهل بیت، شماره 33.
ب- منابع عربی
38. اراکى، محمدعلى، (1414)، الخیارات، چاپ اول، قم: انتشارات مؤسسه در راه حق.
39. اردبیلى، احمد بن محمد، (1403)، مجمع الفائدة و البرهان، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامى.
40. اشتهاردى، على پناه، (1417)، مدارک العروة، چاپ اول، تهران: انتشارات دار الأسوة للطباعة و النشر.
41. اصفهانى (کمپانى)، محمدحسین، (1418)، حاشیة کتاب المکاسب (ط–الحدیثة)، 5 جلد، چاپ اول، قم: انتشارات أنوار الهدى.
42. اصفهانى (کمپانى)، محمدحسین، (1419)، حاشیة کتاب المکاسب ( ط-القدیمة)، یک جلد، چاپ اول، قم: انتشارات ذوی القربى.
43. بحرانى، محمدسند، (1423)، فقه الطب و التضخم النقدی، چاپ اول، بیروت: انتشارات مؤسسة أم القرى للتحقیق و النشر.
44. بحرانى، یوسف، (1405)، الحدائق الناضرة، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامى.
45. بهجت، محمدتقى، (1423)، وسیلة النجاة، چاپ دوم، قم: انتشارات شفق.
46. بهجت، محمدتقى، (1426)، جامع المسائل، چاپ دوم، قم: دفتر معظم‌له.
47. تبریزى، جواد بن على، (1416)، إرشاد الطالب، سوم، قم: انتشارات اسماعیلیان.
48. جزائرى، سید محمدجعفر، (1416)، هدى الطالب فی شرح المکاسب، چاپ اول، قم: انتشارات دار الکتاب.
49. جمعى از پژوهشگران زیر نظر‌هاشمى شاهرودى، سیدمحمود، (1426)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت (ع)، چاپ اول، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت (ع).
50. حائرى، سید على،(1418)، ریاض المسائل، چاپ اول، قم: مؤسسه آل البیت (ع).
51. حسینى روحانى، سید صادق، (1412)، فقه الصادق (ع)، چاپ اول، قم: انتشارات دار الکتاب-مدرسه امام صادق (ع).
52. حسینى روحانى، سید صادق، (1429)، منهاج الفقاهة، چاپ پنجم، قم: انتشارات انوار الهدى.
53. حسینی شیرازی، سید محمد، (بی‌تا)، ایصال الطالب الی المکاسب، جلد چهاردهم، چاپ اول، تهران: انتشارات منشورات اعلمی.
54. حسینی عاملی، سید جواد، (1419)، مفتاح الکرامه، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
55. حکیم، سید محمدسعید، (1415)، منهاج الصالحین، چاپ اول، بیروت: انتشارات دار الصفوة.
56. حکیم، سید محسن، (1416)، مستمسک العروة الوثقى، چاپ اول، قم: انتشارات دار التفسیر.
57. حلی (علامه)، حسن بن یوسف، (1413)، مختلف الشیعه، جلد پنجم، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
58. حلی (علامه)، حسن بن یوسف، (1375)، تذکره الفقا، جلد دوم، چاپ اول، قم: دفتر تبلیغات اسلامی.
59. خمینى، سید مصطفى، (1418)، الخیارات، چاپ اول، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
60. خمینى، سید روح اللّه، (1421)، کتاب البیع، چاپ اول، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى.
61. خمینى، سید روح اللّه، (بی‌تا)، تحریرالوسیله، جلد دوم، چاپ اول، قم: انتشارات دارالعلم.
62. خویى، سید ابو‌القاسم، (بی‌تا)، مبانی العروة الوثقى، چاپ اول، قم: مدرسة دار العلم - لطفى.
63. خویى، سید ابوالقاسم، (1418)، موسوعة الإمام الخوئی، چاپ اول، قم: مؤسسة إحیاء آثار الإمام الخوئی.
64. خویى، سید ابوالقاسم، (بی‌تا)، مصباح الفقاهة (المکاسب)، 7 جلد، بی‌جا، بی‌نا.
65. رشتى، میرزا حبیب الله،(1311)، کتاب الإجارة، چاپ اول، بی‌جا، بى‌نا.
66. سبحانى تبریزى، جعفر، (1414)، المختار فی أحکام الخیار، چاپ اول، قم: مؤسسه امام صادق (ع).
67. سبزوارى، سید عبدالأعلى، (1413)، مهذّب الأحکام، چاپ چهارم، قم: مؤسسه المنار-دفتر حضرت آیة‌الله.
68..شبیرى زنجانى، سید موسى، (1419)، کتاب نکاح، چاپ اول، قم: مؤسسه پژوهشى راى‌پرداز.
69..شبیرى زنجانى، سید موسى، (1419)، کتاب نکاح، چاپ اول، قم: مؤسسه پژوهشى راى‌پرداز.
70. طباطبایى قمّى، سید تقى (1400)، دراساتنا من الفقه الجعفری، چاپ اول، قم: انتشارات مطبعة الخیام.
71. طباطبایى قمّى، سید تقى، (1423)، الغایة القصوى فی التعلیق على العروة الوثقى-کتاب المضاربة، چاپ اول، قم: انتشارات محلاتى.
72. طباطبایی (حائری)، سید علی، (1418)، ریاض المسائل، جلد پنجم، چاپ اول، قم: موسسه آل البیت (ع).
73. طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم، (1415)، سؤال و جواب، یک جلد، چاپ اول، تهران: مرکز نشر العلوم الإسلامی.
74. طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم، (1421)، حاشیة المکاسب، چاپ دوم، قم: انتشارات اسماعیلیان.
75. طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم، (1428)، العروة الوثقى مع التعلیقات، چاپ اول، قم: انتشارات مدرسه امام على (ع).
76. طوسى (شیخ)، محمد بن ‌حسن، (1390)، الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، جلد سوم، چاپ اول، تهران: دار الکتب الإسلامیة.
77. طوسى (شیخ)، محمد بن ‌حسن، (1407)، تهذیب الأحکام، جلد هفتم، چاپ چهارم، تهران: دار الکتب الإسلامیة.
78. کلینى، محمد بن یعقوب،(1407)، الکافی، جلد پنجم، چاپ چهارم، تهران: دار الکتب الإسلامیة.
79. گلپایگانى، سید محمدرضا، (1409)، مجمع المسائل، چاپ دوم، قم: دار القرآن الکریم.
80. لنکرانى، محمد فاضل، (1424)، تفصیل الشریعة- الإجارة، چاپ اول، قم: مرکز فقهى ائمه اطهار (ع).
81. مامقانى، ملاعبد اللّه، (1350)، نهایة المقال، چاپ اول، قم: مجمع الذخائر الإسلامیة.
82. مراغى، سید میرعبدالفتاح،(1417)، العناوین الفقهیة، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامى.
83. مظفر، محمدرضا، (بی‌تا)، حاشیة المظفر على المکاسب، چاپ اول، قم: انتشارات حبیب.
84. مکارم شیرازی، ناصر، (1428)، العروه الوثقی مع التعلیقات (سیدمحمد کاظم طباطبایی یزدی)، جلد دوم، چاپ اول، قم: انتشارات مدرسه امام علی بن ابی‌طالب (ع).
85. موسوی بجنوردی، سید حسن، (1419)، القواعد الفقهیه، 7 جلد، جلد چهارم، چاپ اول، قم: نشر الهادی.
86. نائینى، میرزا محمدحسین، (1373)، منیة الطالب، چاپ اول، تهران: المکتبة المحمدیة.
87. نجفى (کاشف الغطاء)، محمدحسین، (1359)، تحریر المجلة، چاپ اول، نجف اشرف: المکتبة المرتضویة.
88. نجفى، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام،(1404)، چاپ هفتم، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
89. نراقی، مولی احمد، (1408)، عوائد الایام، چاپ اول، قم: دفتر تبلیغات اسلامى.
 
ج- منابع لاتین
90. David, R., L’Arbitrage dans le commerce international, Ecnomica, Paris, 1982.
91. Leboulanger, Les contrats entre Etats et enterprises enterangers, Economica, Paris, 1985.
92. Aln Redfern & Martin Hunter, Practice of International Commercial Arbitration, London, Sweet & Maxwel, 1989.
93. Greenbery, J. & Baron, R. A., Behavior in Organizations, London, Oxford University press, 8th ed., 2003.
94. Milgrim, R., Milgrim on Trade Secrets, Lexis Nexis publications, 1992.
95. Shebel, S. M., International Arbitration: Three Sailent problems, Cambrig Grotius Publications Ltd, 1987.
96. W. L. Craig. W.W. Park & J. Paulson, International Chamber of Commerce Arbitration, Ocean Publication, 1990.
97. Le Tourneau, Ph., Responsabilité Civile Professionelle, 2éme éd., Paris, Dalloz, 2005

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه چهارم شهریور ۱۴۰۲ |

بررسی دادنامه با خواسته الزام به برقراری انشعاب آب، گاز، برق و تلفن شهری

شعبه…. دادگاه حقوقی شهرستان تبریز

خواهان: اهالی محله ملازینال، احمدآباد، سردرود، حیدرآباد، سیلاب قوشخانه، سرباز شهید، ارم، رضوانشهر،42 متری، یکه دکانها، محله گلکار و گلدشت، انتهای خیابان اشرفی لاله و سایر مناطق و محله‌های تبریز و حومه.

خوانده: شرکتهای آب، گاز، برق و مخابرات تبریز

خواسته: الزام انشعاب آب، گاز، برق و تلفن شهری

گردشکار: پس از وصول پرونده و ثبت آن به کلاسه فوق و جری تشریفات قانونی و ختم رسیدگی را اعلام و به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.

«رأی دادگاه»

ملخص پرونده چنین است که اهالی مختلف شهر تبریز و حومه ازجمله اهالی محله ملا زینال، احمدآباد، سردرود، حیدرآباد، سیلاب قوشخانه، سرباز شهید، ارم، رضوانشهر، 42 متری، یکه دکانها، محله گلکار و گلدشت، انتهای خیابان اشرفی لاله و سایر مناطق و محله‌های تبریز و حومه که تحت پوشش شبکه گازرسانی و تأسیسات آب و فاضلاب یا برق‌رسانی و تلفن شهری و روستایی قرار دارد بطرفیت شرکت گاز و سازمان منطقه‌ای آب تبریز به خواسته انشعاب آب مشروب و گاز شهری و بعضاً برقراری امتیاز برق و یا تلفن دادخواستهای کثیری را به این دادگاه تقدیم داشته‌اند (اعلام اسامی هزاران نفر از خواهانها خارج از مقال و مجال دادگاه بوده است) و با حضور خود در دادگاه اظهار می‌دارند که سالهای متمادی است که علیرغم آبرسانی و گازرسانی به شهر بدون آب شرب و گاز شهری باکیفیتی رقت‌بار طاقت‌فرسا در کلان‌شهر تبریز زندگی می‌کنند و شرکتهای آب و فاضلاب و شرکت گاز، انشعاب آب و گاز شهری را موکول به ارائه مجوز حفر از شهرداری می‌نمایند، خیل عظیم جمعیت اعم از پیرو جوان و زن و مرد در دادگاه و بیرون از دادگاه حاضرند در میان افراد کودکان و حتی نوزادان در آغوش مادران مشاهده می‌شود و همگی اظهار می‌دارند دادگاه جمهوری اسلامی ایران مأوی و پناهگاه ماست از عدم انشعاب آب و گاز وزندگی طاقت‌فرسای منهای آب و گاز اظهار تظلم می‌نمایند، حاضرین از اهالی محروم و پائین‌شهر می‌باشند رنگ رخسار حاضرین خبر از سر درونی آنها دارد و هاله‌ای از غم چهره‌هایشان را پوشانده است بانوان حاضر اظهار می‌دارند که بشقابهای غذا را به لحاظ عدم وجود آب با دستمال تمیز می‌کنند و برای بچه‌ها غذا می‌کشند حمامات شهر با «عدم» گازرسانی به شهرها تعطیل یا خرابه شده‌اند پای نوزادان به لحاظ فقدان آب و آب گرم و عدم رعایت بهداشت نوزادان به بیماریهای پوستی مبتلا شده‌اند صرف‌نظر از بزرگسالان کودکانشان هر از چند گاهی در سرمای زمستانهای طولانی تبریز در فضای باز منزل استحمام می‌کنند صرف‌نظر از توالی فاسد آن به لحاظ عدم رعایت بهداشت فردی و خانوادگی در معرض تهدید امراض مسری و واگیردار می‌باشند برخی می گویند ماه مبارک رمضان را در حسرت غذای گرم افطاری و سحری بسر برده‌اند و کودکان و پیران خانواده‌ها در سرمای سرد و سوزان کوهستانی تبریز از شدت سرما به لحاظ عدم دسترسی به سایر آلاینده‌های سوختی نفت سفید و گازوئیل پیوسته بر خود تابیده‌اند و لرزیده‌اند و در طول زمستانهای طولانی در مریضی و سرماخوردگی بسر برده اند و دچار افت تحصیلی شده‌اند و هزاران حرف‌وحدیث که با شنیدن مشکلات یکدیگر حاضرین قطرات بلورین اشک پیرزنان و پیرمردان و بر گونه‌های غبارین و خسته‌شان می‌غلتند و ناخودآگاه جنایات رژیم صهیونیستی را در محاصره غزه فلسطین مظلوم در جلوگیری از رساندن سوخت و آب و غذا به شهروندان فلسطینی در اذهان تداعی می‌کند و بدنبال آن فریاد خشمگین ملت شریف ایران و جهان و جوامع بشری و بین‌المللی را به پیروی از مقام معظم رهبری در محکومیت اسرائیل غاصب را در خاطره‌ها زنده می‌کند آری جمهوری اسلامی با باروری خون دهها هزار شهید بخون خفته در میان فریادهای سحرگاهان استقلال، آزادی و حکومت اسلامی به ثمر نشست و ملت ایران به مواضع فکری و جهان‌بینی اصیل اسلامی بازگشت و بر آن است با موازین اسلامی (اصل 4 قانون اساسی) جامعه نمود خود را به تأسی از حکومت پیامبر اسلام «ص» بنا کند و بر چنین پایه‌ای شرایطی را به وجود بیاورد که در آن انسان باارزشهای والا و جهان‌شمول اسلامی پرورش یابد و حضرت آیه ا…. خامنه‌ای مقام عظمای ولایت در رأس امور کشور قرارگرفته است تا ضامن عدم انحراف سازمانهای مختلف از وظایف اصیل اسلامی باشد و قانونگذاری که مبین ضابطه‌های مدیریت اجتماعی است منطبق با آیه شریفه «ما آتیکم الله و الرسول فخذوه و ما نهیکم عنه فانتهوا» برمدار قرآن و سنت جریان یابد آنچه از قرآن کریم و سنت رسول‌الله «ص» و ائمه معصومین در عینیت بخشیدن به آیه شریفه فوق در جنگ بدر و صفین توسط پیامبر اسلام «ص» و حضرت علی «ع» با دستور عقب‌نشینی سپاه اسلام از چاههای آب و در اختیار قراردادن چاههای آب جهت استفاده دشمنان اسلام تحقق یافت تا جائی پیش رفت که فرزند خلف ایشان امام حسین «ع» با اندکی آبی که در اختیار داشت سپاه دشمن را در ایام محاصره علیرغم نیاز کودکان به آب سیراب کرد این فضائل اخلاقی کریمانه اهل‌بیت «ع» با دستور امام چهارم «ع» مبنی بر آب دادن به گوسفندان قبل از ذبح آن به اوج خود رسید علیرغم تأکید قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نسبت به کرامت و ارزش والای انسان و اراده توأم با مسئولیت او در برابر خداوند، نفی هرگونه ستمگری و ستم پذیری، ایجاد محیط مناسب برای رشد و فضائل اخلاقی بر اساس ایمان و تقوی و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی و رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه‌های مادی و معنوی و ایجاد نظام اداری صحیح، ایجاد رفاه و رفع فقر و برطرف ساختن هر نوع محرومیت در زمینه‌های مختلف ازجمله بهداشت هنوز عده کثیری از خانوارهای مختلف شهر تبریز و حومه و ای‌بسا در سراسر کشور اسلامی ایران علیرغم اینکه تحت پوشش شبکه آب و فاضلاب و گازرسانی هستند از گاز شهری و آب مشروب که حداقل حقوق انسانی و شهروندی جهت ادامه حیات محسوب می‌شود محرومند و علت آن این است که شهرداری بدون مستند قانونی صدور مجوز حفر را برای گازرسانی و یا انشعاب شهری به منازل به شرکتهای آب و فاضلاب و گاز القاء نموده است و ادارات گاز و آب همواره علیرغم رسالت و وظیفه اصلی خود به لحاظ عدم ارائه مجوز حفر از شهرداری از انشعاب آب و گاز به منازل طفره رفته‌اند و برخلاف دستور خداوند متعال «تعاونوا علی البر و تقوی و لاتعاونوا علی الاثم و العدوان» عمل نموده و بجای اینکه به پیروی از قرآن کریم و قانون اساسی موجبات رشد و تعالی انسان بر اساس ایمان و تقوی به سوی الله تبارک‌وتعالی باشند با جلوگیری از انشعابات گاز و آب شهری به منازل خیل عظیم خانوارهای شهر تبریز و حومه را به بهانه‌های مختلف از نعمت خدادادی گاز و آب که ماده حیاتی برای زندگی انسانها و رعایت بهداشت جهت انجام فرائض دینی و شرعی محسوب می‌شوند محروم و سستی و ضعف ایمان ناشی از عدم بهداشت فردی به افراد خانواده‌ها «النظافت و من الایمان» تحمیل و موجبات تزلزل ستون دین نماز ستون دین است، پیامبر اسلام «ص» و تعطیلی عبادات فرائض الهی «بنی الاسلام علی النظافت» و ضلالت انسانهای مسلمان شده و جوانان بزهکار و نوجوانان در شرف بزهکاری را تحویل جامعه کرده‌اند و ضمن آبستن کردن جامعه به میکروبهای خطرناک و تهدید جدی بهداشت عمومی کشور نه‌تنها از رسالت خود در ماده 55 قوانین و مقررات مربوط به شهر و شهرداری در تهیه آب مشروب شهر و احداث تأسیسات تولید و توزیع برق، مراقبت در امور بهداشت ساکنین شهر و تشریک مساعی برای جلوگیری از امراض ساریه، جلوگیری از تولید درد و یا عفونت و تجمع حشرات و جلوگیری از آلودگی محیط‌زیست که همگی حاکی از رفاه برای کلیه شهروندان می‌باشد منحرف‌شده‌اند بلکه موجبات انشعابات بی‌حدوحصر غیرقانونی سرقتی مآبانه آب و برق و گاز شهری به لحاظ واقع شدن در اضطرار برای خانواده‌های فاقد امکانات را به‌صورت محله‌ای و زنجیره‌ای فراهم نموده‌اند «که بنا به گفته مسئولین امر قابل‌شناسایی نیستند» و از این طریق خسارات دوجانبه‌ای را در استفاده کردن عقده‌ای اسرافانه عدم پرداخت حق انشعاب و هزینه‌های مصرف دولت، ورود سیل‌آسای پرونده‌های جرائم ناشی از سرقت آب برق و گاز به دادگستریها شده‌اند و با ورود دستهای پنهان و واسطه جهت سوءاستفاده‌های مالی انشعابات پراکنده را به‌صورت مافیائی رواج داده و بعضاً موجبات خطرات جانی شهروندان را به لحاظ نصب شلنگهای طنابی گاز و سیم برق از همسایگان، انفجارات، آتش‌سوزی برق‌گرفتگی خسارات بزرگی را به مردم وارد کرده‌اند و بار سنگین ناشی از عدم تربیت صحیح اسلامی کودکان و نوجوانان را با اعمال بزهکارانه به قوه محترم قضائیه تحمیل کرده‌اند و در توجیه آن به ماده 8 قانون منع فروش و واگذاری به شرکتهای تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی در خارج از محدوده شهر می‌باشد که قصد قانونگذار از تصویب آن جلوگیری از خرید زمینهای کاربری زراعی اطراف‌واکناف شهر توسط زمینخواران بوده است علیهذا نظر به اینکه خانواده‌های متقاضی با اجازه متاهلانه، متسامحانه و یا متغامضانه مأمورین شهرداری در عدم ممانعت از احداث خانه‌های مسکونی در محدوده شهری خانه احداث کرده‌اند و خانه‌های احداثی مشمول تخریب، موضوع ماده 100 کمسیون شهرداری نشده و تحت پوشش شبکه آب و گاز قرار دارند و به‌عنوان خانه و خانواده محل آرامش و رفاه اعضای خانواده، طبق توصیه بند 1 و 2 و 3 ماده 10 میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و کنوانسیون حقوق کودک و کنوانسیون بهداشت جهانی و اعلامیه حقوق بشر که دولتها مکلف شده‌اند خانواده‌ها را تحت حمایت و مساعدت در حد اعلاء ممکن جهت آموزش‌وپرورش کودکان قرارداده و مایحتاج ضروری انسانها را تأمین نماید صرف‌نظر از کنوانسیونهای بین‌المللی به‌حکم آیات شریفه «خلق‌الله لکم مافی الارض جمیعاً» و «هو الذی انزل من اسماء ماء لیطهرکم به و…؛ و لکم منه شرابً» همه انسانها در کشور جمهوری اسلامی ایران و تحت سایه درخت تنومند ولایت‌فقیه به زعامت قائد اعظم حضرت آیه ا…. خامنه‌ای بعنوان پرچمدار اسلام ناب محمدی و ناظر بر رعایت اصول اسلامی و انسانی در جهان تبلور می‌نماید و کشوری نمونه در رعایت حقوق بشر و پایبند به میثاقها و کنوانسیونهای بین‌المللی مطرح می‌باشد از حق استفاده و بهره‌برداری از منابع خدادادی آبی و گازی و برقی که تحت پوشش شبکه گازرسانی و آب‌رسانی و برق‌رسانی قرارگرفته‌اند دارند و هرگونه ایجاد مانع در استفاده از منابع فوق که از بودجه عمومی کشور تأمین و تهیه‌شده است برخلاف حکم خداوند متعال و سنت رسول ا… «ص» و ائمه معصومین علیهم صلوات الله اجمعین و فرمایشات امام خمینی «ره» و مقام معظم رهبری در خدمت محرومان و مستضعفان و اصلاح الگوی مصرف و فرمایشات مقام محترم ریاست محترم قوه قضائیه حضرت آیه ا…. شاهرودی در احیای حقوق شهروندی و برخلاف حقوق اساسی و مقتضای رسالت انقلاب اسلامی است فلذا نظر باینکه در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی رشد و تعالی انسانی شناخته‌شده است و هدف از تشکیل خانواده رشد و تعالی انسان بر اساس ایمان و تقوی به سوی الله تبارک‌وتعالی است و تأمین نیازهای ضروری جهت نیل به مقصود از وظایف حکومت اسلامی است و بدون خدمات رفاهی فوق برای شهروندان رسیدن به اهداف مقدس جمهوری اسلامی در رشد انسانها مطابق با موازین اسلامی میسر نیست و اصل 20 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران همه افراد ملت از همه حقوق انسانی، اجتماعی و فرهنگی مطابق با موازین اسلامی یکسان قراردادهاست و کنوانسیونهای متعدد بین‌المللی در اولویت بخشیدن در رفع نیازها و بهداشت و تأمین رفاه خانواده‌ها با مستند قراردادن «The necesitis non habet legum» اصل حقوقی قدیمی بین‌المللی ضروریات قانون نمی‌شناسد که صورت اکمل آن در دین اسلام عزیز به َ «الضرورات تبیح المحظورات» تعبیر شده است و حاکمیت قواعد فوق در محکومیت جهانی اسرائیل غاصب در جلوگیری از رساندن ضروریات (سوخت، غذا، آب) به مردم بی‌دفاع غزه فلسطین، بعنوان تاکتیک جنگی حتی در حال جنگ و عدم نصوص قانونی در منع انشعاب آب و گاز به منازل و عدم نیاز به مجوز حفر از شهرداری هریک از شرکتهای آب و فاضلاب و گاز و شرکت برق و مخابرات تبریز را به انشعاب آب و گاز شهری و برق و تلفن را با اخذ هزینه انشعاب و امتیاز مطابق تعرفه دولتی به منازل متقاضیان محکوم می‌نماید این رأی با توجه به قواعد فوق قطعی است و هرگونه اخلال و ایجاد مانع در اجرای حکم صادره مطابق ماده 660 قانون اصلاح موادی از قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375 ناظر بر مادتین 42 و 43 بعنوان تحریک یا ترغیب و تسهیل‌کننده جرم، معاون جرم تلقی و به مجازات محکوم خواهد شد.

