شرط عدم مسئوليت - Les clauses De non – responsabilite

دكتر جعفري لنگرودي

1- عدم مسئوليت داراي اركان ذيل است
الف – اين شرط از سروط ضمن عقد (1) است.
ب – منفع از اين شرط ( يعني مشروطه له ) عاقد متعهد است.
ج- بموجب اين شرط ، تمام مسئوليت ناشي از عدم اجراء قرار داد پيش از اينكه تخلف از قرار داد محقق شود سلب ميشود.
صحت و نفوذ اين شرط در مواردي كه قانون نفياً و اثباتا تكليف آنرا معين نكرده است معركه آراء است.(2)
2- پيش از بيان هر مطلب بايد توجه داشت كه قانون ايران در ماده 381 قانون تجارت صريحاً راجع بشرط عدم مسئوليت صحبت كرده و گفته است: « اگر عدل بندي عيب ظاهر داشته و متصدي حمل و نقل ، مال را بدون ( قيد عدم مسئوليت ) قبول كرده باشد مسئول آواري Avarie خواهد بود. » بنابراين مقنن ما شرط عدم مسئوليت را در صورت وجود امور ذيل قبول كرده است:
اولاً - قرار دداد حمل و نقل وجود داشته باشد.
ثانياً - قرارداد مذكور براي حمل كالاي تجارتي باشد.
ثالثاً – عدل بندي كالا عيب ظاهر داشته باشد.
در صورت وجود امور فوق اگر شرط عدم مسئوليت كند مسئول آواري نيست ولي اگر شرط عدم مسئوليت نكند مسئول آواري است.
3- آيا از لحن اين ماده ميتوان استفاده كرد كه : هرگاه عدل بندي عيب ظاهر نداشته باشد شرط عدم مسئوليت ( بنفع متصدي حمل و نقل) نافذ نيست ؟
نبايد از طريق گرفتن مفهوم مخالف ( كه نوعي از استدلال و استنباط لفظي است) باين سوال جواب داد بلكه بايد ديد سوابق قانونگذاري در مورد ماده 381 قانون تجارت چيست و از راه تفسير تاريخي (3) بايد راه حل