واسلام علی من التبع الهدی

قبل از بررسی رأی صادره، لازم به ذکر و توضیح است که اساس و مبنای صدور رأی و محکومیت خواندگان و نیز مستندات دادگاه، کوتاهی و اهمال ادارات مربوطه در تأمین آب و برق و گاز خواهانها بوده است.

صرف‌نظر از منطوق دادنامه صادره که بخشی از آن برخاسته از عواطف انسانی و احساسات درونی قاضی صادرکننده رأی می‌باشد و در آراء صادره به‌ندرت به چنین نکاتی اشاره و استناد می‌شود، اما با دقتی بیشتر و لحاظ نمودن اصول قانون اساسی و مبانی حقوقی و حق بهره‌مندی افراد از حقوق ابتدائی، می‌توان رأی صادره را از نگاه و منظری دیگر موردبررسی و تجزیه‌وتحلیل قرارداد، به عبارتی قاضی صادرکننده رأی در دادنامه فوق‌الذکر در توجیه محکومیت خواندگان به موضوعات و مواردی اشاره نموده که هرچند ازنظر حقوقی و رویه محاکم غیرمعمول است، ولی با تأمل در اوضاع اجتماعی، دور از واقعیت نیز نمی‌باشد، به‌نحوی‌که در صدور حکم، عدالت و انصاف و اوضاع نامطلوب زندگی خواهانها را بر قوانین و مقررات ترجیح داده، همچنین، علیرغم اینکه مستندات قاضی در قوانین و مقررات مدون پیش‌بینی‌نشده است، ولیکن ماده 3 قانون آئین دادرسی، برخی از نکات مدنظر دادگاه در صدور رأی تأمین را به نحوی توجیه می‌نماید، ضمن اینکه اساس و علت اصلی الزام خواندگان، اهمال و قصور مسئولین مربوطه در تأمین نیازهای ابتدائی خواهان‌ها می‌باشد و قاضی محترم نمی‌تواند کوتاهی مسئولین را دلیلی موجه برای محرومیت مردم از ضروریات زندگی تلقی نماید.

با عنایت به متن دادنامه، چنین بنظر می‌رسد که قاضی معتقد است که هیچ عذری تأخیر یا امتناع مراجع مسئول و مربوطه را در تأمین حداقل نیازهای حقوق شهروندی مردم توجیه نمی‌نماید، ایشان در بیان عقیده خود به نکاتی اشاره نموده است. قاضی جهت بیان اهمیت تأمین احتیاجات ابتدائی مردم ازجمله تأمین آب شرب، به روش و رویه رسول اکرم «ص» و ائمه «ع» در مقابل دشمنان در جنگ توجه نموده است.

به عبارتی نظر قاضی محترم اینست که هیچ عذر و بهانه‌ای نمی‌تواند مانع استفاده از آب به‌عنوان نعمت الهی شود تا حدی که رسول اکرم «ص» و حضرت علی «ع» در جنگ، مانع استفاده دشمنان از آب این نعمت الهی نشدند. لذا به‌طریق‌اولی اختلاف بین ادارات دولتی نمی‌تواند موجب محرومیت مردم از حقوقشان گردد.

قاضی صادرکننده رأی به مواردی ازجمله به وظایف دولت در خصوص تأمین نیازهای ابتدائی و حداقل حقوق شهروندان، حفظ نظم عمومی، موقعیت افراد در مقام اضطرار، جلوگیری از وقوع جرم از طریق ایجاد زندگی مطلوب برای مردم و…. اشاره و دلیل محکومیت خواندگان دانسته است که به‌اختصار موردبررسی قرار می‌دهیم.

وظایف دولت:

ازجمله وظایف مرجع قضائی، الزام متعهد است به ایفای تعهد. در دعوی حاضر عده‌ای از مردم تبریز، تحت عنوان اهالی «شهروند» دادخواستی به خواسته الزام خواندگان به تأمین نیاز اولیه خود تقدیم نموده‌اند. همان‌طور که طرفین در یک رابطه حقوقی مکلف به رعایت حق و تکلیف یکدیگرند، عدم رعایت تکلیف و تعهد یکی از طرفین، نمی‌تواند موجب تضییع حق طرف دیگر شود. با عنایت به متن رأی صادره چنین استنباط می‌شود که ادارات و سازمانهای مربوطه «دولت» به علت اختلافات فی‌مابین از ایفای تعهدات و تکالیف خود امتناع نموده و موجب تضییع حقوق ابتدائی بخشی از اهالی شهر شده‌اند؛ بنابراین دادگاه با عنایت به اولویت تأمین نیازهای اولیه شهروندان و تقدم و ترجیح آن بر تشریفات و مقدمات اداری، ضمن اخذ هزینه انشعاب و امتیاز «حقوق دولتی»، خواندگان را محکوم و ملزم به انجام تکلیف قانونی خود و ایفای حقوق شهروندی اهالی «خواهانها» نموده است.

زندگی مطلوب:

با عنایت به وصول مالیات، عوارض و هزینه‌های گوناگون از مردم و نیز درآمدهای ناشی از ثروتهای ملی که همگی بالواسطه متعلق به احاد مردم است، فراهم نمودن زندگی مطلوب برای شهروندان، ادارات دولتی، علیرغم تکالیفی که مردم به آن عمل و هزینه‌های مربوطه را تأمین می‌نماید، از ایفای تعهدات خود به علتی که در رأی به آن اشاره‌شده، امتناع می‌کنند، لذا مرجع قضائی آنها را ملزم به ایفای تعهدشان می‌کند، همان‌طور که مردم در صورت عدم ایفای تعهدات خود، ملزم به انجام تکالیف خود در مقابل دولت می‌شوند.

نظم عمومی جامعه:

رعایت حق و تکلیف، یکی از مهم‌ترین مؤلفهای حفظ نظم عمومی جامعه است، لذا چنانچه یکی از طرفین رابطه حقوقی از انجام‌وظیفه خود و به عبارتی، تکلیف قانونی خود امتناع نماید، ممکن است متعهدله، جهت استیفای حق خود رأساً اقدام نماید و بدین ترتیب، بدون در نظر گرفتن تضییع حقوق متعهد له که ناشی از تقصیر و اهمال متعهد می‌باشد، وی را به تحمل مجازات محکوم نمایند، آنچه در دادنامه صادره، تلویحاً بدان اشاره‌شده است. دادگاه بر این مهم واقف است که چنانچه دعوی شهروندان را «بدون در نظر گرفتن تقصیر مراجع دولتی» رد نماید، بلاترید آنان به‌ناچار نسبت به تأمین نیازهای ابتدائی خود رأساً اقدام نموده و با ارتکاب جرم، نظم عمومی جامعه را مختل خواهند نمود.

الضرورات تبیح المحظورات:

دادگاه در بخشی از دادنامه به‌قاعده مذکور استناد نموده، بدین تعبیر که چون جهت رشد و تعالی، انسان نیازمند برخی امکانات ابتدائی است و تهیه، تأمین و تدارک این امکانات تکلیف دولت و حکومت می‌باشد و بدون خدمات رفاهی موردنظر برای شهروندان، رشد و تعالی انسانها میسر نیست و اصل 20 قانون اساسی نیز همه افراد ملت را در استفاده از حقوق انسانی، اجتماعی و فرهنگی یکسان قراردادها موارد فوق‌الذکر از ضروریات است، رفع نیاز ضروری و ابتدائی اهالی را بر تشریفات و مقدمات قانونی که ازجمله محظورات می‌باشد، ترجیح داده و رفع مشکلات قانونی را که ناشی از اختلافات اداری و سازمانی است، برعهده سازمانهای طرف دعوی گذارده است. ضمن اینکه در توجیه تصمیم خود به‌قاعده حقوقی بین‌المللی نیز اشاره نموده است.

اضطرار:

بدون تردید، بسیاری از اقدامات مجرمانه، منحصراً جهت رفع نیازهای ابتدائی و اولیه‌ای می‌باشد که فراهم نمودن آن به عهده دولت است، امکاناتی که نبود آن انسان را در مضیقه، تنگنا و اضطرار قرار می‌دهد. دادگاه در فرازی از دادنامه آورده است…. همگی حاکی از ایجاد رفاه برای کلیه شهروندان می‌باشد منحرف‌شده‌اند بلکه موجبات انشعابات بی‌حدوحصر غیرقانونی سرقت مآبانه آب و برق و گاز شهری به لحاظ واقع شدن در اضطرار برای خانواده‌های فاقد امکانات را بصورت محله‌ای و زنجیره‌ای فراهم نموده‌اند.

به اعتقاد قاضی محترم، دولت نباید با خودداری از ارائه خدمات و رفع نیازهای ابتدائی شهروندان، آنان را در مضیقه و اضطرار قرار دهد، به‌نحوی‌که تقصیر و اهمال سازمانها و ادارات دولتی، بستر و زمینه وقوع جرم را فراهم آورند. لذا به‌عنوان مرجع قضائی در اجرای بند 5 اصل 156 قانون اساسی و به‌منظور پیشگیری از وقوع جرم، صرف‌نظر از محظورات قانونی که ناشی از تقصیر مراجع مربوطه می‌باشد، خواندگان را محکوم و ملزم به اجرای خواسته خواهانها می‌نماید.

قانون مجازات اسلامی:

با عنایت به‌دشواری و موانع اداری و سازمانی که در اجرای حکم وجود دارد و دادگاه با صدور رأی حاضر قصد رفع آنها را داشته، در خاتمه رأی صادره، تحریک، ترغیب و تسهیل در اخلال و ایجاد مانع در اجرای حکم را جرم اعلام کرده و مرتکب را با استناد به قانون مجازات اسلامی، مستحق تحمل کیفر دانسته است.

قطعیت حکم:

دادگاه محترم به تبصره 3 ماده 339 قانون آئین دادرسی مدنی عمل نموده و با عنایت به قواعد استنادی دادنامه صادره را قطعی اعلام نموده است، درحالی‌که اعلام قطعیت یا عدم قطعیت تأثیری در مقررات مربوطه در این خصوص نخواهد داشت، بدین معنی که این امر مانع آن نخواهد بود که چنانچه رأی قابل تجدیدنظرخواهی باشد و دادگاه آن را قطعی اعلام کند، هریک از طرفین درخواست تجدیدنظر نمایند.

همچنین وفق ماده 347 قانون اخیرالذکر حکم صادره قابلیت اجراء ندارد، مگر پس از قطعیت دادنامه.

مستندات و استلالات رأی صادره، هرچند برخلاف رویه معمول محاکم است، ولی علی‌ای‌حال نشان از شجاعت قاضی صادرکننده دارد که جهت استیفای حقوق اولیه شهروندی اهالی در مقابل ادارات دولتی، وارد مقولاتی گردیده که ابتدائاً غیرمتعارف و تعجب‌برانگیز می‌نمایاند، ولی با تأمل در منطوق و نتیجه رأی چنین به نظر می‌رسد که قاضی محترم، موانع قانونی و اختلافات سازمانی واداری مراجع مربوطه را محظوراتی تشخیص داده که ضرورات «نیاز مبرم که عرصه را بر مردم تنگ کرده» رفع کننده آنها می‌باشد و صرف‌نظر از مادتین فوق‌الذکر، در پایان نیز همین تشخیص و نتیجه‌گیری را دلیل قطعیت حکم قرارداده است.

علیرضا طیرانیان جهیونی وکیل پایه‌یک دادگستری مشاور حقوقی- منبع: وکالت آنلاین

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در یکشنبه ششم شهریور ۱۴۰۱ |

کنکاشی در ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی واگذاری دولت و نهادها

همه حقوقدانان با اصل عطف بماسبق نشدن قوانین آشنا هستند. این اصل در حقوق ما از ماده 4 قانون مدنی برگرفته شده است که اشعار می‌دارد:«اثر قانون نسبت به آتیه است و نسبت به گذشته اثری ندارد؛ مگر این که در خود قانون ترتیب یا مقرراتی در این خصوص تصویب شده باشد.»

بنابراین اگر با دقت به متن ماده 4 قانون مدنی بنگریم متوجه خواهیم شد که این اصل دارای استثنایی نیز هست؛ چراکه قسمت اول، اصل را بر عطف بماسبق نشدن قوانین گذاشته؛ اما از باب قاعده «ما من عام الا‌ و قد خص» در قسمت دوم آورده است چنانچه در خود قانون ترتیبات یا مقرراتی وضع شود که اثر قانون را به گذشته تسری دهد، در آن صورت عطف بماسبق می‌شود.

اگر با حوصله به بعضی از قوانین مصوب مجلس که در موضوعات و زمینه‌های مختلف تصویب شده توجه کنیم، می‌بینیم که قانونگذار اثر آن قوانین را تنها نسبت به گذشته و یا زمان تصویب آن قانون خاص منظور داشته و با تصویب مواد یا ماده واحده‌ای، آن مواد قانونی یا ماده واحده را نسبت به آینده بی‌تأثیر دانسته است. یکی از این قوانین که به صورت ماده واحده است، ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی واگذاری دولت و نهادها مصوب 15 اسفند 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد.

به حکایت تاریخ، مأموران دولت در اثر استفاده سوء از قانون زمین شهری سال‌های 1361 و 1366 بسیاری از اراضی بایر و حتی دایر مردم را به بهانه موات بودن با سلا‌ح ماده 12 قانون زمین شهری موات اعلا‌م و به غیر واگذار می‌نمودند.

مالکان اراضی برای مسترد نمودن زمین‌های خویش که با کد یمین و عرق جبین به دست آورده و یا به ارث به آنها منتقل شده بود، به عدلیه پناه می‌آوردند و درنهایت در طول چند سال آمد و شد به دادگستری به حکم موازین شرعی و حرمت مالکیت در اسلا‌م که می‌فرماید:«حرمه مال المسلم کحرمه ذمه» رأی پشت رأی مبنی بر ابطال سند مالکیت صادر شده به نام دولت (سازمان مسکن و شهرسازی) و اعاده به وضع مالکیت سابق صادر می‌گردید.

اما داستان به این سادگی‌ها نبود؛ چراکه پس از موات اعلا‌م شدن اراضی و واگذاری آنها به مردم و صدور سند مالکیت رسمی به نام انتقال‌گیرندگان، عموماً در این زمین‌ها بناهایی هم احداث می‌شد. حال مگر امکان داشت به این راحتی اسناد مالکیت رسمی مردم را باطل نمود و بناهای احداث شده را تخریب کرد؟

بدین ترتیب دولت در راستای اجرای احکام ابطال اسناد مالکیت رسمی واگذار شده به مردم و اعاده وضع به حالت سابق با عجز و درماندگی مواجه شده و وزارت مسکن درخصوص استرداد اراضی به مالکان اولیه به بن‌بست و در یک کلا‌م به حد استیصال رسید تا این که به‌منظور حل معضل، موضوع به مجمع تشخیص مصلحت نظام کشیده شد و آن مجمع با تشخیص این امر که ابطال این‌گونه اسناد مالکیت رسمی هم مردمی‌که در این زمین‌ها احداث بنا نموده‌اند و هم دولت را در وضعیت بدی قرار خواهد داد، برای این که تکلیف این بخش از معضل جمهوری اسلا‌می‌و بحران مالکیت را حل نماید، ناچار شد با ترک قاعده و با گرایش به گزینه «به نفع دولت و به ضرر مالکان اولیه» این ماده واحده را از تصویب گذراند.

تصویب این ماده واحده به زبان ساده به این معناست که هر چه بود، تمام شده و بر این اساس دولت به طور ضمنی مکلف گردید تا از آن به بعد؛ یعنی از تاریخ تصویب این ماده واحده (15 اسفند 1370) حواس خود را در تملک اراضی مردم جمع کند و مراقبت نماید که از این پس مأمورانش اراضی بایر و دایر مردم را موات اعلا‌م نکرده و برای مردم و نظام بحران‌آفرینی ننمایند.

تحلیل این ماده واحده

با توجه به این توضیح و اندک توجهی به متن مصوبه آشکار است که حکم این ماده با همه شداد و غلا‌ظ مصلحتی مذکور در صدر ماده؛ یعنی ممنوعیت ابطال اسناد غیرمشروع صادر شده و اعتبار آن، یک حکم علی‌الا‌طلا‌ق نبوده؛ بلکه به ‌صراحت سطر اول ماده واحده که اشعار داشته است:«درخصوص اراضی مشمول اقدامات زیر ...» تنها محدود و منحصر به اراضی موضوع بندهای (الف) و (ب) ذیل ماده واحده است، نه هرگونه زمین تملک شده دیگری.

به‌علا‌وه در 2 بند (الف) و (ب) مذکور تنها از زمین‌هایی صحبت به میان آمده که دولت تا تاریخ تصویب ماده واحده تملک کرده و درنتیجه شامل اراضی که دولت پس از تاریخ تصویب این ماده واحده تملک نموده، نمی‌شود و به عبارت دیگر مشمول ارفاق این ماده واحده نمی‌گردد؛ یعنی اگر پس از تاریخ تصویب این ماده واحده دولت زمین‌هایی را موات اعلا‌م نماید و این زمین‌ها به مردم واگذار شود _حتی چنانچه اسناد رسمی آن نیز به نام مردم صادر گردد و مردم در آن اراضی احداث بنا نمایند_ موضوع منصرف از ارفاق ماده واحده مزبور است و در صورتی که صاحبان اراضی با طرح دعوا در محاکم دادگستری ثابت نمایند که اراضی آنها دایر و یا بایر بوده است، محاکم نیز حکم به ابطال رأی کمیسیون‌های ماده 12 قانون زمین شهری صادر نموده و در نتیجه تمامی‌اسناد رسمی صادر شده به نام انتقال‌گیرندگان باطل می‌گردد و در عین حال باید حکم به خلع ید و قلع بناهای احداث شده در این‌گونه اراضی صادر شود و یا در صورت عدم امکان قلع بنا قاعده تلف ملک جاری شده و حکم به جبران خسارت و تأدیه مثل و یا قیمت روز ملک صادر می‌گردد؛ چراکه تمامی‌افعال به کار رفته در این ماده واحده درخصوص زمین‌های توصیفی با وصف زمان ماضی آمده و به‌صراحت گفته شده است:«زمین‌هایی که [ تاکنون ™ به قرینه سطر دوم ماده ] به وسیله بنیاد مسکن و اداره‌های زمین شهری و ... واگذار شده و در آن احداث بنا به عمل آمده و یا به مردم تخصیص داده شده است و یا عملیات آماده‌سازی را در آنها انجام داده؛ اما به مردم تخصیص داده نشده است...» از این رو این افعال به قرینه قید «تاکنون» ظهور در معنای حقیقی ماضی داشته و در نتیجه از ظاهر و روح این ماده واحده به‌راحتی می‌توان فهمید که حکم مقرر در بندهای (الف) و (ب) آن ناظر به اقدامات دولت فقط تا زمان تصویب این ماده واحده می‌باشد.

به عبارت دیگر با افعال گذشته به کار گرفته شده روشن است که مجمع تشخیص مصلحت نظام خواسته تنها نسبت به زمین‌های واگذار شده تا پیش از 15 اسفند 1370 که بدون دلیل تملک شده و در آن عملیات طراحی و احداث بنا صورت پذیرفته، تعیین تکلیف نموده و حل معضل کند و بدین‌وسیله راه را برای تکرار تعدی‌ها و تخلفات بعدی مأموران دولتی مسدود کرده و لا‌اقل برای آینده حرمت و حیثیت و شرافت مالکیت مردم را که همعرض حرمت خون مؤمن تلقی گردیده، تضمین نماید و برای اولین و آخرین بار معضل و بحران به وجود آمده را با همه خوبی و بدی مصوبه خویش مرتفع سازد. از این رو این مصوبه تحت هیچ عنوانی نمی‌تواند مجوزی باشد که براساس آن وزارت مسکن و شهرسازی بتواند تا قیام قیامت نیز به همین شکل اراضی بایر و آباد مردم را من غیر حق تملک نموده و به‌سرعت به غیر واگذار کند و در آن احداث بنا هم بنماید و سند رسمی انتقال را نیز به نام انتقال‌گیرندگان تنظیم نماید و بعد در قبال احقاق حق مالکان به این ماده واحده استناد جسته و مدعی شود که باید وفق بندهای (الف) و (ب) آن به مالکان این اراضی حسب مورد قیمت منطقه‌ای یا روز زمان ابلا‌غ این مصوبه را بپردازد.

ماده واحده مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام که خلا‌ف قاعده «العین ثم المثل ثم القیم» است، یک حکم کاملا‌ً مصلحتی و خلا‌ف اصل و استثنا بر قاعده می‌باشد و مطابق موازین فقهی و اصولی مستثنا را نباید بیش از حدود استثنا توسعه داد و می‌توان تنها در دامنه محدود استثنا تفسیر نمود. در فرض حاضر که مصوبه استثنایی مجمع فقط ناظر به اراضی تملک شده تا تاریخ تصویب ماده واحده مذکور می‌باشد، بنابراین از نظر فقهی و اصولی نباید حکم مقرر در آن را به اراضی تملک شده در سال‌های پس از تاریخ تصویب این مصوبه تسری داد.

اما از بعضی محاکم انگشت‌شمار صادر شده که در آنها هیچ توجهی به مؤجل بودن و مقید بودن مصوبه به زمانی خاص نگردیده و صادرکنندگان آن در کمال تعجب مفاد این ماده واحده را به اراضی تملک شده پس از تاریخ تصویب آن نیز سرایت داده و بدین‌وسیله حقوق ثابت شده مالکان را ضایع نموده‌اند. برای آگاهی حقوقدانان و قضات در ادامه نمونه‌ای از آرای مذکور آورده می‌شود:

شعبه ... دادگاه عمومی‌تهران درخصوص دعوای آقای ... به وکالت از آقای ... به طرفیت سازمان مسکن و شهرسازی تهران و آقای ... به خواسته ابطال نظریه شماره ... کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری و ابطال اسناد مالکیت خواندگان با توجه به اسناد رسمی خواهان و نظریه هیأت رسمی کارشناسان دادگستری مبنی بر این که زمین به پلا‌ک ثبتی ... مسبوق به احیا بوده و بایر می‌باشد و زمین هم در سال 1376 (6 سال پس از تاریخ مصوبه) تملک شده، دعوای خواهان را ثابت تشخیص و حکم به ابطال نظریه کمیسیون و اسناد صادر شده می‌دهد.

پس از تجدیدنظرخواهی محکوم‌علیه (خواهان) شعبه ... دادگاه تجدیدنظر استان به موجب دادنامه شماره ... دادنامه بدوی را درخصوص ابطال نظریه کمیسیون ماده 12 صحیح تشخیص داده و آن را تأیید می‌نماید؛ اما درمورد ابطال سند مالکیت با این استدلا‌ل که برابر ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی واگذاری دولت‌و نهادها مصوب 15 اسفند 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام، وزارت مسکن و شهرسازی مکلف است درخصوص زمین‌هایی که توسط آن وزارتخانه واگذار شده و در آنها احداث بنا به عمل آمده، صرفاً بهای منطقه‌ای زمان تصویب این مصوبه درباره اراضی موات را به صاحبان حق پرداخت نماید، صدور حکم به ابطال اسناد رسمی واگذاری طبق این ماده واحده را صحیح ندانسته و دادنامه بدوی را در این قسمت نقض و حکم به رد دعوای نخستین صادر می‌کند.

پس از فرجام‌خواهی خواهان، شعبه ... تشخیص دیوان عالی کشور هم با استدلا‌ل شعبه تجدیدنظر قرار رد درخواست فرجام‌خواه را صادر می‌نماید.

همان‌گونه که ملا‌حظه می‌شود اراضی موصوف سال‌ها پس از تاریخ تصویب ماده واحده مذکور توسط کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری موات اعلا‌م شده و در آن احداث بنا صورت گرفته و سند رسمی به نام واگذارشونده صادر گردیده؛ اما دادگاه تجدیدنظر حکم این ماده واحده را به بعد از تاریخ تصویب آن تسری داده که خلا‌ف بین این ماده واحده است. در حالی که دادنامه بدوی در هر دو شکل با مفاد این ماده واحده انطباق داشته؛ چراکه هدف مجمع تشخیص صرفاً حل مشکل موجود در زمان مصوبه بوده نه این که این مصوبه مجوزی برای سوءاستفاده برخی مأموران دولتی از ارفاق استثنایی این مجمع قرار بگیرد و به وسیله آن باعث معضلا‌ت جدیدتر گردند. از این رو شایسته بود دادگاه تجدیدنظر با درک این مطلب که در فرض پرونده موضوع را باید به قوانین عادی و اصول حقوقی و قواعد عمومی‌احاله کرد، بر حکم دادگاه بدوی صحه می‌گذاشت. البته بسیاری از محاکم به درستی عمل قضات دیوان عدالت اداری به ظرایف و حدود و ثغور این ماده واحده توجه داشته و در این گونه موارد حقوق مالکان را وفق قوانین اساسی و عادی به آنها برگشت می‌دهند.

درباره این مصوبه مباحث دیگری از جمله قید «مردم» مطرح است و به طور جدی این پرسش را ایجاد نموده که اگر چنین زمین‌هایی به اشخاص حقوقی دولتی و یا خصوصی واگذار شده باشد، آیا باز هم واگذاری موصوف مشمول ارفاق این مصوبه می‌شود یا خیر که شرح این موضوع به یک بررسی دیگر واگذار می‌گردد.

نوشته : حسین رضایی، بازرس قضایی اداره کل نظارت و پیگیری قوه قضاییه

منبع : نشریه داخلی قوه قضاییه

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در سه شنبه بیست و هشتم مرداد ۱۳۹۹ |

ملاک ، اصول و و ضابطه تعیین خوانده در دعاوی حقوقی قسمت نخست

چند روز پیش دادنامه ای صادره از شعبه پانزدهم دادگاه حقوقی شیراز به دستم رسید که خواهان (ورثه فروشنده) به طرفیت خریدار (خوانده) با ادعای جعل امضای مورث خود دادخواست ابطال سند رسمی انتقال را از دادگاه حقوقی شیراز درخواست کرده است

دادرس دادگاه پس از رسیدگی با این استدلال که دفتر خانه اسناد رسمی که سند در آنجا تنظیم شده بعنوان خوانده طرف دعوا قرار نگرفته و در این خصوص امکان دفاع ندارد قرار عدم استماع دعوا صادر کرده است.
یا به کرار مشاهده نموده ایم که در دعوای ابطال سند مالکیت به دلیل اینکه اداره ثبت اسناد و املاک طرف دعوا قرار نگرفته است قرار رد دعوا یا عدم استماع صادر شده است.

یا شعبه چهارده دادگاه حقوقی شیراز در دعوای خلع ید غاصبانه از اراضی مستثنیات پلاک ثبتی ... به دلیل اینکه اداره منابع طبیعی طرف دعوا قرار گرفته نشده قرار عدم استماع صادر نموده است.

این شکل فرار از دادرسی و عدم توجه به اصول دادرسی الخصوص اصل استماع دعاوی جز آشفتگی رویه قضایی و گمراهی وکلای اصحاب دعوا و تحمیل پرونده های بیشتر بر محاکم تجدیدنظر و آزار و اذیت مردم و بی اعتنایی به مراجع قضایی حاصل دیگری ندارد.

این آشفتگی حقیر را بر آن داشت با آنکه موقتا به منابع دسترسی ندارم نظرات مختلف در تعیین خوانده و ضوابط و اصول و ملاک معرفی وی در دادخواست گردآوری و نتیجه ای حاصل گردد

در کتاب آیین دادرسی مدنی مرحوم احمد متین دفتری (نسخه انتشارات مجد) در مبحث اصحاب دعوا تعریفی از شخص خوانده و ملاک انتخاب وی به دست خواننده نداده است.

استاد جعفری لنگرودی در کتاب وسیط در صفحه 341 مدعی علیه را چنین تعریف نموده اند : در قدیم او را معروض و مشتکی عنه هم میخواندند مستعدی علیه هم گفته میشد.

در دایره المعارف علوم اسلامی و قضایی به نقل قول آورده است :

1. جواهر کلام ج 6 ص 388 طبق معمول خود برای پیدا کردن تعریف مدعی و مدعی علیه احاله به فهم عرفی کرده اند که این درست نیست
2. مدعی علیه کسی است که دادگاه او را ملزم به دفاع می کند هرچند او نخواهد به دادگاه قدم بگذارد.
   مدعی علیه کسی است که در مقام دفاع گفته او بر طبق یکی از اصول حقوقی یا عرف باشد پس او که بر خلاف عرف و معهود صحبت میکند مدعی است و باید دلیل ارائه کند (قرافی - الفروق ج 4 ص 75)
   مدعی کسی است که در صدد اثبات مساله ای به زیان غیر برآید آن غر مدعی علیه است (ملحقات عروه ص 33)
   ادامه در کامنت اول
3. مدعی کسی است که سخن او جنبه اثباتی دارد. مدعی علیه در برابر او سخن نفی ابراز می کند.
   مدعی علیه همان منکر است ( الفتاوی الهندیه ج4 ص3)
   صحیح ترین تعریف همان تعریف اول است

لکن
تعریفی که برای مدعی و مدعی علیه می کنند شامل اصیل و نمایندگان قانونی هریک از آنان است.
تعریف ادمین: در امور ترافعی مدعی علیه شخصی است که از صدور حکم به نفع خواهان متضرر می گردد یا ذیحقی خواهان منوط بر محکومیت وی است.

استاد معظم دکتر جعفری در دانشنامه ج3 در مبحث دعوا طبق روال همیشگی خود به عناصر شناسی دعوا پرداخته اند و در عنصر دوم دعوا فرموده اند : کسی که مدعی است اخبار به ضرر غیر می کند آن غیر را مدعی علیه یا خوانده می نامند.

یکی از کاملترین تعاریف در کتاب آیین دادرسی مدنی پیشرفته دکتر عبدالله شمس جلد دوم آمده است
خوانده شخصی است که دعوا علیه او اقامه شده و حق ادعایی علیه او است و بنابراین نتیجه دادرسی هر چه باشد بر او بار می گردد.

مهمترین قسمت دادخواست از نظر دکتر شمس انتخاب خوانده است ج 2 ش 43
در عبارتی دقیقتر می فرمایند: تضییع یا انکار حق خواهان ، اگر چه لازمه صدور حکم به نفع او است اما این امر کافی نیست بلکه دادگاه در صورتی می تواند حکم به نفع خواهان صادر کند که احراز کند حق خواهان توسط شخصی تضییع و انکار گردیده که در دادخواست به عنوان خوانده معرفی شده است.

دادگاه در صورتی میتواند به ماهیت دعوا رسیدگی نماید که در ابتدا تشخیص دهد حق ادعایی خواهان علیه خوانده است به بیان دیگر چنانچه دادگاه تشخیص دهد حق ادعایی بر فرض اثبات علیه خوانده نمی باشد با صدور قرار رد دعوا از رسیدگی به ماهیت دعوا خودداری می کند.

لذا بنا بر آنچه فوقا گردآوری شد در دعوای ابطال سند مالکیت نیاز به طرفیت اداره ثبت اسناد و املاک و در ابطال اسناد رسمی تنظیمی دفاتر اسناد رسمی نیاز به طرفیت دفترخانه و در دادخواست خلع ید از اراضی مستثنیات نیاز به طرح دعوا علیه اداره منابع طبیعی نمی باشد.

husseinei_tabatabaei

اجمالا بشما عرض کردم و درمقام اختصار تبین موضوع ( مخاطب در دعوی -خوانده- طرفیت در دادخواهی) از منظر اصول دادرسی وموازین قانونی وضوابط فقهی خصوص فقه مقارن حسب درخواست شما هستم انچه شما و دیگران و حتی آرای مولفان محترم را مذکور نموده اید در تعریف طرفیت در دادخواهی خصوص در پی تحولات عصری و نگرش به عناوین ذیل ( تعهدات بدون قرارداد) و الزامات شرعیه و پدیده مسئولیت های ناشی از قانون با وصف ترک فعل و ترک تصمیم و فقدان منفعت زمره مخاطبان ) مسئول/مسئولیت) در تخاطب در دادخواهی هستند وعنصر( ضرر) مورد امعان نظر و یا رصد مولفان ناشی از ضعف برداشت است

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در دوشنبه سی ام اردیبهشت ۱۳۹۸ |

كنكاشي در ماده واحده قانون تعيين تكليف اراضي واگذاري دولت و نهادها حسين رضايي، بازرس قضايي اداره كل نظارت و پيگيري قوه قضاييه

همه حقوقدانان با اصل عطف بماسبق نشدن قوانين آشنا هستند. اين اصل در حقوق ما از ماده 4 قانون مدني برگرفته شده است كه اشعار مي‌دارد:«اثر قانون نسبت به آتيه است و نسبت به گذشته اثري ندارد؛ مگر اين كه در خود قانون ترتيب يا مقرراتي در اين خصوص تصويب شده باشد.»

بنابراين اگر با دقت به متن ماده 4 قانون مدني بنگريم متوجه خواهيم شد كه اين اصل داراي استثنايي نيز هست؛ چراكه قسمت اول، اصل را بر عطف بماسبق نشدن قوانين گذاشته؛ اما از باب قاعده «ما من عام الا‌ و قد خص» در قسمت دوم آورده است چنانچه در خود قانون ترتيبات يا مقرراتي وضع شود كه اثر قانون را به گذشته تسري دهد، در آن صورت عطف بماسبق مي‌شود.

اگر با حوصله به بعضي از قوانين مصوب مجلس كه در موضوعات و زمينه‌هاي مختلف تصويب شده توجه كنيم، مي‌بينيم كه قانونگذار اثر آن قوانين را تنها نسبت به گذشته و يا زمان تصويب آن قانون خاص منظور داشته و با تصويب مواد يا ماده واحده‌اي، آن مواد قانوني يا ماده واحده را نسبت به آينده بي‌تأثير دانسته است. يكي از اين قوانين كه به صورت ماده واحده است، ماده واحده قانون تعيين تكليف اراضي واگذاري دولت و نهادها مصوب 15 اسفند 1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام مي‌باشد.

به حكايت تاريخ، مأموران دولت در اثر استفاده سوء از قانون زمين شهري سال‌هاي 1361 و 1366 بسياري از اراضي باير و حتي داير مردم را به بهانه موات بودن با سلا‌ح ماده 12 قانون زمين شهري موات اعلا‌م و به غير واگذار مي‌نمودند.

مالكان اراضي براي مسترد نمودن زمين‌هاي خويش كه با كد يمين و عرق جبين به دست آورده و يا به ارث به آنها منتقل شده بود، به عدليه پناه مي‌آوردند و درنهايت در طول چند سال آمد و شد به دادگستري به حكم موازين شرعي و حرمت مالكيت در اسلا‌م كه مي‌فرمايد:«حرمه مال المسلم كحرمه ذمه» رأي پشت رأي مبني بر ابطال سند مالكيت صادر شده به نام دولت (سازمان مسكن و شهرسازي) و اعاده به وضع مالكيت سابق صادر مي‌گرديد.

اما داستان به اين سادگي‌ها نبود؛ چراكه پس از موات اعلا‌م شدن اراضي و واگذاري آنها به مردم و صدور سند مالكيت رسمي به نام انتقال‌گيرندگان، عموماً در اين زمين‌ها بناهايي هم احداث مي‌شد. حال مگر امكان داشت به اين راحتي اسناد مالكيت رسمي مردم را باطل نمود و بناهاي احداث شده را تخريب كرد؟

بدين ترتيب دولت در راستاي اجراي احكام ابطال اسناد مالكيت رسمي واگذار شده به مردم و اعاده وضع به حالت سابق با عجز و درماندگي مواجه شده و وزارت مسكن درخصوص استرداد اراضي به مالكان اوليه به بن‌بست و در يك كلا‌م به حد استيصال رسيد تا اين كه به‌منظور حل معضل، موضوع به مجمع تشخيص مصلحت نظام كشيده شد و آن مجمع با تشخيص اين امر كه ابطال اين‌گونه اسناد مالكيت رسمي هم مردمي‌كه در اين زمين‌ها احداث بنا نموده‌اند و هم دولت را در وضعيت بدي قرار خواهد داد، براي اين كه تكليف اين بخش از معضل جمهوري اسلا‌مي‌و بحران مالكيت را حل نمايد، ناچار شد با ترك قاعده و با گرايش به گزينه «به نفع دولت و به ضرر مالكان اوليه» اين ماده واحده را از تصويب گذراند.

تصويب اين ماده واحده به زبان ساده به اين معناست كه هر چه بود، تمام شده و بر اين اساس دولت به طور ضمني مكلف گرديد تا از آن به بعد؛ يعني از تاريخ تصويب اين ماده واحده (15 اسفند 1370) حواس خود را در تملك اراضي مردم جمع كند و مراقبت نمايد كه از اين پس مأمورانش اراضي باير و داير مردم را موات اعلا‌م نكرده و براي مردم و نظام بحران‌آفريني ننمايند.

تحليل اين ماده واحده

با توجه به اين توضيح و اندك توجهي به متن مصوبه آشكار است كه حكم اين ماده با همه شداد و غلا‌ظ مصلحتي مذكور در صدر ماده؛ يعني ممنوعيت ابطال اسناد غيرمشروع صادر شده و اعتبار آن، يك حكم علي‌الا‌طلا‌ق نبوده؛ بلكه به ‌صراحت سطر اول ماده واحده كه اشعار داشته است:«درخصوص اراضي مشمول اقدامات زير ...» تنها محدود و منحصر به اراضي موضوع بندهاي (الف) و (ب) ذيل ماده واحده است، نه هرگونه زمين تملك شده ديگري.

به‌علا‌وه در 2 بند (الف) و (ب) مذكور تنها از زمين‌هايي صحبت به ميان آمده كه دولت تا تاريخ تصويب ماده واحده تملك كرده و درنتيجه شامل اراضي كه دولت پس از تاريخ تصويب اين ماده واحده تملك نموده، نمي‌شود و به عبارت ديگر مشمول ارفاق اين ماده واحده نمي‌گردد؛ يعني اگر پس از تاريخ تصويب اين ماده واحده دولت زمين‌هايي را موات اعلا‌م نمايد و اين زمين‌ها به مردم واگذار شود _حتي چنانچه اسناد رسمي آن نيز به نام مردم صادر گردد و مردم در آن اراضي احداث بنا نمايند_ موضوع منصرف از ارفاق ماده واحده مزبور است و در صورتي كه صاحبان اراضي با طرح دعوا در محاكم دادگستري ثابت نمايند كه اراضي آنها داير و يا باير بوده است، محاكم نيز حكم به ابطال رأي كميسيون‌هاي ماده 12 قانون زمين شهري صادر نموده و در نتيجه تمامي‌اسناد رسمي صادر شده به نام انتقال‌گيرندگان باطل مي‌گردد و در عين حال بايد حكم به خلع يد و قلع بناهاي احداث شده در اين‌گونه اراضي صادر شود و يا در صورت عدم امكان قلع بنا قاعده تلف ملك جاري شده و حكم به جبران خسارت و تأديه مثل و يا قيمت روز ملك صادر مي‌گردد؛ چراكه تمامي‌افعال به كار رفته در اين ماده واحده درخصوص زمين‌هاي توصيفي با وصف زمان ماضي آمده و به‌صراحت گفته شده است:«زمين‌هايي كه [ تاكنون ™ به قرينه سطر دوم ماده ] به وسيله بنياد مسكن و اداره‌هاي زمين شهري و ... واگذار شده و در آن احداث بنا به عمل آمده و يا به مردم تخصيص داده شده است و يا عمليات آماده‌سازي را در آنها انجام داده؛ اما به مردم تخصيص داده نشده است...» از اين رو اين افعال به قرينه قيد «تاكنون» ظهور در معناي حقيقي ماضي داشته و در نتيجه از ظاهر و روح اين ماده واحده به‌راحتي مي‌توان فهميد كه حكم مقرر در بندهاي (الف) و (ب) آن ناظر به اقدامات دولت فقط تا زمان تصويب اين ماده واحده مي‌باشد.

به عبارت ديگر با افعال گذشته به كار گرفته شده روشن است كه مجمع تشخيص مصلحت نظام خواسته تنها نسبت به زمين‌هاي واگذار شده تا پيش از 15 اسفند 1370 كه بدون دليل تملك شده و در آن عمليات طراحي و احداث بنا صورت پذيرفته، تعيين تكليف نموده و حل معضل كند و بدين‌وسيله راه را براي تكرار تعدي‌ها و تخلفات بعدي مأموران دولتي مسدود كرده و لا‌اقل براي آينده حرمت و حيثيت و شرافت مالكيت مردم را كه همعرض حرمت خون مؤمن تلقي گرديده، تضمين نمايد و براي اولين و آخرين بار معضل و بحران به وجود آمده را با همه خوبي و بدي مصوبه خويش مرتفع سازد. از اين رو اين مصوبه تحت هيچ عنواني نمي‌تواند مجوزي باشد كه براساس آن وزارت مسكن و شهرسازي بتواند تا قيام قيامت نيز به همين شكل اراضي باير و آباد مردم را من غير حق تملك نموده و به‌سرعت به غير واگذار كند و در آن احداث بنا هم بنمايد و سند رسمي انتقال را نيز به نام انتقال‌گيرندگان تنظيم نمايد و بعد در قبال احقاق حق مالكان به اين ماده واحده استناد جسته و مدعي شود كه بايد وفق بندهاي (الف) و (ب) آن به مالكان اين اراضي حسب مورد قيمت منطقه‌اي يا روز زمان ابلا‌غ اين مصوبه را بپردازد.

ماده واحده مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام كه خلا‌ف قاعده «العين ثم المثل ثم القيم» است، يك حكم كاملا‌ً مصلحتي و خلا‌ف اصل و استثنا بر قاعده مي‌باشد و مطابق موازين فقهي و اصولي مستثنا را نبايد بيش از حدود استثنا توسعه داد و مي‌توان تنها در دامنه محدود استثنا تفسير نمود. در فرض حاضر كه مصوبه استثنايي مجمع فقط ناظر به اراضي تملك شده تا تاريخ تصويب ماده واحده مذكور مي‌باشد، بنابراين از نظر فقهي و اصولي نبايد حكم مقرر در آن را به اراضي تملك شده در سال‌هاي پس از تاريخ تصويب اين مصوبه تسري داد.

اما از بعضي محاكم انگشت‌شمار صادر شده كه در آنها هيچ توجهي به مؤجل بودن و مقيد بودن مصوبه به زماني خاص نگرديده و صادركنندگان آن در كمال تعجب مفاد اين ماده واحده را به اراضي تملك شده پس از تاريخ تصويب آن نيز سرايت داده و بدين‌وسيله حقوق ثابت شده مالكان را ضايع نموده‌اند. براي آگاهي حقوقدانان و قضات در ادامه نمونه‌اي از آراي مذكور آورده مي‌شود:

شعبه ... دادگاه عمومي‌تهران درخصوص دعواي آقاي ... به وكالت از آقاي ... به طرفيت سازمان مسكن و شهرسازي تهران و آقاي ... به خواسته ابطال نظريه شماره ... كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري و ابطال اسناد مالكيت خواندگان با توجه به اسناد رسمي خواهان و نظريه هيأت رسمي كارشناسان دادگستري مبني بر اين كه زمين به پلا‌ك ثبتي ... مسبوق به احيا بوده و باير مي‌باشد و زمين هم در سال 1376 (6 سال پس از تاريخ مصوبه) تملك شده، دعواي خواهان را ثابت تشخيص و حكم به ابطال نظريه كميسيون و اسناد صادر شده مي‌دهد.

پس از تجديدنظرخواهي محكوم‌عليه (خواهان) شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان به موجب دادنامه شماره ... دادنامه بدوي را درخصوص ابطال نظريه كميسيون ماده 12 صحيح تشخيص داده و آن را تأييد مي‌نمايد؛ اما درمورد ابطال سند مالكيت با اين استدلا‌ل كه برابر ماده واحده قانون تعيين تكليف اراضي واگذاري دولت‌و نهادها مصوب 15 اسفند 1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام، وزارت مسكن و شهرسازي مكلف است درخصوص زمين‌هايي كه توسط آن وزارتخانه واگذار شده و در آنها احداث بنا به عمل آمده، صرفاً بهاي منطقه‌اي زمان تصويب اين مصوبه درباره اراضي موات را به صاحبان حق پرداخت نمايد، صدور حكم به ابطال اسناد رسمي واگذاري طبق اين ماده واحده را صحيح ندانسته و دادنامه بدوي را در اين قسمت نقض و حكم به رد دعواي نخستين صادر مي‌كند.

پس از فرجام‌خواهي خواهان، شعبه ... تشخيص ديوان عالي كشور هم با استدلا‌ل شعبه تجديدنظر قرار رد درخواست فرجام‌خواه را صادر مي‌نمايد.

همان‌گونه كه ملا‌حظه مي‌شود اراضي موصوف سال‌ها پس از تاريخ تصويب ماده واحده مذكور توسط كميسيون ماده 12 قانون زمين شهري موات اعلا‌م شده و در آن احداث بنا صورت گرفته و سند رسمي به نام واگذارشونده صادر گرديده؛ اما دادگاه تجديدنظر حكم اين ماده واحده را به بعد از تاريخ تصويب آن تسري داده كه خلا‌ف بين اين ماده واحده است. در حالي كه دادنامه بدوي در هر دو شكل با مفاد اين ماده واحده انطباق داشته؛ چراكه هدف مجمع تشخيص صرفاً حل مشكل موجود در زمان مصوبه بوده نه اين كه اين مصوبه مجوزي براي سوءاستفاده برخي مأموران دولتي از ارفاق استثنايي اين مجمع قرار بگيرد و به وسيله آن باعث معضلا‌ت جديدتر گردند. از اين رو شايسته بود دادگاه تجديدنظر با درك اين مطلب كه در فرض پرونده موضوع را بايد به قوانين عادي و اصول حقوقي و قواعد عمومي‌احاله كرد، بر حكم دادگاه بدوي صحه مي‌گذاشت. البته بسياري از محاكم به درستي عمل قضات ديوان عدالت اداري به ظرايف و حدود و ثغور اين ماده واحده توجه داشته و در اين گونه موارد حقوق مالكان را وفق قوانين اساسي و عادي به آنها برگشت مي‌دهند.

درباره اين مصوبه مباحث ديگري از جمله قيد «مردم» مطرح است و به طور جدي اين پرسش را ايجاد نموده كه اگر چنين زمين‌هايي به اشخاص حقوقي دولتي و يا خصوصي واگذار شده باشد، آيا باز هم واگذاري موصوف مشمول ارفاق اين مصوبه مي‌شود يا خير كه شرح اين موضوع به يك بررسي ديگر واگذار مي‌گردد

منبع : http://maavanews.dadiran.ir

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در سه شنبه بیست و هفتم آذر ۱۳۹۷ |

«حق التصرف» غاصب و آثار آن

1- محل نزاع

زمینی به مبلغ 250 میلیون تومان به فروش می رسد. بنیاد مسکن مالک زمین است. خریدار با مراجعه به بنیاد متوجه می شود این نهاد در مورد زمین هایی که متصرف در آن حضور دارد، به دلایلی از قبیل دشواری خلع ید و نیز احترام به مستحدثات افراد و رضایتمندی آنها (که بعضاً در دستورالعمل یا بخشنامه های داخلی نیز مورد تأکید قرار گرفته است)، قیمت بسیار کمتری از قیمت واقعی (زمین های فاقد تصرف) دریافت می کند! خریدار متوجه می شود که اعلام بطلان بیع با فروشنده، به سود اوست زیرا ثمن پرداختی (250 میلیون تومان) را مسترد می کند و تنها یک سوم آن را به بنیاد می پردازد! البته بعد از مراجعه به بنیاد و آگاهی از شرایط سهل تر، با فروشنده به توافقی شفاهی می رسد که فروشنده هزینه بنیاد را پرداخت و درواقع، از مبلغ ثمن کسر نماید. با این حال، اگر خریدار موفق به اعلام بطلان بیع می شد، کل ثمن را دریافت و تنها یک سوم آن را به بنیاد پرداخت می نمود! با اقامه دعوای بطلان، دادگاه نخستین حکم بر اعلام بطلان و استرداد ثمن می دهد. شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان فارس به موجب دادنامه شماره 9609977122401104 مورخ 23/8/1396 موضوع پرونده شماره 960128 با نقض دادنامه نخستین مقرر می دارد: «در خصوص تجدیدنظرخواهی ... نسبت به قسمتی از دادنامه ... صادره از شعبه ... دادگاه عمومی حقوقی شیراز ...؛ هرچند ملک متنازع فیه متعلق به بنیاد مسکن انقلاب اسلامی بوده اما چون پاسخ استعلام از بنیاد مذکور دلالت بر این دارد که تصرف ملک، مؤثر در واگذاری بوده و مقررات واگذاری به متصرفین نیز به گونه ای است که شرایط واگذاری به متصرف، متفاوت از واگذاری عادی است؛ لذا چون منشأ تصرفی که موجب واگذاری شده متلقی از فروشنده است که طرفین پس از آن، حسب اظهارات گواهان در این خصوص توافق نموده اند که ماهیت آن، صلح و مشمول قسمت اخیر ماده 765 قانون مدنی که مقرر می دارد :«... صلح دعوا ناشی از بطلان معامله صحیح است». بنابراین با عنایت به صلح منعقده بدین شرح که از سوی ایادی قبلی [فروشنده]، وجوه و خسارات پرداختی به بنیاد، پرداخت گردد، دعوای فعلی خواهان در مورد بطلان معامله بر فرض ثبوت فاقد اثر قانونی است لذا ... نقض و قرار رد دعوا صادر و اعلام می گردد...».

٢- نقد دادنامه- غصب و تحولات آن

1- پیش تر وقتی قاعده الغاصب یؤخذ باشق الاحوال را بررسی می نمودیم، تفاوت فقهی چندانی بین غاصب عامد و جاهل به چشم نمی آمد (مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضایی، صص 350 به بعد). بااین حال، تحولات نظری و عملی قانونگذاری خالی از تأثیر نبوده است زیرا مقنن در برخی مقررات، به رغم ابطال روابط حقوقی، از حقوق مکتسب! غاصب یاد می کند(برای مثال: ‌قانون ابطال اسناد و فروش رقبات، آب و اراضي موقوفه 25/11/1371)؛

2- گاه نیز به دلایل عملی شاهد «گذر از مفهوم «غصب» به «امکان استرداد» هستیم(حقوق حاکم بر اجرای آرای مدنی، صص 4484 به بعد). رویه قضایی حتی در سطح دیوان عالی کشور نیز با این تحولات همراه است (مقاله «موارد و آثار حکم قطعی غیرقابل اجرا» که به زودی در مجله حقوقی دادگستری منتشر می شود).

3- به نظر می رسد این قبیل اشارات قانونی یا نگرش های عرفی که مبتنی بر ضرورت اجتماعی و اقتصادی است، بار حقوقی بیشتری نسبت به قاعده سنتی فقهی دارد و در آینده بازهم شاهد توسعه آن خواهیم بود.

4- در جریان دادنامه حاضر، شخص الف ملکی را می خرد و می داند متعلق به بنیاد مسکن است (البته خواهیم دید که جهل هم اثری ندارد). او مبلغ معینی به فروشنده می دهد ولی متوجه می شود که پنجره سوءاستفاده از اعتماد طرفین باز است! می توان مبلغی به مراتب کمتر به بنیاد پرداخت کرد و صاحب ملک شد؛ عین ثمن نیز با اقامه دعوای بطلان بیع، قابل استرداد است. از این بهتر چه؟! با اقامه دعوا، دادگاه نخستین، با تحلیل مرسوم و البته اصولاً صحیح، به دعوت او لبیک می گوید و او اینک بر اسب مراد، سوار است! دادگاه تجدیدنظر متوجه دو نکته ی ظریف می شود که از دید شعبه نخستین غافل مانده است: نخست- خریدار زرنگ هرآنچه که در مقابل بنیاد مسکن دارد از جمله همین تصرف مادی که سبب کاهش فاحش قیمت نزد مالک می شود، از فروشنده به دست آورده است. درواقع او قایم مقام فروشنده است اما می خواهد رگ قایم مقامی را بزند و مستقلاً با بنیاد قرارداد منعقد کند؛ دوم- بعد از بیع به اصطلاح باطل، توافق دیگری صورت گرفته که درواقع ترمیم رابطه حقوقی سابق است. یعنی گریز از بطلان و ترسیم راهی برای ادامه عهدی که با هم داشتند. قرار می شود وجهی که خریدار باید به بنیاد بدهد، از ثمن کسر شود اما خریدار راضی نیست و استرداد همه ثمن را می خواهد!

5- در تمام این موارد، خریدار مکلف بوده به عهد خود باقی بماند؛ این اقتضای معاملات فضولی است زیرا در این روابط بدون تردید، عقد فضولی باقی است و طرفین حق برهم زدن آن را جز در وضعیت خاص ندارند. ماده 252 قانون مدنی اشاره ای به این اثر دارد: «لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد. اگرتاخیرموجب تضرر طرف اصیل باشد مشارالیه می تواند معامله را بهم بزند». درواقع، رابطه خریدار با بنیاد مسکن نباید در میثاق طرفین اثرگذار باشد. اما آیا علاوه بر عهد شفاهی طرفین، قواعد حقوقی هم حکمی در این خصوص دارند؟ اگر فرض کنیم که توافق یا به تعبیر دادگاه تجدیدنظر، صلح بعدی در میان نباشد؛ آیا بازهم خریدار، ذیحق در اقامه دعوای بطلان بیع و استرداد ثمن خواهد بود؟

6- پاسخ بی گمان منفی است. درواقع قایم مقامی همه آنچه را در دارایی ایادی سابق بوده، منتقل می کند و طرفین آن از حقوق و تعهداتی برابر برخوردارند مگر دلیل خاصی در میان باشد و کفه ترازو را به یک سمت تغییر دهد. در این رابطه حقوقی، فروشنده به دلیل تصرفات خود در مبیع، عرفاً واجد حقی است که بنیاد براساس روابط عملی خود، قبول کرده است و به دارنده «حق التصرف» امتیازاتی می دهد تا با مبلغ کمتر، دفع شر و زمین را آزاد کند! این امتیاز عرفی، واحد تمام آثار حق در معنای قانونی است و از این رو، صلح آن خالی از اشکال به نظر می رسد، زیرا می دانیم که حق، مفهومی نسبی است و همین که حداقل در یک رابطه حقوقی، قابل تأیید باشد، کافی است. به بیان دیگر، در همین دعوا، اگر فروشنده به بنیاد مراجعه می کرد همان رقم خریدار را پرداخت می کرد (مثلا 100 میلیون تومان) و در این صورت، مالک زمین 250 میلیون تومانی می شد؛ او به جای این اقدام، زمین مذکور را با وصف امتیاز عرفی خود (حق التصرف) منتقل می کند و سهمی را که خریدار متعاقباً باید به بنیاد مسکن پرداخت کند از ثمن کسر می نماید؛ این وضعیت ها، دو روی سکه اند؛ بنابراین چرا خریدار در حالت دوم، حتی بدون توافق با فروشنده، هم از امتیاز عرفی که متلقی از اوست، سوءاستفاده نماید و هم وقتی زمین را از بنیاد تحصیل کرد، بطلان عقد را ادعا كند؟!

7- بی گمان در وضعیت دوم، خریدار تنها حق دارد وجه پرداختی به بنیاد را از فروشنده مسترد دارد که البته در حالت جهل او از وضعیت زمین، قطعا ذیحق است اما در صورت آگاهی اش، خالی از تردید نیست. در هر حال، دعوای بطلان بیع و استرداد ثمن، در هر دو صورت، فاقد محمل حقوقی است و لذا رأی دادگاه تجدیدنظر وفق قواعد صادر شده و قابل تأیید است.

تبصره- از دوست عزیزم آقای دکتر زمانی رییس محترم شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان فارس که تصویر دادنامه را ارسال نمودند و از همکار ارجمندشان آقای کشاورز متشکرم.

برگرفته از کانال تلگرام دکتر عبدالله خدابخشی

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در شنبه پنجم آبان ۱۳۹۷ |

اختلاف در صلاحیت بین دادرس و رییس شعبه

1- تحریر محل نزاع

     «اختلاف» در صلاحیت بین مراجع مختلف قضایی و اداری، هرچند گاه اسباب آزار طرفین دعوا را فراهم می آورد اما برای حقوقدان، امری عادی است. صلاحیت، اصولاً مربوط به مرجع رسیدگی کننده است و در مورد متصدی مرجع مانند قاضی دادگاه، جهات رد مطرح می شود نه عدم صلاحیت؛ هرچند گاه، بحث صلاحیت به شخص قاضی نیز مربوط می شود که وضع قانون در دعاوی خانوادگی(اصل نکاح و طلاق) از آن موارد است. با این حال، تاکنون، اختلاف در صلاحیت بین دادرس و رییس شعبه، دیده نشده و امری عجیب و شاید غیرقابل تصور است! با این حال، یک نمونه به شرح زیر به تازگی گزارش می شود.

     لازم است از دوست عزیزم آقای دکتر زمانی رییس محترم شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان فارس که تصویری از آرای مربوط را ارسال نمودند، قدردانی نمایم.

2- جریان اختلاف در صلاحیت

     ٢-١-دادرس شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان لامرد بموجب دادنامه شماره 9609977197100579 مورخ 24/5/1396 مقرر می دارد: «در خصوص پرونده ارجاعی راجع به اعمال دستور مذکور در تبصره یک ماده 3 از قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، به لحاظ عدم تسلیم محکوم علیه از ناحیه ضامنین، با عنایت به اینکه قانونگذار، صدور دستور را در اختیار دادستان یا رییس دادگاهی که حکم تحت نظر آن اجرا می شود گذاشته است و اینجانب به عنوان دادرس علی البدل دادگستری می باشم لذا صالح به رسیدگی و اظهارنظر نبوده و مستندا به ماده 89 از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قرار عدم صلاحیت خود را به صلاحیت و شایستگی ریاست محترم دادگستری شهرستان لامرد صادر و اعلام می دارم»؛

     ٢-٢-رییس شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی شهرستان لامرد در مقابل، بموجب دادنامه شماره 9609977197100628 مورخ 31/5/1396 مقرر می دارد: «اولاً اینجانب ضمن غیرموجه دانستن تصمیم دادرس محترم با توجه به ارجاع امر به دادرس محترم جهت اتخاذ تصمیم در این خصوص که دادرس حاضر هرچند دادرس یکتای دادگستری بوده لکن به محض ارجاع پرونده از هر شعبه دادگاه، متعیناً دادرس دادگاهی خواهد بود که پرونده از آن دادگاه به ایشان ارجاع گردیده است و عنوان خاص دادرس آن دادگاه، به وی منتسب و معطوف می گردد. 2- عدم انطباق تصمیم با رویه حاکم بر این که تفسیر عنوان و اصطلاح رییس به قدر مضیق عنوان رییس بوده باشد و تسری آن به دادرس آن شعبه یا دادگاه معمول نگردد؛ مؤیدا به اینکه در بسیاری از دادگاه ها و دادسراها موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم با دادرس یا جانشین دادستان محل موضوع رسیدگی و تصمیم بوده که مبادرت به اتخاذ می گردد. علی عذا ضمن عدم پذیرش صلاحیت ... با استناد به ماده 27 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 پرونده جهت حل اختلاف به دادگاه محترم تجدیدنظر استان فارس ارسال گردد».

     ٢-٣-شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان فارس در تصمیم شماره 9609977122400852 مورخ 28/6/1396 پرونده شماره 960591 اعلام می دارد: «اولاً استنباط دادرس محترم از تبصره یک ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی که صرفاً «رییس شعبه» صلاحیت صدور دستور ضبط وثیقه را دارد، موجه نیست؛ زیرا مقنن از باب غلبه و چون اکثر شعب به وسیله رییس اداره می گردند، از لفظ رییس استفاده کرده و این نافی صلاحیت دادرسان متصدی شعب نیست. ثانیاً بر مبنای ماده 27 قانون آیین دادرسی مدنی، اختلاف صلاحیت صرفاً بین دو شعبه دادگاه قابل تصور است و حل اختلاف بین قضات یک شعبه مشمول این ماده نبوده لیکن ارشاداً اعلام می گردد که دادرس محترم شعبه به لحاظ ارجاع به ایشان مکلف به رسیدگی است». رییس شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان فارس: عباس زمانی؛ مستشار شعبه 24 دادگاه تجدیدنظر استان فارس: اسدالله کشاوری.

نقد آرا و تصمیم

     1- استنباط و اقدام آقای دادرس شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی لامرد، مبتنی بر تفسیر آن بخش از تبصره ۱ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی است که اشاره دارد: «رییس دادگاهی که حکم تحت نظر آن اجرا می شود»؛ نباید انکار کرد که این استنباط، خالی از دقت نظر نیست و همچنین خاص بودن موضوع، همانطور که در بالا بیان شد، تازگی تصمیم ایشان را نشان می دهد. برای ادبیات حقوقی نیز چنین رویه هایی، البته تنها برای مدت یا دعاوی محدود، خالی از فایده نیست!

     2- بموجب تبصره 1 قانون فوق الذکر: «چنانچه محكوم عليه خارج از مهلت مقرر در اين ماده، ضمن ارائه صورت كليه اموال خود، دعواي اعسار خود را اقامه كند، هرگاه محكوم له آزادي وي را بدون أخذ تأمين بپذيرد يا محكوم عليه به تشخيص دادگاه كفيل يا وثيقه معتبر و معادل محكوم به ارائه نمايد، دادگاه با صدور قرار قبولي وثيقه يا كفيل تا روشن شدن وضعيت اعسار از حبس محكوم عليه خودداري و در صورت حبس، او را آزاد مي كند در صورت رد دعواي اعسار به موجب حكم قطعي، به كفيل يا وثيقه گذار ابلاغ مي شود كه ظرف مهلت بيست روز پس از ابلاغ واقعي نسبت به تسليم محكوم عليه اقدام كند. در صورت عدم تسليم ظرف مهلت مذكور حسب مورد به دستور دادستان يا رئيس دادگاهي كه حكم تحت نظر آن اجراء مي شود نسبت به استيفاي محكوم به و هزينه هاي اجرائي از محل وثيقه يا وجه الكفاله اقدام مي شود. در اين مورد دستور دادگاه ظرف مهلت ده روز پس از ابلاغ واقعي قابل اعتراض در دادگاه تجديدنظر است. نحوه صدور قرارهاي تأميني مزبور، مقررات اعتراض نسبت به دستور دادستان و ساير مقررات مربوط به اين دستورها تابع قانون آيين دادرسي كيفري است»؛

     3- در مورد رأی آقای رییس شعبه:

    ٣-١- این تصمیم در تقابل با اعلام عدم صلاحیت آقای دادرس، بر رویه حاکم تأکید دارد و از این رو، منطقی بنطر می رسد اما ادبیات به کاررفته، مبهم و استدلال ها در هم تنیده شده اند. جمله بندی ایراد دارد که باید در موارد دیگر، ترک شود و قواعد ادبیات فارسی، رعایت گردد؛

     ٣-٢- اینکه موضوع را مشمول قواعد صلاحیت دانسته و با اختلاف در صلاحیت، پرونده را به دادگاه تجدیدنظر استان ارسال نموده است، خالی از اشکال نیست؛ هرچند ممکن است گفته شود راهی دیگر برای الزام آقای دادرس به رسیدگی نداشته است!

     4- با این حال، باید نظر آقای رییس را تأیید کرد؛ مختصر اینکه:

   ٤-١-حدود صلاحیت و اختیارات مقامات قضایی، در همه قوانین تکرار نمی شود و نوعاً در قوانین آیین دادرسی منعکس است. بنابراین اگر در قوانین خاص جزایی یا مدنی یا اداری و مانند آن، اصطلاح رییس یا دادرس، به چشم آمد، برای تعیین حدود اختیار، باید به قوانین ناظر به تعیین صلاحیت آن دو مراجعه داشت. در این مورد، آقای دادرس شعبه، براساس خود قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، به این پرسش مقدماتی که آیا عبارت «رییس دادگاه» تنها مقید و محدود به همین عنوان است، پاسخ مثبت داده اند و جایی برای اینکه ممکن است اختیارات همسویی برای قاضی دیگر مانند دادرس باشد، باقی نگذاشته اند!

     ٤-٢-با استنباط آقای دادرس، تمام دادیاران دادسرا به این دلیل که وظایف قانونی، از جمله در تبصره 1 ماده 3 قانون مورد استناد، بطور عمده با ذکر دادستان تبیین می شود، حق دارند از خود نفی صلاحیت نمایند.

     ٤-٣-با استدلال آقای دادرس، اساساً روسای شعبه حق صدور رأی ندارند! زیرا مواد 295 تا 297 ق .آ.د.م. تنها اشاره به دادرس دارد نه رییس شعبه! ضمن اینکه با مبنای آقای دادرس، این استنباط در مورد صدور رأی، قوی تر می شود زیرا در برخی از مواد ق.آ.د.م. از عبارت «رییس یا دادرس» یاد شده درحالی که مواد 295 الی 297 تنها از دادرس یاد می کند. اما آیا این نتیجه را می پذیرد یا تنها استدلال را یکسویه می داند؟ به این معنا که عبارت «دادرس» قابل اطلاق بر «رییس شعبه» است اما عکس آن مصداق ندارد!

    ٤-٤-اختیارات دادرس در یک قاعده کلی در بند الف ماده 14 و ماده 15 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (28/7/1381) به شرح زیر مذکور است و دلیلی ندارد که مقنن، هر بار این قاعده را تکرار کند.

    ٤-٥- ‌ماده 14: «الف- دادگاه های عمومی حقوقی با حضور رئیس دادگاه و یا دادرس علی‌البدل‌تشکیل می‌شود و تمام اقدامات و تحقیقات به وسیله رئیس دادگاه یا دادرس علی‌البدل، ‌وفق قانون آئین‌دادرسی مربوط انجام می‌گردد و اتخاذ تصمیم قضائی و انشای رأی با‌قاضی دادگاه است»؛ ماده 15: «دادرسان علی‌البدل عهده‌دار انجام کلیه اموری هستند که از طرف‌رؤسای دادگاهها در چارچوب قوانین به آنان ارجاع می‌شود و در غیاب رئیس شعبه دادگاه‌حسب تعیین رئیس کل دادگاهها شعبه بلامتصدی را تصدی و اداره می‌نمایند».

    ٤-٦-ایراد نشود که در ماده 15 از عبارت «در چارچوب قانون به آنان ارجاع می شود» یاد شده و بنابراین، اختیار ارجاع توسط رییس شعبه، تنها در جایی که قانون اجازه می دهد، قابل اعمال است! زیرا پاسخ می دهیم این ارجاع، برحسب هر دعوا یا مسأله، منوط به تجویز قانون نیست بلکه قانون، اذن کلی برای ارجاع داده است اما روشن است که هر اقدامی باید با رعایت مقررات باشد. برای مثال رسیدگی به دو دعوا که وقت همزمان دارند را نمی توان به یک دادرس ارجاع داد و حق امتناع در مورد ارجاع دوم، برای دادرس وجود دارد مگر اینکه دادرس با توافق طرفین دعوای دوم، وقت رسیدگی را به تأخیر اندازد یا دعاوی در ارتباط با هم بوده و تجمیع شوند. همچنین ارجاع برای اقدام خلاف قانون یا ترسیم روش کار برای دادرس صحیح نیست؛ نه به این معنا که ارجاع باطل است بلکه دادرس برحسب قانون و استنباط خود، رفتار خواهد نمود.

     5- در مورد تصمیم دادگاه تجدیدنظر استان فارس می توان اشاره داشت:

     ٥-١-حل اختلاف در صلاحیت بین دو قاضی، منصرف از قواعد عادی و اختیارات دادگاه تجدیدنظر است. از این رو، عدم ورود به ماهیت موضوع و تعیین تکلیف قطعی اختلاف، قابل تأیید است زیرا تأیید صلاحیت یکی از طرفین اختلاف، به عنوان «سنت» دادگاه تجدیدنظر تلقی و مهر تأییدی بر اختلاف در صلاحیت مذکور خواهد بود.

     ٥-٢-باید بحث مستقلی در مورد آرای ارشادی یا «معاضدت قضایی بی طرفانه»! در فرصت مناسب مطرح شود. همين قدر اشاره می کنیم که استفاده از این راهکار، در کلیت خود قابل تأیید است و گره از برخی مشکلات برمی دارد. برای مثال ارشاد به شیوه اقامه دعوا یا در بحث ما، الزام آقای دادرس به رسیدگی، با منطقی که برمراجع عالی حاکم است، نوعاً مانع از ادامه اختلاف یا عدم استماع دعوا در نوبت بعدی می شود. در تحلیل رویه قضایی که از مباحث جالب توجه فلسفه حقوق (بخش منطق حقوق) است (Brand, Jeffrey, Philosophy of Law: Introducing Jurisprudence, 2013) نیز از این شیوه بعنوان یکی از طرق وحدت رویه یاد می شود. با این حال، گاه این رویه، خود سبب تشتت و نقض اعتماد مراجعین به مراجع قضایی می شود که فعلاً در مقام بیان آن نیستیم.

     6- در مجموع، اختلاف مذکور نشان می دهد که هرچه بر ترسیم نظم حقوقی و وضع قواعد روشن تأکید شود، بازهم انعطاف قابل توجهی در رویه قضایی بوجود می آید. معتقديم که قدرت رویه قضایی از مقنن بیشتر است. باید به این رویه توجه بیشتری داشت و پویایی آن را در کنار وحدت، حفظ کرد. راهکارهایی مطرح شده و نویسنده نیز راهکاری پیشنهاد داده که امید است مورد استفاده قرار گیرد و در وقت مناسب دیگری از آن یاد می کنیم. دکتر عبدالله خدابخشي.

برگرفته از کانال تلگرام دکتر عبدالله خدابخشی

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در یکشنبه بیست و نهم مهر ۱۳۹۷ |

نقد و بررسی دادنامه شماره 9501206 شعبه 16 حقوقی شیراز

گردش کار:

شخصی بنام ع.ص یک قطعه زمین را تحت پلاک 17 فرعی از زارعین صاحب نسق خریداری می نماید لیکن زمینی دیگر که خارج از محدوده پلاک 17 است را متصرف میگردد زمین موصوف متعلق به دولت بوده است

1. دولت با نمایندگی شرکت عمران شهر جدید صدرا علیه آقای ع.ص شکایت تصرف عدوانی طرح مینماید لیکن شعبه 107 جزایی شیراز بنا به استدلال مندرج در رای نهایتا حکم بر برائت متهم ع.ص صادر که در شعبه 9 تجدیدنظر استان فارس با استدلالی مضاعف رای دادگاه نخستین را تایید نموده است.
2. آقای ع.ص ملک مورد نزاع را به اعضای تعاونی مسکن تامین اجتماعی منتقل مینماید و اعضا تعاونی جهت اخذ سند مالکیت به اداره ثبت اسناد و املاک محل مراجعه مینمایند و متوجه می شوند که زمین مورد تصرف خارج از پلاک 17 فرعی قرار دارد و در مالکیت دولت جمهوری اسلامی قرار دارد ،  با طرح شکایت کیفری و رسیدگی قضایی در شعبه 111 کیفری دو شیراز  نتیجتا دادگاه حکم بر محکومیت فروشنده (اقای ع.ص) به عنوان کلاهبرداری و فروش مال غیر صادر و اجرا میگردد
3. سپس شرکت عمران شهر جدید صدرا به نمایندگی از دولت  مستند به حکم محکومیت فروشنده دعوی حقوقی خلع ید فروشنده و خریداران (اعضا تعاونی مسکن تامین اجتماعی) طرح مینماید ، لیکن شعبه 16 دادگاه حقوقی شیراز با این استدلال که :

رای دادگاه : دادگاه با بررسی مجموع اوراق پرونده و با توجه به دفاعیات موجه خوانده گان احمد ز و عبدالمجید. خ و بهنام. ا (1)که آقای امید. آ را به عنوان وکیل خود معرفی نموده اند ، مبنی بر اینکه شکایت خواهان علیه آقای علی.ص به اتهام تصرف عدوانی همین پلاک در شعبه 107 جزایی (فراز 1) مردود اعلام و به لحاظ مالکیت متهم بر اراضی مورد ادعا و عدم مالکیت خواهان حکم بر برائت وی صادر و در شعبه 9 تجدیدنظر استان فارس نیز عینا تایید گردیده است(2) و نظر به اینکه نظریات کارشناسی منعکس در پرونده استنادی به صراحت بر عدم مالکیت خواهان بر اراضی مورد ادعا دلالت داشته(3) و به صراحت اعلام نموده اند که اراضی مورد اختلاف خارج از محدوده پلاکهای اعلامی خواهان به شماره های 16147 و 18456 و 18457 و 18458 بوده و در محدوده مستثنیات و متعلق به زارعین صاحب نسق بوده (4) که توسط خوانده علی.ص خریداری و به تعاونی مسکن تامین اجتماعی فروخته شده و  تعاونی نیز به اعضای خود واگذار نموده است (5) و نظر به عدم مالکیت خواهان بر اراضی مورد دعوی ، دعوی ایشان وارد نبوده به استناد مفهوم ماده 1257 قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می نماید(6). رای صادره ظرف مدت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان فارس می باشد

نقد: در زمان تحریر این دست نوشته هنوز از تجدیدنظرخواهی خواهان اطلاعی در دسترس نگارنده نیست و این تحریر صرفا در حدود دادنامه دادگاه بدوی می باشد

اولا: ملک مورد نزاع توسط آقای علی.ص خریداری و به اعضا تعاونی مسکن تامین اجتماعی فروخته شده است و سپس خود اعضا اقدام به طرح شکایت فروش مال غیر و کلاهبرداری از فروشنده نموده و وی را نیز محکوم نموده اند ، حال با توجه به اینکه اعضای تعاونی با طرح شکایت خود اذعان به مال غیر بودن ملک نموده اند ، دفاعیات موجه خوانده گان احمد ز و عبدالمجید. خ و بهنام. ا چه مبنایی دارد؟؟ خود این اشخاص در پرونده شعبه 111 کیفری 2 شیراز شاکی فروشنده بوده اند که ملک دولت را به آنان فروخته است حال که دولت در صدد خلع ید متصرف غیر قانونی برآمده است دفاعیات موجه اینان چه جایگاهی خواهد داشت!!!

ثانیا: در فراز 1 گردش کار توضیح داده شد که دولت با طرح شکایت کیفری تصرف عدوانی درصدد رفع تصرف آقای علی.ص برآمده لیکن بنا به استدلال موجه مندرج در رای شعبه 107 جزایی ( که نگارنده نیز عدم وجود عنصر روانی را نیز به آن اضافه می نمایم) حکم بر برائت متهم صادر نموده است ، ولی آیا این به منزله مالک بودن متهم است؟؟؟

• یک مثال ساده : فرض کنید شخص الف فوت کرده و یک خانه به وارث وی ب و ج منتقل می شود ج خانه را به شخص د اجاره میدهد ، اگر ب با عنوان تصرف عدوانی علیه د شکایت کیفری طرح نماید ، و دادگاه با توجه به وجود قرارداد اجاره و مالک مشاعی بودن ج و عدم سو نیت شخص د حکم بر برائت مستاجر شخص د صادر نماید ، آیا این حکم دلیل بر مالکیت مستاجر است؟؟
• رویه قضایی نیز چنین دیدگاهی را ارائه نمیدهد به عنوان نمونه رای شماره 3534 مورخ 1310 دیوانعالی کشور: تبرئه متهم از حیث جزایی منافاتی با غاصبیت او نسبت به ..... ندارد
• در خصوص نظر دکترین نیز میتوانید به کتاب تمایز بنیادین حقوق مدنی و کیفری تالیف دکتر عبدالله خدابخشی مراجعه نمایید
• از لحاظ قانونی نیز حکم تبرئه متهم دلیل بر مالکیت وی اعلام نشده است ، اسباب تملک در قانون مدنی ذیل ماده 140 ق.م محصور است
• چرا دادگاه محترم بدوی صرفا رای برائت متهم را مورد استناد قرار داده است و به حکم محکومیت وی صادره از شعبه 111 کیفری توجه ننموده است و جالبتر آنکه حکم محکومیت به عنوان دلیل در ستون دلایل و مدارک خواهان قید گردیده است و دادگاه در این خصوص سکوت نموده که زیبا نیست

ثالثا: نظریات کارشناسی منعکس در پرونده استنادی به صراحت بر عدم مالکیت خواهان بر اراضی مورد ادعا دلالت داشته، ؛ این استدلال دادگاه نیز موجه نیست چرا که:

• کارشناس منتخب در پرونده برائت متهم اظهار نظر خلاف امور کارشناسی نموده  که دولت را مالک دانسته یا ندانسته و متاسفانه در محاکم شیراز شاهد آن هستیم که قضات تشخیص مالکیت را به کارشناسان محول می نمایند که خلاف اصول قضایی و ثبتی است
• مرجع تعیین مالک اداره ثبت اسناد و املاک مل ملک است نه کارشناس رسمی دادگستری
• این نظریات کارشناسی که دلالت بر عدم مالکیت دولت دارد به منزله مالکیت متهم است؟ متهم که به موجب حکم قطعی شعبه 111 کیفری محکوم به فروش ملک دولت شده است!! لذا دادگاه نخستین نظریه غیرکارشناسانه کارشناس را ارجح بر حکم قطعی محکومیت فروشنده دانسته و در ادامه نتیجه گیری و مصادره به مطلوب نموده که متهم مالک است

رابعا: به صراحت اعلام نموده اند که اراضی مورد اختلاف خارج از محدوده پلاکهای اعلامی خواهان به شماره های 16147 و 18456 و 18457 و 18458 بوده و در محدوده مستثنیات و متعلق به زارعین صاحب نسق بوده : اگرچه اراضی مورد نزاع در محدوده اراضی مستثنیات قرار داشته ، ولیکن آیا دولت نمی تواند مستند به سند رسمی خرید مالک اراضی مستثنیات باشد؟ این نتیجه گیری اشتباه کارشناسان که به رای این محکه نیز سرایت نموده این است که دولت حتما باید مالک اراضی ملی منابع طبیعی باشد! در حالیکه مطابق مواد قانون ثبت دولت نسبت به اراضی مورد نزاع اگرچه خارج از پلاک های اعلامی باشد نیز سند مالکیت و سند خرید رسمی دارد

خامسا: نظر به عدم مالکیت خواهان بر اراضی مورد دعوی ، دعوی ایشان وارد نبوده به استناد مفهوم ماده 1257 قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می نماید  : نظر نگارنده بر این است که اگر محکمه خواهان را مالک نشناخته پس نتیجه این می شود که خواهان ذینفع نیست ، آیا اگر خواهان در دعوا ذینفع نباشد نباید مطابق ماده 89 و بند 10 ماده 84 قرار رد دعوا صادر نماید؟ اگرچه این انتقاد اخیر مورد قبول برخی از دوستان واقع نگردید

مضافا برای تقویت نظر خود خواننده محترم را به ماده 2 ق آ د م ارجاع می نمایم که مطابق ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی نیز هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذینفع ..... رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند پس اگر خواهان مالک نیست و نتیجتا ذینفع نیست دادگاه نباید به دعوا رسیدگی کند.

سادسا : خواندگان با شکایت کیفری و حکم شعبه 111 کیفری دو شیراز اعلام به بی حقی خود در ملک نموده و از فروشنده نیز طی همان حکم ثمن معامله را مسترد داشته اند پس در مبیع تصرفی نداشته و ندارند و اگر برخی داشته باشند غاصبانه خواهد بود

بنابراین زمانیکه خوانده در ملک متصرف نیست خواهان دادخواست خلع ید غیر موجه تقدیم محکمه نموده است دادگاه بدوی می بایست مستند به بند 4 ماده 84 و ماده 89 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوا صادر نماید نه اینکه وارد در ماهیت دعوا گردد.

و من الله توفیق

15 خرداد 1397

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در سه شنبه پانزدهم خرداد ۱۳۹۷ |

با نام خدا

موضوع : نقد و بررسی دادنامه شماره 9109970220401257 شعبه چهارم تجدیدنظر تهران

متن دادنامه: رای بدوی

در خصوص دعوی آقای ح.الف. به وکالت از خانم م.خ. فرزند ر. به طرفیت آقای م.ح. فرزند م. که در جلسه رسیدگی خانم ن.م. از جانب خوانده اعلام وکالت نموده به خواسته تنفیذ رجوع از هبه و ابطال سند رسمی 835 مورخ 25/11/1389 دفترخانه 128 حوزه ثبتی تهران که طی آن خواهان مهریه خود را بذل نموده دادگاه نظر به این که اولاً برابر مواد 804، 803، 800 قانون مدنی هبه نسبت به عین واقع می‌شود و با فرض این که تعداد 730 عدد سکه‌ی بهار آزادی که به صورت کلی بر ذمه زوج بوده از مصادیق عین کلی تلقی گردد تا زمانی که عین کلی تعیین مصداق نگردد و قبض و اقباض صورت نگیرد هبه واقع نمی‌گردد زیرا قبض از ارکان و شرط صحت عقد هبه بوده و هر چند ماده 800 قبض عینی که در ید متهب است را لازم ندانسته ولی این ماده ناظر به عین شخصی است نه عین کلی که در واقع تعهد می‌باشد و ثانیاً صرف ‌نظر از ایراد فوق بر این که عمل حقوقی بین زوجین در ارتباط با بذل مهریه هبه نیست نظر به این که ماده 795 قانون مدنی از هبه به ‌عنوان عقد تعبیر نموده و برابر ماده 183 قانون فوق عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید که در واقع عقد از تلفیق حداقل دو اراده انشائی مستقل تشکیل می‌گردد مواد 191 به بعد قانون مدنی مفید این موضوع بوده به گونه ای که این موضوع از بدیهیات حقوقی است و نظر به این که سند مستند دعوی خواهان مفید انعقاد عقد هبه نبوده بلکه صرفاً دارای اراده انشائی زوجه در بذل مهریه بوده و بذل از جمله ایقاعات است که با تحقق آن اشتغال ذمه مدیون بری و امکان رجوع مجدد برابر ماده 806 و 289 قانون مدنی وجود ندارد لذا دعوی را وارد ندانسته و حکم به بطلان دعوی خواهان را صادر و اعلام می‌دارد. رأی حضوری و ظرف مهلت 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر در محاکم محترم تجدید نظر استان تهران است.

رئیس شعبه 126 دادگاه حقوقی ‌تهران

رای دادگاه تجدید نظر

آقای ح.الف. به وکالت از خانم م.خ. به طرفیت آقای م.ح. نسبت به دادنامه شماره 300117 مورخ 12/2/91 صادره از محکمه عمومی حقوقی شهرستان تهران مبنی بر رد دعوی اقامه شده در خصوص تقاضای معموله بر تنفیذ رجوع از هبه و صدور حکم به ابطال سند رسمی 835 مورخ 25/2/89 صادره از دفترخانه اسناد رسمی 1280 تهران و تأدیه خسارات دادرسی تجدید  نظرخواهی نموده‌اند با توجه به مفاد ماده 1078 از قانون مدنی که اعلام می ‌دارد هر چیزی را که مالیت داشته و قابل تملک باشد می‌توان مهر قرارداد و طرفین دعوی در مقام زوجیت تعداد 730 عدد سکه طلا را با اوصاف مذکور در عقد نامه شماره 4622 مورخ 30/6/88 به‌ عنوان مهریه قرار داده‌اند و حق زوجه نسبت به مهریه حق عینی است و حق دینی نمی‌باشد و از طرفی طبق ماده 795 از قانون مدنی هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کس دیگری تملیک می‌کند و در سند رسمی و مورد استناد (اقرار‌نامه زوجه) به صراحت همین امر ذکر شده که زوجه 730 سکه تمام بهار آزادی را بذل و بخشش نموده است و با توجه به مفاد ماده 800 از قانون یاد شده در صورتی ‌که عین موهوبه در ید متهب باشد محتاج به قبض نیست و عنایتاً به اینکه حسب مفاد ماده 803 از قانون مدنی بعد از قبض هم واهب می‌تواند با بقاع عین موهوبه از هبه رجوع کند علی‌هذا استدلال محکمه بدوی را در شمول مورد با حق دینی و ابراء و تلقی از مفاد سند به ‌عنوان بخشیدن طلب عاری از وجاهت قانونی است فلذا با پذیرش تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه ضمن نقض دادنامه مارالذکر به استناد ماده 803 از قانون مدنی و مواد 198 و 519 و 520 از قانون مدنی حکم به تنفیذ رجوع از هبه 730 سکه تمام بهار آزادی و نتیجتاً ابطال سند رسمی به شماره 835 مورخ 25/2/89 صادره از دفترخانه اسناد رسمی 1280 تهران به لحاظ رجوع از هبه و پرداخت خسارات دادرسی وارده به خواهان (خانم م.خ.) صادر و اعلام می‌دارد. رأی صادره قطعی است.

رئیس شعبه 4 دادگاه تجدیدنظر استان تهران - مستشارشعبه

نقد و بررسی:

در ابتدا لازم است که چند اصطلاح حقوقی بازبینی و یادآوری گردد

1. مهریه

همان صداق است ، و عبارت است از مالی که مرد به مناسبت عقد نکاح ملزم میگردد که به زن بدهد. کاتوزیان حقوق خانواده ج1 ش 87

از آنجا که قانون مدنی تعریفی از مال ارائه نداده است به ناچار به سراغ نظرات دکترین باید رفت لیکن این مال (مهریه) ممکن است عین معین یا کلی در معین یا کلی فی الذمه باشد یا ممکن است مفروز باشد یا مشاع

نکته: پس اگر کلی فی الذمه بود "دینی" خواهد بود بر ذمه زوج

گاهی مهریه حق است ، حقی که نوعا موضوع مهر می باشد طلب از شوهر است مانند آنکه شوهر مال کلی را مهر زن خود نماید. مرحوم امامی ، جلد چهارم ، ص 532

دکتر جعفری لنگرودی نیز در کتاب فرهنگ عناصر شناسی ذیل مبحث صداق چنین فرموده اند: صداق ممکن است عین خارجی یا کلی فی الذمه باشد

1. حق عینی و دینی

مرحوم کاتوزیان در کتاب اموال و مالکیت فرموده اند

حق عینی دو عنصر دارد ، مال + مالک و در تعریف آن چنین آمده است که : حق عینی حقی است که شخص به طور مستقیم و بی واسطه نسبت به چیزی پیدا میکند و می تواند از آن استفاده کند

حق دینی سه عنصر دارد مدیون + دائن + دین و چنین تعریف شده است ، حقی که شخص نسبت به دیگری پیدا میکند و به موجب آن حق می تواند انجام کاری را از او بخواهد ، اصل حق به اعتبار صاحب آن ، طلب است و به اعتبار مدیون تعهد یا دین نام دارد

دکتر لنگرودی در کتاب اموال ص 101 حق دینی را حق شخصی یا ذمی نامیده و در شرح آن بیان داشته است : حقی که به موجب آن صاحب حق می تواند از کسی که این حق به زیان او است انتقال مال یا انجام فعل یا ترک فعل معین را بخواهد

1. ابراء

طبق ماده 289 ق م عبارت است از: که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر نماید

طبق نظر مرحوم کاتوزیان ابراء ایقاع است

دکتر جعفری لنگرودی در کتاب فرهنگ عناصرشناسی ابراء را چنین تعریف نموده است که : عملی است حقوقی که ثمره آن سقوط متعهدبه است از عهده متعهد. و توضیح داده اند که در فقه تردید شده است که ابراء آیا  تملیک است یا اسقاط

ایشان راهکاری ارائه داده اند که خواننده میتواند به منبع رجوع کند

سخن استاد در الفارق: مترادف ابراء در قانون مدنی دو ماده است

اول: ماده 289 که شرح گذشت

دوم: ماده 806 : هرگاه دائن طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد

ماده اخیر مدلول حدیثی است که در فقه در مبحث ابراء آمده است وقانونگذار دخل و تصرف از پیش خود کرده و آن را در مبحث هبه آورده است و آن را اختصاص به هبه داده است ، پس هبه دیون هم یکی از الفاظ ابراء است و در ادامه حدیثی نقل میکند که علامه حلی در تفسیر مذکور آن را حمل بر ابراء کرده  است و استاد لنگرودی نیز در نتیجه گیری نظر علامه را پذیرفته است و صراحتا می فرمایند : نباید هبه دین به مدیون را از ابراء جدا کرد.

متن حدیث : محمد بن یعقوب عن محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان عن ابن ابی عمیرعن معاویة بن عمار قال: سألت ابا عبدالله علیه السلام عن الرجل یکون له على الرجل الدراهم فیهبها له أله أن یرجع فیها؟ قال: لا

1. هبه

قانونگذار در ماده 795 هبه را عقدی می داند که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می کند

مرحوم کاتوزیان آورده است که هبه به معنای عام شامل تملیک مجانی ما یا هر بخششی

و هبه به معنای خاص عبارت است از تملیک مجانی و منجز عین بدون قصد قربت یا عنوان دیگری مانند اکرام

پس نتیجه این است که اگر هبه عقد است نیاز به دو اراده دارد. ماده 183

هبه عقدی است که نیاز به قبض دارد و قبض شرط صحت ان است ماده 798

• آیا هبه مال کلی صحیح است؟

ظاهرا در قانون مدنی مال موهوبه باید عین باشد ماده 800 +803 + 804

مرحوم امامی در جلد دوم ص 474 : شخصا هبه کلی را پذیرفته اند لیکن از نظر قضایی اظهار داشته اند هبه مال کلی خارج از اشکال نیست زیرا قانون مدنی اجازه نداده است لیکن میتوان مستند به ماده 10 ق م مجاز شناخت

دکتر کاتوزیان هبه مال کلی را صحیح می داند عطایا ص 64

• آیا هبه دین صحیح است؟

مرحوم امامی ص 475 : صحیح میدانند

دکتر کاتوزیان نظر داده اند که دو حالت متصور است :

هبه دین به مدیون: طبق ماده 806 بلااشکال است ولی برخی آن را ابراء میدانند

هبه دین به ثالث : بند 3 ماده 292 ق م طبق ماده 10 قانون مدنی درست است

نکته 1 : تذکر اصلی مهم و اساسی این است که اگر دین به مدیون منتقل شود صفت دائن و مدیون در یک شخص جمع می شود و طبق ماده 300 ق م دین ساقط می شود.

مضافا اینکه با تملیک دین هم مشکلی رخ نمی دهد چون موضوع دین از بین می رود و واهب حق رجوع ندارد طبق ماده 803 ق م

• لیکن دکتر لنگرودی هبه را ایقاع میداند

ایشان در کتاب الفارق ص 456 فرموده اند : هبه عمل کسی که چیزی را که به او تعلق دارد را به دیگری تبرعا میدهد ، پس ایقاعی است از ایقاعات

در نتیجه لازم یا جایز بودن عقد هبه خروج موضوعی دارد. ص 465

توضیحا اینکه در طرح اصلاح قانون مدنی هبه را عقد دانسته است شاید برای پیروی از سنت قانونگذاری

موضوع دعوی :

زوج در حین عقد تعداد 730 سکه بهار آزادی جهت مهریه زوجه متعهد گردیده است و سپس زوجه با سند رسمی مهریه را به زوج بذل نموده است. پس از آن دعوی رجوع از هبه طرح نموده و تقاضای ابطال سند رسمی بذل را خواسته است.

رای بدوی:

دادرس شعبه 126 حقوقی تهران پس از رسیدگی با استدلال های ذیل:

1. اولاً برابر مواد 804، 803، 800 قانون مدنی هبه نسبت به عین واقع می‌شود = یعنی دادرس به این استدلال نموده است که هبه دین در قانون مدنی مسکوت است (شماره 4 این دستنویس نظر دکتر امامی)
2. با فرض این که تعداد 730 عدد سکه‌ی بهار آزادی که به صورت کلی بر ذمه زوج بوده از مصادیق عین کلی تلقی گردد تا زمانی که عین کلی تعیین مصداق نگردد و قبض و اقباض صورت نگیرد هبه واقع نمی‌گردد = هبه عقدی عینی است و قبض شرط صحت ان است و... (شماره 4 این دستنویس نظر دکتر کاتوزیان)
3. عمل حقوقی بین زوجین در ارتباط با بذل مهریه هبه نیست نظر به این که ماده 795 قانون مدنی از هبه به‌ عنوان عقد تعبیر نموده و برابر ماده 183 قانون فوق عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید که در واقع عقد از تلفیق حداقل دو اراده انشائی مستقل تشکیل می‌گردد = (شماره 3 این دستنویس)
4. سند مستند دعوی خواهان مفید انعقاد عقد هبه نبوده بلکه صرفاً دارای اراده انشائی زوجه در بذل مهریه بوده و بذل از جمله ایقاعات است که با تحقق آن اشتغال ذمه مدیون بری و امکان رجوع مجدد برابر ماده 806 و 289 قانون مدنی وجود ندارد = (شماره 3 و 4 این دستنویس)

لذا در نهایت به درستی حکم بر بطلان دعوی صادر نموده است.

رای دادگاه تجدیدنظر:

دادرسان شعبه 4 تجدیدنظر تهران با استدلال های ذیل حکم بدوی را نقض نموده اند

1. با توجه به مفاد ماده 1078 از قانون مدنی که اعلام می‌دارد هر چیزی را که مالیت داشته و قابل تملک باشد می‌توان مهر قرارداد و طرفین دعوی در مقام زوجیت تعداد 730 عدد سکه طلا را با اوصاف مذکور در عقدنامه شماره 4622 مورخ 30/6/88 به‌عنوان مهریه قرار داده‌اند

= به نظر حقیر استناد دادگاه به این ماده اشتباه بوده است چرا که مالیت داشتن و قابل تملک بودن مهریه دلیل بر این نیست که مهر قرار دادن مال کلی صحیح نباشد چرا که به طریق اولی مهریه میتواند کار باشد مثلا تدریس به زوجه حال چرا باید مالیت داشتن مهریه ابزاری شود که مهر کلی ویا فعل را نپذیرفت؟ مگر نه اینکه مال اعم از عین معین و کلی در معین و کلی فی الذمه می باشد!

1. حق زوجه نسبت به مهریه حق عینی است و حق دینی نمی‌باشد

= اشتباه فاحش و اساسی دادگاه در اینجا است که مهریه (730 سکه) که در حین عقد موجود نبوده و صرفا زوج آنرا بر ذمه گرفته است را حق عینی دانسته است ، مگر نه اینکه حق عینی دارای دو عنصر بود و حال اینجا سه عنصر (زوج + زوجه + مهریه) وجود دارد (شماره 2 این دستنویس)

1. طبق ماده 795 از قانون مدنی هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی [را] مجاناً به کس دیگری تملیک می‌کند و در سند رسمی و مورد استناد (اقرار‌نامه زوجه) به صراحت همین امر ذکر شده که زوجه 730 سکه تمام بهار آزادی را بذل و بخشش نموده است و با توجه به مفاد ماده 800 از قانون یاد شده در صورتی‌ که عین موهوبه در ید متهب باشد محتاج به قبض نیست و عنایتاً به اینکه حسب مفاد ماده 803 از قانون مدنی بعد از قبض هم واهب می‌تواند با بقاع عین موهوبه از هبه رجوع کند

= اشتباه دوم دادگاه تجدیدنظر در این بوده است که بذل مهریه کلی را هبه دانسته است در حالیکه توجه نکرد ظاهر قانون مدنی هبه را مختص عین دانسته نه دین (شاید این اشتباه از اشتباه اول که مال کلی را عین دانسته سرایت کرده باشد) و بر فرض که هبه دین صحیح باشد چرا ماده 806 را ندیده اند؟ (شماره 3 و 4 این دستنویس)

مضافا اینکه معلوم نیست که چگونه مال کلی را (مهریه) در ید زوجه دانسته که قبض آن لازم نیامده است

نتیجه:

مال کلی می تواند مهر باشد

مال کلی می تواند هبه شود

هبه دین ابراء است (نظر دکتر لنگرودی)

هبه ایقاع است (نظر دکتر لنگرودی)

ابراء دین قابل رجوع نیست به عبارت دیگر بذل مهریه (مال کلی) قابل رجوع نیست. لذا رای دادگاه تجدیدنظر برابر قانون مدنی کنونی و فقه خلاف است.

برای اعلام نظر دیوان عالی کشور نیز رای ذیل در خصوص مورد مشابه به نظر دوستان رسانده می شود:

خلاصه جریان پرونده

در تاریخ 27/1/93 خانم س.ل. با تقدیم دادخواستی خطاب به دادگستری ازنا به‌طرفیت شوهرش م.ل. درخواست صدور رأی به محکومیت زوج به پرداخت یکصد و چهارده عدد سکه بهار آزادی مهریه وی با احتساب خسارات وارده نموده است. پرونده جهت رسیدگی به شورای حل اختلاف شماره یک (شعبه اول حقوقی ویژه خانواده) ارجاع می‌شود. در تاریخ 8/2/93 شورا با حضور خواهان به پرونده رسیدگی می‌کند و خواهان علی‌رغم ابلاغ واقعی وقت رسیدگی در جلسه حضور نداشته است به هرحال شورا طی دادنامه غیابی شماره 09309976710100054 حکم بر ورود و محکومیت زوج به پرداخت یکصد و چهارده عدد سکه بهار آزادی مبالغی بابت حق‌الوکاله و هزینه دادرسی صادر می‌نماید، رأی به طرفین ابلاغ می‌شود. زوج در فرجه قانونی تقاضای واخواهی می‌کند و بقیه لایحه واخواهی تصویر مصدق یک فقره قرارداد عادی مبنی بر اینکه زوجه یک‌صد عدد از سکه‌های مهریه را بخشیده است که به امضای طرفین دو گواه رسیده است، ضمیمه می‌نماید. جلسه بعدی شورا جهت رسیدگی در تاریخ 26/4/93 تشکیل می‌شود در این جلسه برعکس جلسه قبلی زوج و وکیل وی حضور داشته ولی زوجه و وکیل او علی‌رغم ابلاغ واقعی حاضر می‌شوند. شورا از شهود تعرفه‌شده و امضاءکننده ذیل قرارداد عادی در تاریخ 30/4/93 تحقیق می‌کند که هر دو برقرار جلسه مزبور و بخشیدن صد سکه از طرف زوجه را گواهی می‌نمایند. به‌هرحال شورا پس از رسیدگی به واخواهی طی دادنامه شماره 93099776710100222 مورخه 30/4/93 دادنامه قبلی را از پرداخت یک‌صد و چهارده سکه به پرداخت یک‌صد سکه اصلاح می‌کند این رأی در تاریخ 19/5/93 به طرفین ابلاغ می‌شود. در موعد تجدیدنظرخواهی طرفین اعتراض نمی‌نمایند. لکن زوجه در تاریخ 6/4/93 تقاضای فرجام‌خواهی می‌نماید که تنها نکته مطروحه در لایحه وکیل فرجام‌خواه استناد به ماده 803 قانون مدنی مبنی بر قابل رجوع بودن هبه می‌نماید به هر حال پرونده به دیوان‌عالی کشور ارسال گردیده و به این شعبه ارجاع می‌شود.

رای دیوان

در خصوص فرجام‌خواهی خانم س.ل. نسبت به دادنامه صادره از شورای حل اختلاف ازنا (شعبه اول حقوقی) اولاً از جهت شکلی با توجه به میزان خواسته، تقاضای فرجام‌خواهی مشمول بند اول ماده 367 قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد و قابل طرح در دیوان‌عالی کشور نمی‌باشد ثانیاً از حیث محتوائی نظر به اینکه مهریه تعیین شده در پرونده عین معین نبوده بلکه به‌صورت دین و در ذمه زوج بوده است بخشیدن تمام یا قسمتی از آن از مصادیق عقد هبه نیست که مشمول ماده 803 قانون مدنی بوده و قابل گذشت باشد بلکه از مصادیق ابراء و شمول ماده 286 قانون مزبور بوده و قابل گذشت نیست علی‌هذا فرجام‌خواهی رد و رأی فرجام‌خواسته تأیید و ابرام می‌شود.
رئیس شعبه 41 دیوان‌عالی کشور- مستشار- عضو معاون 
رازینی- ناصح- یکتن خدائی

استفاده دوستان با ذکر منبع بلامانع است

ومن الله توفیق

حمید رضا رعنا

دوم اسفند ماه نود و شش

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در دوشنبه هفتم اسفند ۱۳۹۶ |

نگاهي به جرم تصرف عدواني موضوع ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامي

مقدمه:

تصرف عدواني از جمله جرايم شايع عليه اموال ومالكيت است به طوريكه آمار بالاي ارتكاب آن در اكثر نقاط كشور گاه از آمار ديگر جرايم مهم عليه اموال پيشي مي گيرد.

تصرف عدواني علاوه بر دارا بودن جنبه كيفري واجد جنبه حقوقي نيز بوده و قانونگذار در قانون آيين دادرسي مدني موادي(مواد 158تا177ق.آ.د.م) را به آن اختصاص داده است كه همين امر سبب ساز ايجاد اختلافات بسياري مابين حقوقدانان و ميان محاكم دادگستري در خصوص عناصر تشكيل دهنده اين جرم گرديده است چرا كه بسياري از حقوقدانان با عنايت به اركان دعواي تصرف عدواني حقوقي، معتقدند كه در جرم تصرف عدواني نيز صرفا همان اركان مورد نياز بوده و افزودن عناصر ديگري همچون مالكيت شاكي به آن بلاوجه مي باشد، در مقابل عده اي ديگر بر اين باورند كه جرم تصرف عدواني بنا به دلايلي نمي تواند لزوما همان عناصر دعواي تصرف عدواني حقوقي را دارا باشد بلكه نسبت به آن تغييرات عمده اي دارد.

نگارنده اين مقاله بر آن است كه در اين نوشتار ضمن بررسي عناصر تشكيل دهنده جرم تصرف عدواني ديدگاههاي موجود در اين خصوص را بررسي كرده، آنگاه ديدگاه خويش را مطرح و توضيح مي دهد.

تعريف جرم تصرف عدواني:

براي ارائه تعريفي دقيق و قابل قبول از جرم تصرف عدواني، ابتدا ناگزير به تعريف تصرف مي باشيم با ملاحظه تعاريف بي شماري كه از تصرف توسط حقوقدانان و فقهاء به عمل آمده تعريف زير در خصوص تصرف كامل تر به نظر مي آيد:

«تصرف عبارتست از استيلاي مادي و عرفي انسان بر مال به قصد استفاده از آن به نفع خود»

تصرف در معناي ذكر شده اعم است از تصرفات قانوني و غير قانوني. تصرف قانوني تصرفات مالك حقيقي يا ذي حق يا افراد ماذون از سوي آنها را شامل مي شود و تصرف غير قانوني كه از آن به تصرف عدواني يا يد عاريه تعبير مي گردد، «تصرف در مال غير بدون اذن مالك و قانون است» و در خصوص واژه عدوان آمده است: «صفت تصرف بدون مجوز قانوني است».

لذا همانگونه كه در تعريف تصرف عدواني مشاهده مي گردد بحث از خارج كردن مال از يد ديگر ي منتفي بوده و اگر موضوعيت داشته باشد صرفاً خارج كردن مال از يد مالك يا ذي حق منظور نظر بوده است نه خارج كردن مال از يد متصرف سابق.

علي رغم بار معنايي سابق الذكر ماده 158 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني تصرف عدواني را اينگونه تعريف مي كند:

«ادعاي متصرف سابق مبني بر اينكه ديگري بدون رضايت او مال غير منقول را از تصرف وي خارج كرده و اعاده تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست مي نمايد.» در تعريف بالا بر خلاف معناي حقيقي تصرف عدواني سخن از تصرف در مال غيرمنقول بدون رضايت متصرف سابق به ميان مي آيد و قانونگذار عدواني بودن را نيز در اين دعوي عدم رضايت متصرف سابق دانسته است. گويي قانونگذار در دعواي تصرف عدواني به معناي واقعي تصرف عدواني كه در حقوق مدني و فقه مطرح بوده نظر نداشته و صرفاً به حمايت از تصرفات، متصرفان سابق در اموال غيرمنقول پرداخته است لذا انتخاب و كاربرد عبارت تصرف عدواني بر اين دعوي را بايد به حساب تسامح قانونگذار گذاشت.

با اين حال بسياري از حقوقدانان و دادرسان در مقام بررسي و تبيين جرم تصرف عدواني به جاي آنكه به معناي واقعي تصرف عدواني مراجعه نمايند به سراغ ماده 158 قانون آيين دادرسي مدني رفته و معناي تصرف عدواني را در آنجا جستجو مي كنند لذا در تعريف تصرف عدواني بيان مي دارند:«تصرف عدواني يعني اينكه كسي مال غيرمنقولي را كه در تصرف ديگري است بدون رضايت او از تصرفش خارج كند و خود متصرف گردد.»

در حالي كه براي يافتن تعريفي صحيح و كامل از جرم تصرف عدواني نمي توان معناي حقيقي آن را از نظر دور نگه داشت. لذا در تعريف جرم تصرف عدواني بايد گفت:«جرم تصرف عدواني يعني تصرف مال غيرمنقول متعلق به ديگري بدون رضايت مالك يا متصرف قانوني آن.»

عناصر تشكيل دهنده جرم تصرف عدواني:

1- عنصر قانوني:

در خصوص تعيين عنصر قانوني جرم تصرف عدواني اختلافاتي مشاهده مي گردد كه بيشتر آنها ناشي از ابهام موجود در تشخيص عناصر تشكيل دهنده اين جرم است. برخي مواد 690 تا 696 قانون مجازات اسلامي را مستند قانوني جرايم تصرف عدواني،مزاحمت و ممانعت از حق مي دانند و برخي ديگر مواد 690 الي 693 و عده اي نيز صرفاً مواد 690 و 692 را.

در اينجا براي پي بردن به عنصر قانوني اين جرم ابتدا لازم مي بينيم مواد مذكور را براي برطرف كردن برخي ابهامات به صورت گذرا مرور كنيم: ماده 690 قانون مجازات اسلامي از 3 بخش تشكيل يافته و هر بخش بيانگر جرم خاصي است:

1) ايجاد آثار تصرف: در خصوص اين جرم كه صدر ماده 690 را به خود اختصاص داده است عده اي معتقدند تصرفي را در بر مي گيرد كه بوسيله صحنه سازي و تهيه آثار باشد و تصرف ساده را شامل نمي گردد. اما به نظر مي رسد در اينجا مراد قانونگذار صرفاً ايجاد آثار تصرف در املاك ديگران با قصد تصرف يا ذي حق معرفي كردن خود يا ديگران بدون تصرف و استيلاي بر املاك مذكور بوده است و در خصوص تصرف همراه با ايجاد آثار بايد به سراغ ذيل ماده 690 قانون مجازات اسلامي برويم.

2) تخريب محيط زيست و منابع طبيعي

3) تصرف عدواني،مزاحمت يا ممانعت از حق(موضوع ذيل ماده 690 ق.م.ا)

ماده 692 ق.م.ا نيز در مقام بيان جرم تصرف همراه با قهر و غلبه برآمده است. لذا اين جرم نيز تصرف عدواني بوده اما تصرفي كه با قهر و غلبه همراه است بنابراين قانونگذار مي توانست قهر وغلبه مذكور در اين ماده را از عوامل تشديد مجازات تصرف عدواني قرار دهد اما با توجه به وضعيت كنوني بايد آن را جرم مستقلي به حساب آوريم.

با ملاحظه مواد 691 و 694 قانون مجازات اسلامي و عبارات بكاربرده شده در آنها مشاهده مي گردد كه موضوع اين مواد منصرف از جرم تصرف عدواني است و بيانگر جرم ورود با قهر و غلبه به ملك مورد تصرف ديگري مي باشد. اما وجه تمايز مواد 696 از 691 در اين است كه موضوع ماده 691 ورود به قهر و غلبه در ملك مورد تصرف ديگري مي باشد و ملك در اين ماده به صورت مطلق ذكر گرديده در حاليكه موضوع ماده 694 ورود با قهر و غلبه به منزل يا مسكن ديگري است. نتيجه اينكه ماده 694 موضوع ماده 691 را تخصيص زده است و قانوگذار در پي آن بوده تا براي ورود با قهر و غلبه به منزل و مسكن ديگري ضمانت اجراي مجازات شديدتري در نظر گيرد.

از مجموع مطالب بالا در خصوص عنصر قانوني نتيجه مي گيريم كه آنچه عنصر قانوني جرم تصرف عدواني ساده را تشكيل مي دهد ذيل ماده 690 قانون مجازات مي باشد و ماده 692 اين قانون نيز در اين ميان عنصر قانوني تصرف عدواني با قهر و غلبه است.

2- عنصر مادي:

الف) عمل فيزيكي:

عمل فيزيكي جرم تصرف عدواني، اقدام به تصرف املاك متعلق به ديگري است همانگونه كه پيشتر هم گفتيم تصرف يعني استيلاي عرفي و مادي انسان بر مال به قصد استفاده از آن به نفع خود لذا هرگونه برخورد با املاك متعلق به غير بدون رضايت مالك يا متصرف قانوني آن كه ظهور در استيلاي بر آن دارد و مالكيت مالك را با خطر مواجه مي سازد تصرف بوده و اين تصرف مي تواند هم با ايجاد آثار تصرف و هم به صورت عادي و بدون ايجاد آثار تصرف در آن صورت پذيرد.

لذا در صورتي كه تصرف تحقق پيدا نكند عمل از شمول عنوان تصرف عدواني خارج است. با اين حال شايد بتوان عمل انجام شده را مشمول عنوان كيفري مزاحمت يا ممانعت از حق دانست. چرا كه از تفاوتهاي جرم تصرف عدواني با جرايم مزاحمت و ممانعت از حق در اين است كه متصرف عدواني در تصرف عدواني بدون رضايت مالك، ملك وي را مورد تصرف قرار مي دهد. در حاليكه در جرم مزاحمت از حق مزاحم به ايجاد مزاحمت براي تصرفات مالك مي پردازد و در ممانعت از حق نيز از تصرفات مالك حق جلوگيري به عمل مي آيد. يكي از نكات قابل ذكر در اين قسمت تفاوت تصرف و ورود است. براي تمايز بهتر جرم تصرف عدواني موضوع مواد 690 و 692 قانون مجازات اسلامي بايد گفت كه ورود به صورت موقتي و كوتاه مدت است و مرتكب قصدي غير از استيلاي بر املاك غير و استفاده از آن به نفع خود دارد در حاليكه در تصرف حضور مرتكب در ملك طولاني تر بوده و با قصد استيلا و تصرف مال و خدشه بر مالكيت همراه است.

ب) شرايط و اوضاع و احوال لازم:

1) وجود مال غير منقول:

موضوع جرم تصرف عدواني تصرف مال غيرمنقول متعلق به ديگري است و اموال نامبرده شده در ماده 690 همگي ظهور در اموال غير منقول دارد لذا تصرف اموال منقول ديگران از شمول مقررات مربوط به تصرف عدواني كيفري خارج است. اصولاً يكي از تفاوتهاي دعواي غصب و جرم تصرف عدواني در اين است كه تصرف عدواني موضوع ماده 690 قانون مجازات اسلامي فقط در اموال غيرمنقول تحقق مي يابد ليكن غصب اعم از منقول و غيرمنقول است.

اما اينكه در خصوص تصرف اموال منقول متعلق به ديگري مي توان دعواي تصرف عدواني حقوقي مطرح كرد يا خير؟ برخي معتقدند كه به استناد ماده 1 قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني(مصوب 52) مي توان اقامه دعواي حقوقي نمود. اما در مقابل عده اي بر اين باورند كه از اين ماده و هيچيك از مواد مربوط به تصرف عدواني در خصوص تصرف اموال منقول نمي توان استفاده و دعواي تصرف عدواني را اقامه كرد و اصولاً تفكيك دعاوي مالكيت و تصرف منحصر به اموال غيرمنقول است و در اموال منقول تنها طرح دعاوي مالكيت و مطالبه مال متصور است.

نكته ديگر اينكه درمورد دعاوي مربوط به قطع انشعاب آب،برق،تلفن،گاز و وسايل تهويه و نقاله مورد استفاده در اموال غيرمنقول، ماده 168 قانون آيين دادرسي مدني اين دعاوي را تحت شمول مقررات راجع به دعاوي تصرف عدواني، ممانعت و مزاحمت از حق دانسته است. به نظر مي رسد تسري اين حكم به جرم تصرف عدواني خلاف اصل تفسير مضيق قوانين كيفري است لذا قطع انشعاب آب،برق،تلفن، گاز و وسايل تهويه مورد استفاده در اموال غيرمنقول را نمي توان مشمول جرم موضوع ماده 690 قانون مجازات اسلامي دانست.

2) عدم رضايت مالك يا ذي حق:

اصولاً عدم رضايت مالك لازمه تحقق جرايم عليه اموال و مالكيت است، رضايت مالك در اين جرايم وصف كيفري را از عمل مرتكب مي زدايد جرم تصرف عدواني نيز كه از جمله جرايم عليه اموال و مالكيت است از اين قاعده مستثني نيست لذا در صورتي كه مالك يا متصرف قانوني با رضايت خويش مال را تحت تصرف ديگري قرار داده باشد عمل متصرف از شمول عنوان تصرف عدواني كيفري خارج است. لذا در جايي كه مستاجر منفعت عين مستاجره را حتي برخلاف شرايط مندرج در قرارداد اجاره فيمابين وي و موجر به ديگري انتقال مي دهد و ملك را به تصرف وي در آورد، شكايت مالك ملك بر عليه متصرف دوم با عنوان تصرف عدواني كيفري محمل قانوني ندارد.

نكته قابل بحث ديگر اين است كه اگر مالك يا متصرف قانوني در ابتدا به تصرفات ديگري در ملك خويش رضايت داده باشد اما در ادامه قصد بازپس گيري ملك را داشته باشد و متصرف اقدام به رفع تصرف ننمايد آيا عمل مرتكب را مي توان تحت عنوان جرم تصرف عدواني تحت پيگرد قرار داد يا خير؟ پاسخ به اين سوال در دعواي تصرف عدواني حقوقي با توجه به ماده 171 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني كه بيان مي دارد:«سرايدار،خادم،كارگر و بطور كلي هر امين ديگري چنانچه پس از ده روز از تاريخ ابلاغ اظهارنامه مالك يا ماذون از طرف مالك يا كسي كه حق مطالبه دارد مبني بر مطالبه مال اماني از آن رفع تصرف ننمايد متصرف عدواني محسوب مي شود.» مشخص است و با عدم ذكر مستاجر در اين ماده قانونگذار در خصوص مستاجر سكوت اختيار كرده و رابطه استيجاري را مطلقاً از شمول مقررات دعاوي تصرف عدواني خارج كرده و عدواني قلمداد كردن تصرفات مستاجر را با ابلاغ اظهارنامه مطالبه عين مستاجره منتفي دانسته است.

اما در مورد جرم تصرف عدواني برخي معتقدند اصولاً در جرم تصرف عدواني بر خلاف غصب كه ممكن است وضع يد در ابتدا با رضايت مالك بوده باشد رضايت قبلي مالك از تصرف ملك توسط مشتكي عنه مانع از تحقق جرم تصرف عدواني است.(16) لذا در كليه مواردي كه تصرف در ملك ديگري با رضايت مالك يا متصرف قانوني همراه بوده ودر ادامه علي رغم عدم رضايت مالك يا متصرف قانوني تصرف ادامه مي يابد تحقق جرم تصرف عدواني منتفي بوده و از طريق ديگري بايد در صدد رفع تصرف برآمد.

به نظر مي رسد اين ديدگاه چندان با ماهيت جرم تصرف عدواني سازگار و هماهنگ نباشد و معقول تر است بپذيريم در كليه مواردي كه رضايت مالك نسبت به ادامه تصرفات شخص ماذون وجود ندارد و شخص مورد نظر از ملك رفع تصرف نمي كند با فرض وجود سوءنيت تحقق جرم تصرف عدواني حتي در مورد مستاجر برخلاف دعاوي تصرف عدواني،دور از ذهن نيست چرا كه تصرف عدواني جرمي مستمر بوده و زماني رضايت مالك يا ذي حق عمل عمل متصرف را مباح مي كند كه در تمام مدت تصرف موجود باشد.

۳) تعلق مال به دیگری

وجود شرط بالا در کلیه جرایم علیه اموال و مالکیت لازمه تحقق این جرایم بوده و عدم احراز آن از تحقق جرایم مزبور جلوگیری می کند، مثلاً در سرقت اگر مال شخصی در اختیار دیگری باشد(مانند: مرتهن، مستاجر و ...) و مالک آن را از راه خدعه و یا غلبه برباید سرقت محسوب نمی شود زیرا ربودن مال غیر بر آن صدق نمی کند. یا در کلاهبرداری اگر شخصی با عملیات متقلبانه مال خود را از شخص دیگری مثلاً: مستاجر یا امین بگیرد مرتکب کلاهبرداری نشده است. همچنین است در خیانت در امانت اگر امین مالک عین مال سپرده شده به او باشد تصاحب مال توسط وی را نمی توان خیانت در امانت دانست. لذا هرگاه مرتهن عین مرهونه را برای مدت کوتاهی به راهن بسپارد تا مجدداً پس بگیرد ولی راهن از استرداد مال مرهونه خودداری کند وی را نمی توان خائن در امانت دانست هرچند که تصرف مرتهن بر مال مبتنی بر موازین قانونی بوده است

از آن جا که جرم تصرف عدوانی هم که زیر مجموعه جرایم علیه اموال و مالکیت است و موضوع آن تصرف مال غیرمنقول متعلق به دیگری، لذا تصرف مالک در ملک خود عدوانی و مجرمانه نمی تواند باشد، هرچند متعلق حق دیگری همچون: مستاجر، مرتهن یا هر شخص ذی حق دیگری باشد. و در صورت تحقق این جرم با توجه به قابل گذشت بودن آن و نیاز به شکایت شاکی این مالک ملک است که می تواند اقدام به طرح شکایت کیفری نماید. علیرغم مطالب یاد شده حقوقدانان و محاکم در برخورد با جرم تصرف عدوانی و عناصر تشکیل دهنده آن بنا به دلایلی رویه های گوناگون و متضادی را در پیش گرفته اند و هر رویه ای نیز طرفدارانی را (چه در میان حقوقدانان و چه در میان محاکم دادگستری) پیدا کرده است.

در اینجا ابتدا به ذکر اجمالی رویه های موجود پرداخته و به برخی از دلایل طرفداران آن اشاره می کنیم آنگاه دلایل خویش را در تقویت دیدگاه مورد قبول خویش بر می شماریم:

دیدگاه اول: دیدگاه کسانی است که برای جرم تصرف عدوانی ماهیتی مستقل قائل نبوده و با تاکید بر فلسفه وجودی اینگونه دعاوی معتقدند قانونگذار در تصرف عدوانی کیفری و حقوقی در پی آن بوده که با ایجاد و تدارک ضمانت اجراهای حقوقی و کیفری از تعرض به تصرفات (اعم از مشروع و نامشروع) افراد در املاک غیرمنقول جلوگیری کند تا افراد هرچند مدعی داشتن حقی بر مال غیرمنقول باشند خودسرانه و بدون تمسک به راههای قانونی اقدام به تصرف عدوانی اموال غیرمنقول تحت تصرف دیگران نکنند.

از نظر این عده موضوع جرم تصرف عدوانی همانند دعاوی تصرف عدوانی موضوع قانون آیین دادرسی مدنی تصرف است نه مالکیت و مالکیت در وقوع یا عدم وقوع این جرایم تاثیری ندارد. در نتیجه عناصر اصلی را برای تحقق جرم تصرف عدوانی همانند دعوی تصرف عدوانی سبق تصرف شاکی و لحوق تصرف متهم می دانند و ذکر عبارت " متعلق به " و " در موارد مذکور " را ناشی از عدم دقت قانونگذار در انشای ماده ۶۹۰ می دانند

دیدگاه دوم: قائلین به این دیدگاه بر این عقیده اند که در جرم تصرف عدوانی هرچند همانند دعوای تصرف عدوانی احراز سبق تصرف شاکی و لحوق تصرف متهم برای تحقق جرم لازم و انکار ناپذیر است اما در جرم تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ ق.م.ا قانونگذار با افزودن عبارت: " متعلق به " در صدر ماده و عبارت: " در موارد مذکور " به ذیل ماده، آگاهانه در پی آن بوده است که برای شاکی علاوه بر داشتن سبق تصرف، مالکیت وی بر ملک مورد تصرف را شرط بداند

دیدگاه سوم: طرفداران این دیدگاه بر خلاف دیدگاههای قبل که عناصر تشکیل دهنده جرم تصرف عدوانی را در مقررات راجع به دعوای تصرف عدوانی حقوقی می یافتند و ماهیتی مستقل را برای جرم تصرف عدوانی قائل نبودند، معتقدند که جرم تصرف عدوانی ماهیتی مستقل از دعوی تصرف عدوانی دارد و عناصر تشکیل دهنده آن غیر از آن چیزی است که در دعوای تصرف عدوانی در پی آنیم و نباید از تشابه عنوانی این دو دعوی وحدت تشابه عناصر تشکیل دهنده مادی آنها متوهم گردد، چرا که فلسفه وضع مقررات مربوط به دعوای تصرف عدوانی حقوقی ایجاد نظم در جامعه و جلوگیری از ایجاد هرج و مرج است نه دفاع از مالکیت افراد، تا هر کس نتواند هرچند مدعی حقی نسبت به اموال غیرمنقول دیگران هم باشد خودسرانه دست به خارج کردن اموال غیرمنقول تحت تصرف دیگران زند. حتی اگر متصرف عدوانی، مالک باشد. لذا در اینجا سند مالکیت نیز منحصراً اماره سبق تصرف است که آن هم تاب مقاومت در مقابل دلیل مخالف را ندارد

اما فلسفه جرم انگاری تصرف عدوانی بر خلاف دعوای تصرف عدوانی حقوقی حمایت از مالکیت اشخاص نسبت به اموال غیرمنقول خود می باشد. در حقیقت قانونگذار در جرم تصرف عدوانی درصدد بوده است تا از تصرفات غیرقانونی افراد نسبت به اموال غیرمنقول دیگران بدون رضایت مالک آنها جلوگیری کند لذا صرف مالکیت شاکی نسبت به ملک مورد تصرف عدوانی برای تعقیب مرتکب کافی است و سبق تصرف وی در ملک خویش لازم به نظر نمی رسد.

دیدگاه چهارم: این دیدگاه که به تازگی توسط برخی نویسندگان مطرح گردیده و چندان جایگاهی در رویه قضایی ندارد، معتقد است بهترین راه برای گریز از افراط و تفریط های موجود در نظریات پیشین آن است که در جرم تصرف عدوانی بپذیریم شاکی علاوه بر سبق تصرف یا باید بر مال غیرمنقول مالکیت داشته باشد و یا اینکه در صورت عدم مالکیت حداقل سبق تصرفش مشروع باشد چرا که از یک سو پذیرفتن صرف سبق تصرف شاکی برای تحقق این جرم با توجه به اینکه سبق تصرف شاکی ممکن است هم مشروع و هم نامشروع باشد، موجبات گستاخی متصرفین نامشروع اموال دیگران را فراهم می آورد و از سوی دیگر صرف پذیرفتن مالکیت برای تحقق این جرم متصرفات قانونی و مشروع افراد در املاک متعلق به غیر را در مقابل افراد متعرض و متصرفین عدوانی به علت نداشتن مالکیت بدون حمایت رها می سازد لذا برای گریز از این ایرادات به طرح این دیدگاه پرداخته اند.

اختلاف دیدگاههای چهارگانه فوق در اینجا مشخص تر می گردد که اگر شخصی اقدام به تصرف عدوانی و خارج کردن ملک از تصرف مالک آن نماید و پس از مدتی شخصی دیگر ملک مورد تصرف عدوانی متصرف اول را از تصرف وی خارج نماید؛ طرفداران دیدگاه اول فقط شکایت متصرف عدوانی اول را علیه متصرف عدوانی دوم تحت عنوان جرم تصرف عدوانی می پذیرند زیرا فقط شرط سبق تصرف را کافی برای تحقق جرم می دانند و در اینجا فقط متصرف عدوانی اول است که سبق تصرف دارد نه مالک. از دیدگاه دوم نه تنها شکایت مالک بلکه شکایت متصرف عدوانی اول هم تحت عنوان جرم تصرف عدوانی علیه متصرف عدوانی دوم قابل قبول نیست چرا که از دیدگاه این دسته برای تحقق جرم تصرف عدوانی، شاکی علاوه بر سبق تصرف باید بر ملک غیرمنقول مالکیت هم داشته باشد و در این حالت مالک سبق تصرف ندارد و متصرف عدوانی اول هم مالکیت ندارد، لذا شکایت هیچکدام قابل پذیرش نیست.

از دیدگاه سوم شکایت مالک با عنوان تصرف عدوانی کیفری هم بر علیه متصرف اول و هم بر علیه متصرف دوم قابل پزیرش است چرا که در جرم تصرف عدوانی صرف وجود مالکیت شاکی و احراز تصرفات عدوانی متهم برای تحقق جرم کفایت می کند.

اما از دیدگاه چهارم نیز هیچ شکایتی با عنوان تصرف عدوانی کیفری از سوی مالک یا متصرف عدوانی اول قابل پذیرش نیست زیرا از نظر این عده در جرم تصرف عدوانی شاکی یا باید علاوه بر سبق تصرف، مالکیت نیز داشته باشد و یا اینکه سبق تصرف وی مشروع باشد هرچند مالک نباشد. لذا در این حالت چون مالک سبق تصرف ندارد و متصرف اول نیز تصرفاتش مشروع نیست، شکایت آنها با عنوان تصرف عدوانی قابل قبول نخواهد بود.

پس از بررسی مختصر و اجمالی دیدگاههای موجود در اینجا دلایل خود را در تایید دیدگاه سوم بیان می کنیم، دیدگاهی که صرف داشتن مالکیت را کافی برای تحقق جرم تصرف عدوانی و شکایت شاکی می داند:

۱- تصرف عدوانی موضوع مواد ۶۹۰ و ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی از جمله جرایم علیه مالکیت است و قانونگذار بدین طریق خواسته تا از تعرض نسبت به مالکیت اشخاص از طریق تصرف غیرقانونی و عدوانی نسبت به اموال غیرمنقول آنها با ایجاد ضمانت اجرای کیفری ممانعت کند.

لذا این باور که هدف قانونگذار از جرم انگاری تصرف عدوانی همچون دعوای تصرف عدوانی ایجاد نظم و جلوگیری از تعرض نسبت به تصرفات دیگران می باشد، قابل قبول نبوده و مردود است. زیرا قابل گذشت بودن جرم تصرف عدوانی بر نظر ما صحه می گذارد چرا که اگر هدف برقراری نظم و حفظ وضع موجود می بود قانونگذار همچون مواد ۶۹۱ و ۶۹۴ موضوع جرم ورود با قهر و غلبه، این اعمال را نیز می بایست تحت جرایم غیرقابل گذشت می گنجاند.

۲- یکی از موارد تفسیر منطقی منظور نمودن سرفصل ماده مورد تفسیر می باشد جرم تصرف عدوانی ذیل فصل بیست و ششم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی تحت عنوان هتک حرمت منازل و املاک غیر آمده است و آنچه که در برخورد با عبارت " املاک غیر " به ذهن متبادر می گردد و عرفاً مورد پذیرش قرار می گیرد مالکیت است وگرنه اگر دغدغه قانونگذار احترام به تصرفات اشخاص و جلوگیری از اقدام مستقیم اشخاص برای رفع تصرف از املاکی بوده باشد که چه بسا نسبت به آنها ادعایی هست، ترکیب " املاک غیر " نمی تواند تامین کننده مراد ایشان باشد و قانونگذار می بایست عنوان " هتک حرمت منازل و متصرفات دیگران " را در راس این مواد بر می گزید مگر این عمل قانونگذار را نیز حمل بر سهل انگاری و عدم دقت در انشای قانون کنیم.

۳- با ملاحظه سیر طی شده در قانونگذاری جرم تصرف عدوانی از ابتدا تاکنون و ملاحظه عبارات به کار برده شده در قوانین به این واقعیت پی می بریم که جرم تصرف عدوانی علیرغم تحولات و تغییرات گوناگونی که در طول زمان به خود پذیرفته، عنصر مالکیت را در همه حال برای تحقق خود در همواره به همراه داشته است گویی مالکیت بخش جدایی ناپذیر این جرم به شمار می رفته است. ذکر عبارات: " املاک دیگران " و " ملک غیر " در ماده ۲۶۸ مکرر قانون مجازات عمومی الحاقی ۱۳۳۸، ذکر عبارت " املاک ... دولت ... یا اشخاص " در ماده واحده قانون اصلاح ماده 264 قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۴و ذکر عبارت " املاک متعلق به " در ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ و بالاخره ذکر عبارت " املاک متعلق به " در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی و عبارت " ملک دیگری " در ماده ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی همگی با توجه به ظهور این الفاظ در مالکیت، موید ادعای فوق می باشند مگر اینکه قرینه ای در موارد مذکور باشد که ما را از معنای ظاهری عبارات بکارگرفته شده در این قوانین منصرف کند که چنین قرینه ای هم یافت نمی گردد.

اما اینکه هرگاه قسمتی از قانون را برخلاف مراد خویش یافتیم سریعاً حکم به اشتباه قانونگذاری و عدم دقت در نگارش مواد قانونی دهیم دست به بدعتی خطرناک زده ایم و این بدعت عواقب ناگواری را می تواند درپی داشته باشد.

اما این گفته نیز که « سابقه ماده را نمی توان مویدی بر لزوم مالکیت شاکی دانست زیرا در ماده ۲۶۱قانون مجازات عمومی نیز عبارت " تصرف در املاک دیگران " بکار رفته و ماده 134 قانون تعزیرات هم عبارت " متعلق به " را به کار برده بود، در حالی که رویه قضایی تردیدی در عدم لزوم مالکیت شاکی تصرف عدوانی نداشت.» (نمی تواند قابل قبول باشد زیرا اولاً: وجود چنین رویه ای خود محل تردید جدی است. ثانیاً: به فرض وجود چنین رویه ای نمی توان به آن استناد کرد بلکه تنها رویه هایی می توانند مورد توجه قرار گرفته، الزام معنوی ایجاد کرده و به شکل عملی و نه قانونی مورد تبعیت قرار گیرد که در مقام استنباط واحد و مستمر قضات در موارد سکوت، ابهام یا اجمال و یا تعارض قانون ایجاد می گردد و گرنه همانطور که تصمیمات قضایی، زمانی که به استناد نص صریح قانون صورت می گیرد هرچند هم که تکرار شوند عنوان رویه قضایی به خود نمی گیرند. رویه هایی نیز که مخالف نص صریح قانون می باشند مطرود و محکوم هستند، هرچند امروزه یافتن رویه هایی از این دست که با اجتهاد در مقابل نص شکل گرفته اند چندان کار دشواری نیست.

۴- همانگونه که گفتیم در دعوای تصرف عدوانی حقوقی آنچه احراز آن لازم است تنها سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده می باشد لذا احراز واقع یعنی اینکه آیا متصرف عدوانی واقعاً دارای حقی نسبت به ملک بوده یا خیر، واجد اهمیت نیست در نتیجه بسیار اتفاق می اقتد که مالک یا متصرف قانونی به سبب اقدام به خارج کردن ملک خود از تصرف غاصب یا متصرف نامشروع در دعوای تصرف عدوانی محکوم به رفع تصرف از ملک شده است.

در این موارد اگر متصرف عدوانی اشجاری غرس یا بنایی در ملک مورد تصرف عدوانی احداث کرده باشد تنها زمانی حکم به قلع و قمع آنها داده می شود که متصرف عدوانی مدعی مالکیت بر ملک کورد تصرف عدوانی نباشد.

در حالیکه در تبصره 2 ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی به صورت مطلق آمده است: « مدعی می تواند تقاضای خلع ید و قلع بنا و اشجار و رفع آثار تجاوز را بنماید.» و این برخورد زمانی معقول و قابل توجیه است که هنگام رسیدگی به جرم تصرف عدوانی در خصوص مالکیت شاکی تردیدی حاصل نشده باشد وگرنه در مواردی که مالک ملکی که ملک خود را از تحت تصرف متصرف غیرقانونی و غاصب خارج کرده و خود متصرف گردد و سپس در آن اقدام به احداث بنا و غرس اشجار کرده باشد، حکم به خلع ید و قلع بنا و اشجار مالک چندان با عدالت کیفری سازگار نیست.

۵- در دعاوی حقوقی ما با دو دعوی خلع ید و دعوی تصرف عدوانی مواجهیم که در دعوای خلع ید مالکیت مطرح بوده و در دعوای تصرف عدوانی سبق تصرف خواهان و برهم خوردن آن مدنظر قرار گرفته است در حالیکه در امور کیفری چنین تفکیکی مشاهده نمی گردد و قانونگذار در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی که عنصر قانونی جرم تصرف عدوانی را تشکیل می دهد در تبصره ۲ آن به صراحت از خلع ید سخن به میان آورده است که اماره ای قوی در تایید این دیدگاه است که مالکیت شاکی در جرم تصرف عدوانی باید احراز گردد.

در ادامه و قبل از ورود به بحث نتیجه ذکر این نکته شاید خالی از لطف نباشد که چنانچه پیشتر نیز گفتیم عنصر قانونی جرم تصرف عدوانی مواد ۶۹۰ و ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی می باشد و ماده ۶۹۰ موضوع تصرف عدوانی عادی و ماده ۶۹۲ موضوع تصرف عدوانی با قهر و غلبه است لذا تمام عناصری که برای تحقق جرم تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ لازم است قاعدتاً برای تحقق جرم تصرف عدوانی با قهر و غلبه موضوع ماده ۶۹۲ نیز لازم به نظر می رسد در حالیکه برخی از کسانی که وجود سبق تصرف شاکی را برای تحقق جرم تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ لازم می دانند ضمن قبول اینکه جرم موضوع ماده ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی هم تصرف عدوانی است اما تصرفی که با قهر و غلبه همراه است، به یکباره گویی که با جرم جدیدی روبرو هستند سبق تصرف شاکی را لازم ندانسته و صرف مالکیت شاکی را کافی برای تعقیب و مجازات متصرف عدوانی می دانند و گاه برای گریز از تناقض گویی آشکار مفهوم تصرف را دگرگون کرده و بیان داشته: « که منظور از تصرف استقرار در ملک نیست بلکه سند مالکیت هم دلیل تصرف محسوب می شود.»

فارغ از اینکه در صورت پذیرش سبق تصرف شاکی این تصرف باید مستقر، مستمر، علنی، غیرمبهم و کامل باشد و اگر استیلای شخص بر مال یا حقی تثبیت نگردیده و یا استیلای او منقطع یا غیرقابل رویت و احساس برای دیگران باشد و همچنین اگر حالت او نسبت به ملکی یا حقی استیلای او را دچار ابهام و تردید قرار دهد و یا تصرف او ناقص باشد، در نظر عرف چنین حالتی تصرف تلقی نمی شود و سند مالکیت هم تنها اماره سبق تصرف بوده و آنهم تاب مقاومت در مقابل دلیل مخالف را ندارد.

ج) نتیجه

جرم تصرف عدوانی از جرایم مطلق بوده لذا صرف ایجاد تصرف کافی برای تحقق جرم می باشد و جرم منوط به تحقق نتیجه ای نشده تا بتوان گفت در صورت عدم تحقق نتیجه، تحقق جرم را نیز منتفی بدانیم.

برخی بدون شناخت دقیق تمایز جرم مقید از جرم مطلق در خصوص جرم تصرف عدوانی اظهارنظر کرده اند که تحقق این جرم منوط به تصرف یا ذی حق معرفی کردن خود یا دیگران و یا اقدام به هرگونه تجاوز یا تصرف عدوانی است بنابراین اگر اعمالی صورت گیرد که منجر به حصول چنین نتایجی نشد از مصادیق جرم ماده ۶۹۰ نخواهد بود.

اگر بخواهیم جرم مقید را مقید و منوط بودن جرم به تحقق عمل مادی بدانیم همانگونه که از عبارت بالا دریافت می شود، در این صورت اکثر جرایم به نوعی مقید پنداشته می شوند زیرا بدون تحقق عمل مادی اصولاً جرمی به وقوع نمی پیوندد، مثلاً با این وصف جرم توهین هم مقید است به اینکه الفاظ و عبارات یا اعمال توهین آمیز از کسی صادر شود یا جرم جعل نیز مقید است به اینکه کسی اقدام به تغییر یا ساخت سند یا نوشته ای نماید. در حالیکه این برداشت از جرم مقید بسیار عجیب و دور از ذهن است زیرا مقید بودن وصف جرایمی است که صرف انجام عمل فیزیکی برای تحقق عنصر مادی آن جرایم کافی نبوده و قانونگذار برای تکمیل عنصر مادی، جرم را منوط به تحقق عامل دیگری می داند که به عامل نتیجه موصوف است. مثلاً در جرایم؛ سرقت، خیانت در امانت و کلاهبرداری صرف بردن یا تصاحب مال دیگری برای تحقق این جرایم کفایت نمی کند بلکه ورود ضرر به قربانی نیز باید احراز گردد.

۳- عنصر روانی

الف) علم به موضوع:

در جرم تصرف عدوانی متهم باید از یک سو عالم به تعلق مال به دیگری بوده و از سوی دیگر بر نامشروع و غیرقانونی بودن تصرف خویش در مال غیرمنقول دیگری نیز آگاه باشد، در غیر این صورت تحقق این جرم به جهت فقدان عنصر روانی منتفی است. لذا در فرضی که شخصی اقدام به تصرف در مال غیرمنقولی می کند به تصور اینکه ملک خود اوست فارغ از اینکه قبلاً به شخص دیگری منتقل شده است، اقدام این شخص را نمی توان به جهت فقدان علم به موضوع تصرف عدوانی قلمداد کرد.

یا در جایی که شخصی سرایدار ملکی است، غافل از اینکه مالک اصلی، ملک را منتقل کرده است به تصور اینکه ملک همچنان در تملک مالک قبلی است به تصرف ملک می پردازد عمل وی به جهت فقدان علم مرتکب به نامشروع بودن تصرفش از شمول عنوان تصرف عدوانی خارج است.

ب) سوء نیت عام(عمد در فعل):

مرتکب در جرم تصرف عدوانی باید علاوه بر علم به موضوع، عمد در فعل نیز داشته باشد بدین معنا که تصرفات عدوانی وی در مال غیرمنقول متعلق به دیگری باید ارادی بوده و ناشی از خواست وی باشد لذا هرگونه تصرف املاک دیگری در نتیجه مستی، خواب و ... که ناشی از اراده مرتکب نباشد به جهت فقدان عمد در فعل از شمول عنوان نصرف عدوانی خارج است.

ج) سوء نیت خاص:

برای پی بردن به وجود سوء نیت خاص در جرم تصرف عدوانی لازم است بار دیگر جرایم مندرج در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی را تفکیک نماییم. ماده ۶۹۰ در حقیقت عنصر قانونی سه جرم را تشکیل می دهد؛

۱- تخریب منابع طبیعی و محیط زیست

۲- تهیه آثار تصرف در املاک دیگران

۳- تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق

آنچه مسلم است این که در جرم تهیه آثار تصرف در املاک دیگران، سوء نیت خاص یعنی قصد تصرف یا قصد ذی حق معرفی کردن عنصر لازم و ضروری تحقق جرم موردنظر است. اما در جرم تصرف عدوانی چنین سوء نیتی لازم نمی باشد و همین که شخصی با علم به تعلق مال به دیگری و نیز علم به نامشروع بودن تصرفات خویش در مال غیرمنقول متعلق به دیگری عمداً اقدام به تصرف ملک غیر کند، فعلش برای تحقق این جرم کافی بوده و وجود سوء نیتی همچون قصد اضرار به غیر، قابل قبول به نظر نمی رسد.

برگرفته از وبلاگ http://mostafaabasi.blogfa.com

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در چهارشنبه ششم آبان ۱۳۹۴ |

بررسی رای وحدت رویه 672-83/10/1 هیات عمومی دیوان‌عالی کشور نحوه اثبات مالکیت در دعوای خلع ید

دکتر عباس زراعت

(دانشیار گروه حقوق دانشگاه کاشان)

مقدمه

ماده (10) قانون مدنی، در مورد کلیه قراردادهای خصوصی و ماده (339) قانون مدنی، در مورد عقد بیع که در سال 1307 به تصویب رسید عقد را با شرایط عمومی و اختصاصی قابل تحقق می‌دانند که این عقود را عقد قصدی یا رضایی نامیده‌اند. (contratatconsensual) و در مقابل، عقود دیگری قرار دارند که به جز شرایط اساسی و اختصاصی، تشکیل آنها نیاز به تشریفات خاصی نیز دارد که این عقود را عقد تشریفاتی نامیده‌اند (contrat solonel) با تصویب موخر قانون ثبت اسناد و املاک در سال 1310 این ابهام پیش آمد که آیا معامله اموال غیرمنقول ثبت شده یا اموالی که ثبت معامله آنها در دفتر اسناد رسمی لازم است، جزء مصادیق عقود تشریفاتی است یا خیر؟ موادی از قانون ثبت که این ابهام را به وجود آورده است عبارتند از ماده (22): «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که مالک مزبور به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت.» ماده (46): «ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:

1- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر ثبت شده باشد.

2- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است.»

ماده (47): «در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است: 1- کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت نشده. 2- صلح‌نامه و هبه‌نامه و شرکت‌نامه.» ماده (48) که منشا اصلی ابهام است ضمانت اجرای عدم رعایت مقررات فوق را چنین بیان می‌کند: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.»

گروهی از حقوق‌دانان از ظاهر ماده (22) و (48) قانون ثبت، چنین استنباط کرده‌اند که معاملات راجع به اموال فوق تشریفاتی است و تشریفات آن، ثبت سند در دفتر اسناد رسمی است به گونه‌ای که اگر این تشریفات رعایت نشود اساساً معامله‌ای واقع نمی‌شود.[1]

عده‌ای این تشریفات را فقط ناظر به اثبات عقد می‌دانند و منکر عقد تشریفاتی به معنای نخست در حقوق ایران می‌باشند.[2]عده‌ای هم گرچه به دیدگاه دوم تمایل دارند اما با تردید به مسئله نگریسته و نتیجه هر دو دیدگاه را یک چیز می‌دانند: «مگر آنکه گفته شود نپذیرفتن اسنادی که در موارد مزبوره به ثبت نرسیده غیر مستقیم معامله را بلااثر می‌نماید و عقدی که اثر قانونی ندارد در حکم باطل است؛ زیرا از حیث اثر با باطل یکسان می‌باشد»[3]نظریه‌های دیگری هم از میان دیدگاه‌ها و آرای دیوان‌عالی کشور به دست می‌آید از جمله این که باید میان اعتبار قرارداد نسبت به طرفین آن نسبت به اشخاص ثالث اعتباری ندارد. این اختلافات هنوز هم ادامه دارد و رویه قضایی هم به نتیجه قاطعی نرسیده است، اما هیات عمومی دیوان‌عالی کشور با صدور رای وحدت رویه 672- 1/10/1383 نه تنها به‌صورت قاطع به این اختلافات پایان نداد بلکه بر دامنه ابهامات نیز افزوده است که بایستی با توجه به استنباط‌های متفاوتی که از آن می‌شود به تجزیه و تحلیل آن پرداخت. متن رای بدین شرح است: «خلع ید از اموال غیرمنقول فرع بر مالکیت است. بنابراین طرح دعوای خلع ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست. بنا به مراتب و با توجه به مواد (46، 47 و 48) قانون ثبت اسناد و املاک، رای شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان به نظر اکثریت اعضای هیات عمومی دیوان‌عالی کشور که با این نظر انطباق دارد صحیح و قانونی تشخیص می‌شود.»

مبنای نظریات

برای بررسی رای وحدت‌رویه موردنظر لازم است دلایل نظریه‌های فوق که مجموعاً پنج نظریه می‌شود را به صورت مختصر مرور نماییم زیرا شکی نیست که در عوای خلع ید که موضوع رای می‌باشد خواهان باید مالکیت خود را اثبات کند.[4] اما تمام بحث در این است که آیا خواهانی که انتقال ملک به وی از طریق سند رسمی نبوده است و دلایل محکم دیگری دارد مالک شناخته می‌شود یا خیر؟ پاسخ به این سوال هم در گرو آن است که آیا معامله اموال غیرمنقول ثبت شده تشریفاتی است یا خیر؟ هر پاسخی در اینجا به دست آید در نتیجه‌گیری نهایی کاملاً موثر است. نظریه‌ها و دلایل آنها به شرح زیر است:

نظریه اول – به موجب این نظریه، معاملات زبور تشریفاتی است به این معنا که اگر با سند رسمی انجام نشود اساساً انتقالی صورت نمی‌گیرد و حتی اگر خوانده در جلسه دادگاه به مالکیت خواهان اقرار کند اثری بر آن مترتب نیست؛ زیرا:

اولاً: لحن ماده (22) و مواد (46) به بعد قانون ثبت بیانگر آن است که لزوم تنظیم سند بیع در دفتر اسناد رسمی به معنای آن نیست که سر دفتر فقط معامله را ثبت نماید. بلکه ایجاب و قبول هم باید نزد وی صورت گیرد و ارکان و شرایط قرارداد را نیز احراز کند وگرنه انتقالی صورت نمی‌گیرد.

ثانیاً: حکمت اجباری شدن ثبت سند املاک آن است که از معاملات معارض جلوگیری شود. پس اگر قرارداد عادی هم تجویز گردد با این حکمت تعارض داشته و کار لغوی خواهد بود. [5]

نظریه دوم: ثبت رسمی سند انتقال از تشریفات لازم برای صحت عقد نیست، بلکه صرفاً برای تمامیت آثار آن است؛ زیرا:

اولاً: اصل صحت قراردادها و اصل عدم دخالت امر دیگری غیر از قصد و رضای طرفیت و شرایط مقرر قانونی اقتضا می‌کند که ثبت رسمی سند، جزء شرایط انتقال نباشد. [6]

ثانیاً: مواد (22 و 46 تا 48) قانون ثبت اسناد و املاک نیز دلالتی بر باطل بودن معاملاتی که به‌صورت رسمی ثبت نشده‌اند ندارد؛ زیرا اگر چنین دلالتی داشت باید واژه (بطلان) را به کار می‌برد. پس منظور آن است که ادعای مالکیت بدون داشتن سند رسمی و یا اثبات آن در مرجع قضایی نزد محاکم و مراجع رسمی پذیرفته نیست. [7]

ثالثاً: قرینه‌های مثبتی وجود دارد که موید این ادعاست از جمله ماده (72) قانون ثبت که وقتی سخن از اعتبار کامل سند رسمی به میان می‌آورد مفهوم وصفش آن است که سند عادی هم اعتباری هر چند ناقص دارد؛ و نیز مواد (93 و 106) این قانون که اسناد عادی را معتبر دانسته اند. [8]

ثالثاً: هرگاه قانون، تشریفات خاصی را برای قراردادی لازم بداند اما معلوم نباشد که تشریفات وجود عقد است یا تشریفات نباشد که تشریفات اثبات عقد، آن را باید محمول بر نوع دوم دانست. [9]

رابعاً: شعبه چهارم دیوان‌عالی کشور در رای شماره 594- 19/4/1327 آورده است: «اگر خوانده اقرار به فروش ملک به خواهان در مقابل مبلغی کرده و تنظیم قباله رسمی را موکول به صدور تصدیق انحصار وراثت دانسته باشد، استدلال دادگاه بر بی‌حقی خواهان (از نظر عدم تنظیم سند رسمی) صحیح نخواهد بود»[10]

نظریه سوم: عقدی که بدون تنظیم سند رسمی صورت می‌گیرد برای طرفین لازم‌الاتباع و معتبر است، اما در مقابل دیگران اعتباری ندارد. شعبه چهارم دیوان‌عالی کشور در رای شماره 1252 مورخ 28/7/1326 در این زمینه آورده است: «درصورتی که خوانده در دادگاه به صدور سند عادی از ناحیه خود اقرار کند استناد دادگاه به مواد (47 و 48) قانون ثبت علیه خواهان و در رابطه بین متداعیین مجوزی ندارد.» [11] اما در این دیدگاه گفته شده است: «آنچه درباره تجزیه اعتبار عقد بین دو طرف و در برابر اشخاص ثالث گفته شده است قابل پذیرفتن نیست؛ زیرا برخلاف آنچه در حقوق دینی مورد قبول همگان قرار گرفته است، حق عینی در برابر همه مردم وجود دارد و محدود به رابطه خاص نمی‌شود؛ یعنی نمی‌توان ادعا کرد که حسن در برابر حسین مالک خانه است، لیکن در مقابل علی مالکیت ندارد.» [12] این ایراد درصورتی پذیرفته است که صاحبان نظریه، نوع اثبات مالکیت را در هر دو یکسان بدانند، اما اگر منظور آن باشد که مالکیت در مقابل طرفین با سند عادی هم پذیرفته است اما درمقابل اشخاص ثالث فقط با سند رسمی یا از طریق اثبات قضایی پذیرفته می‌شود نمی‌توان چنین ایرادی را مطرح ساخت.

نظریه چهارم: دیدگاه چهارم آن است که باید میان املاک ثبت شده و املاک ثبت نشده تفاوت گذاشت: «به نظر می‌رسد که باید بین املاکی که هنوز به ثبت نرسیده و وزارت دادگستری به استناد ماده (47) قانون ثبت تنظیم سند رسمی را در انتقال ضروری دانسته است با املاک ثبت شده تفاوت گذارد: 1- در مورد گروه نخست، یعنی املاک ثبت نشده چون ضمانت اجرای تنظیم سند رسمی و ثبت در دفتر املاک تنها این است که سند عادی در دادگاه پذیرفته نشود (ماده 48) باید پذیرفت که تشریفات ثبت برای اثبات عقد است نه وقوع آن. بنابراین اگر خوانده اقرار کند دادگاه باید آن را به عنوان دلیل بپذیرد.

2- برعکس، درباره املاک ثبت شده چون ماده (22) صراحت دارد که (دولت فقط کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت.) وقوع بیع بستگی به تشریفات ثبت دارد.» [13]

نظریه پنجم : مواد (22،‌46،‌ 47 و 48) قانون ثبت با روح قانون مدنی قبل از اصلاحات سال 1362 سازگار بود؛ اما پس از پیروزی انقلاب و حاکمیت موازین شرعی، ‌این مواد تعدیل گردیده­اند. مثلاً ماده (1310) قانون مدنی که اثبات عقود و ایقاعات با ارزش بیش ­تر از پانصد ریال را بی­اعتبار می­دانست تعمداً حذف گردید تا هر گونه معامله­ای را در دادگاه با شهادت شهود بتوان اثبات کرد. هر چند موضوع معامله اموال غیر منقول ثبت شده باشد. البته دیدگاهی وجود دارد که حذف این ماده تاثیری در عدم امکان اثبات مالکیت با شهادت شهود ندارد و بقای ماده (1312) و (1309) قانون مدنی هم نیز موید این مطلب است.[14]اما شورای نگهبان در نظریه مندرج در روزنامه رسمی شماره 12734 – 24/8/1367 در مورد غیر شرعی بودن این ماده چنین گفته است: «ماده (1309) قانون مدنی از این نظر که شهادت بینه شرعیه در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف موازین شرع و بدین وسیله ابطال می­گردد.» [15]

بررسی رای وحدت رویه

در صدر رای وحدت رویه اشاره شده است که (دعوای خلع ید فرع بر مالکیت است) و در این مطلب اختلافی نیست و نیز این رای ادامه می­دهد ‌:‌ «طرح دعوای خلع ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست.» این ادعا هم مخالف قابل اعتنایی ندارد،‌ اما تمام سخن در نحوه احراز مالکیت است. از این رای دو استنباط مختلف می­توان نمود که هرگونه اظهارنظری در مورد این رای بستگی به نحوه استنباط دارد:

استنباط اول: یک برداشت آن است که رای وحدت رویه مطابق نظر کسانی است که ثبت رسمی سند مالکیت را موثر در اثبات مالکیت می­دانند،‌ اما راه اثبات معامله منحصر در سند مالکیت نیست،‌ بلکه از راههای دیگری همچون اقرار و شهادت شهود نیز می­توان مالکیت را اثبات کرد. تفاوت اساسی این دو راه آن است که اگر خواهان دارای سند مالکیت باشد نیاز به ارائه دلیل دیگری برای اثبات مالکیت ندارد و هرگونه ادعایی بر خلاف سند مالکیت از وی پذیرفته نمی­شود؛ اما اگر سند مالکیت نداشته باشد باید ابتدا مالکیت خود را از راههای دیگری به اثبات برساند و سپس اقامه دعوای مالکیت نماید که حتی برای این امر لازم نیست دعوای مالکیت را جدا از دعوای خلع ید مطرح نماید،‌ بلکه می­تواند دو دعوای اثبات مالکیت و خلع ید را ضمن یک دادخواست تقدیم دادگاه نماید و دادگاه یک دعوا را به عنوان مقدمه دعوای دیگر رسیدگی کرده و چنانچه مالکیت را احراز نمود همزمان در مورد خلع ید نیز تصمیم بگیرد.

آنچه که موید این استنباط است اینکه هر دو دعوای منتهی به آرای متعارض فقط در مورد خلع ید مطرح شده­ اند.

در یک دعوا با استناد به یک فقره بیع نامه عادی،‌ خواسته چنین تعیین گردیده است:‌ خلع ید و تحویل دویست متر مربع زمین که دادگاه بدوی با این استدلال دعوا را رد کرده است: « با عنایت به اینکه به موجب مادتین (47 و 48) قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 19/12/1310 ثبت کلیه اسناد و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده اجباری است و نیز در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده ثبت کلیه اسناد و عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقول که در دفتر املاک ثبت نشده را الزامی دانسته و در مانحن فیه خواهان صرفاً به یک فقره سند عادی مورخ 19/1/1367 استناد نموده­ اند و بر این اساس دعوای خواهان به لحاظ عدم رعایت تشریفات ثبت صرف نظر از صحت و یا سقم آن در حال حاضر قابلیت استماع نداشته مستنداً به مواد (22،‌47 و 48) قانون ثبت و ماده (2) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،‌ قرار عدم استماع دعوا صادر و اعلام می‌گردد.» اما دادگاه تجدیدنظر این رای را نقض نموده و چنین استنباط کرده است: «با توجه به اصل صحت معاملات و لزوم قراردادهای موضوع ماده (10) قانون مدنی که قراردادهای خصوصی بین افراد را در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر دانسته و اینکه انعقاد قرارداد بین فی مابین طرفین بر اساس قرارداد عادی تنظیمی مورد تردید و تکذیب قرار نگرفته به موجب ماده (362) قانون مدنی از آثار بیع صحیح این است که بایع را به تحویل و تسلیم مبیع ملزم می­نماید و عدم رعایت مواد (47 و 48) قانون ثبت اسناد و املاک که به جهت رعایت تشریفات صوری معامله می باشد نمی­تواند به اراده طرفین که مبنی بر انجام معامله بوده خللی وارد نماید.»

خواسته دعوای دیگر نیز عبارت است از :‌ (خلع ید از مبذر یک صد من تبریز زمین کشاورزی) که همان شعبه قبلی با همان استدلال،‌ قرار عدم استماع دعوا را صادر نموده است،‌ اما شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر عیناً رای تجدیدنظر خواسته را تایید کرده و این رای مورد ابرام اکثریت قضات هیات عمومی دیوان عالی کشور قرار گرفته است.

ملاحظه می­شود که این دو دعوا بدواً با استناد به سند عادی مطرح گردیده و اثبات مالکیت خواهان در ضمن دعوا خواسته نشده است و استدلال دادگاه بدوی صحیح می­باشد.»

استنباط دوم – استنباط دوم آن است که صرف نظر از خواسته دعاوی مطرح شده،‌ رای وحدت رویه بر اساس نظر کسانی صادر شده است که ثبت رسمی سند انتقال را در ثبوت و تحقق مالکیت موثر می­دانند. به این معنا که اگر خواهان در ضمن دعوای خلع ید یا در دعوای جداگانه­ ای درخواست اثبات مالکیت نماید یا خوانده اقرار به مالکیت خواهان نماید باز هم دعوا قابلیت اثبات ندارد؛‌ زیرا یا طریق اثبات مالکیت منحصر در ارائه سند رسمی است،‌ بنابراین حقی را که نتوان اثبات کرد مانند آن است که اساساً وجود نداشته باشد و یا اینکه اصلاً حقی به وجود نیامده است تا اقرار خوانده یا شهادت شهود آن را اثبات نماید؛‌ زیرا شهادت و اقرار موجد حق نیستند بلکه اخبار از حق می­دهند و تا حقی وجود نداشته باشد نمی­توان از آن خبر داد.

موید این استنباط آن است که در رای وحدت رویه احراز و اثبات مالکیت را مطرح نموده و بلافاصله به مواد (47،‌46 و 48) قانون ثبت استناد شده است و این،‌ ظهور در آن است که راه اثبات مالکیت منحصر در ثبت رسمی سند انتقال است.

البته در اظهارات دادستان کل کشور نیز تعارضاتی وجود دارد که نمی‌توان به دقت هر یک از دو استنباط فوق را به دست آورد. از یک سو گفته شده است: «هر چند عدم رعایت مقررات مرقوم موجب بطلان سند یا عقد و زوال آثار آن بین طرفین نمی­باشد،‌ لیکن ترتیب آثار قانونی بر آنها در قبال اشخاص ثالث و نیز مراجع قضایی و اداری طبق ماده (48) قانون ثبت مشروط به رعایت مقررات و اسناد رسمی است والّا اعتبار نخواهد داشت.»‌ معنای این سخن آن است که دعوای اثبات مالکیت به هیچ وجه با سند عادی نسبت به املاک مزبور قابل دعوا وجود نداشته باشد دادگاه را نمی­توان بر این مالکیت متقاعد ساخت؛ زیرا در عبارت فوق تصریح شده است ترتیب آثار قانونی در مقابل مراجع قضایی مشروط به ارائه سند رسمی است. اما در جایی دیگری اظهار شده است:‌ «موضوع بحث و اختلاف و تهافت آراء به این حیث برمی­گردد که در هر صورت آیا استناد به اسناد عادی در محاکم و مراجع قضایی و اداری صحیح است یا طبق مواد (47 و 48) قانون ثبت،‌ استناد به اسناد غیر رسمی نیاز به اثبات جداگانه در مراجع قضایی و حقوقی و کارشناسی دارد.» و معنای این سخن آن است که دعوای مالکیت را
می­توان از راههای دیگری غیر از سند رسمی نیز اثبات کرد،‌ هر چند در مقابل اشخاص ثالث یا دادگاهها باشد. و در چند جا هم به برقراری نظم در جامعه و آمره بودن قانون ثبت و احکام حکومتی اشاره شده است که مخالف با سخنان قبلی می­باشد. [16]در هر صورت اگر استناد دوم مورد نظر قضات محترم دیوان عالی کشور باشد این رای محل اشکال و ایراد است که به بخشی از این ایرادات در قسمت بررسی دلایل نظریات مختلف اشاره شد و در اینجا ضمن تاکید بر اینکه رعایت تشریفات و مقررات قانون ثبت اسناد و املاک صرفاً جنبه اثباتی دارد و این دلیل اثباتی نافی دلیل­های دیگر قانونی نمی­باشد،‌ اضافه می­کنیم:

اولاً : در موارد متعددی شعب دیوان عالی کشور سند عادی را حتی بدون اینکه درخواست اعلام اعتبار و اثبات مالکیت شده باشد مورد استناد قرار داده­اند. مثلاً در دادنامه 285 – 7/5/69 شعبه 22 دیوان عالی کشور در پاسخ به ایراد خوانده مبنی بر اینکه به استناد مواد (22 و 46 و 47 و 48) قانون ثبت،‌ سند عادی نسبت به املاک ثبت شده پذیرفته نیست،‌ چنین استدلال شده است : «با عنایت به این که حسب قراردادهای فوق الاشعار وقوع بیع شرعاً و قانوناً محرز است و مبیع به تصرف خواهان داده است و دفاعایت خوانده دائر به عدم وقوع بیع مستند و موجه نیست، دادگاه با احراز حقانیت خواهان نظر به محکومیت خوانده به تنظیم سند رسمی نسبت به پلاک فوق ابرازمی­دارد.» [17]

رابعاً: در موارد متعددی قانونگذار به اسناد عادی هم اعتبار داده است مانند ماده یک قانون موجر و مستاجر که اجاره نامه عادی را معتبر می­داند و مواد (278 و 279) قانون امور حسبی که وصیتنامه عادی را معتبر دانسته است و ماده (147) قانون ثبت اسناد و املاک که سند عادی خرید املاک را واجد اعتبار دانسته است. [18]

ثالثاً: اگر دعوای اثبات مالکیت پذیرفته نشود توالی فاسد زیادی به بار می­آورد؛ مثلاً شخصی با سند عادی ملکی را خریداری می­کند و همسایه به ملک وی تجاوز می­نماید و او نمی­تواند به استناد سند عادی خلع ید او را بخواهد و این سخن در مورد املاکی که هنوز در دفتر املاک به ثبت نرسیده است جدی­ تر است؛ زیرا ادارات ثبت چنین ملکی را به علت اینکه در تصرف مالک نیست به نام وی ثبت نمی­کند و از طرف دیگر، ‌تصرف ملک منوط به خلع ید غاصب از طریق دادگاه است که دادگاه نیز به علت فقدان سند مالکیت این دعوا را نمی­ پذیرد.

خامساً: فلسفه وضع مواد (22،‌ 46،‌ 47 و 48) قانون ثبت که همان برقراری نظم اجتماعی است تا جایی مورد توجه است که با عدالت سازگاری داشته باشد و عدالت را قربانی خود نسازد. در شرایط کنونی که بیش­تر معاملات به شکل عادی انجام می­شود و با توجه به مقررات پیچیده و موانع فراوان دیگر،‌ املاک معامله رسمی وجود ندارد چگونه می­توان مقررات خشک قانون ثبت را با این سرسختی اجرا کرد. مضافاً بر اینکه قواعد شرعی و اصلاحات قانون مدنی نیز همان گونه که توضیح داده شد با این استنباط سازگار نیست.

نتیجه : از آنچه گفته شد این نتیجه به دست می­آید که چگونه رای هیات عمومی دیوان عالی کشور بیانگر آن باشد که دعوای خلع ید را نمی­توان صرفاً به استناد به سند عادی مطرح کرد،‌ اما طرح همزمان آن با دعوای اثبات مالکیت ایراد ندارد این رای مطابق نظر کسانی است که مقررات و تشریفات قانون ثبت را ناظر به اثبات مالکیت می­دانند. البته نه اینکه سند رسمی تنها راه اثبات مالکیت باشد بلکه یکی از راههای اثبات آن است که در این صورت رای صادر شده مطابق رویه­ای است که در دادگاهها وجود دارد و منطقی هم می­باشد. اما اگر منظور آن باشد که مالکیت فقط از طریق سند رسمی قابل اثبات است،‌ این رای مطابق نظر کسانی خواهد بود که ثبت سند مالکیت را به وجود آوردنده مالکیت یا تنها راه اثبات مالکیت می­دانند؛‌ اما این رای با چنین استنباطی به دلایلی که گفته شد دارای ایراد جدی می­باشد و بهتر بود تفسیر قضایی دیوان عالی کشور صریح تر بیان می­شد تا خود نیاز به تفسیر نداشته باشد. هر چند وجود قضات مخالف و رویه موجود در دادگاهها و سابقه فقهی و نظریه­های شورای نگهبان بیانگر آن است که صورت اول مورد نظر هیات عمومی بوده است.

[1] . کاتوزیان،‌ ناصر،‌ حقوق مدنی،‌ عقود معین، 1371،‌ ج 1،‌ شرکت انتشار،‌ ص256.

[2] . جعفری لنگرودی،‌ محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق،‌ ج 4،‌ گنج دانش، 1378،‌ ص2574.

[3] . امامی،‌ سید حسن، حقوق مدنی،‌ ج 1،‌ کتابفروشی اسلامی،‌ 1368،‌ص 174.

[4] . کاتوزیان،‌ ناصر،‌ حقوق مدنی،‌ ضمان قهری،‌ دانشگاه تهران، 1369، ص484

[5] . عقود معین،‌ همان.

[6] . شهیدی،‌ مهدی،‌ تشکیل قراردادها و تعهدات،‌ نشر حقوق دان،‌ 1377،‌ ص123.

[7] . همان.

[8] . همان.

[9] . جعفری لنگرودی، همان.

[10] . متین،‌ احمد،‌ مجموعه رویه قضایی، ص140.

[11] . همان.

[12] . کاتوزیان،‌ همان،‌ ص273.

[13] . کاتوزیان،‌ ناصر،‌ دوره مقدماتی حقوق مدنی،‌ ج 1،‌ گنج دانش،‌ 1376، ص34.

[14] . اثبات و دلیل اثبات، ج 2، نشر میزان، 1383،‌ ص 57.

[15] . مجموعه قوانین سال 1367،‌ روزنامه رسمی،‌ ص636.

[16] . روزنامه رسمی شماره 1746 – 12/11/1383.

[17] . بازگیر،‌ یدا…،‌ منتخب آرای دیوان عالی کشور پیرامون مسائل و موازین حقوقی ثبت، انتشارات فردوسی، 1380، ص 198.

[18] . شهری،‌ غلامرضا،‌ حقوق ثبت اسناد و املاک،‌ جهاد دانشگاه، 1369،‌ ص221.

برگرفته شده از سایت www.magazine.shme.ir

نوشته شده توسط حمید رضا رعنا در پنجشنبه سی ام مهر ۱۳۹۴ |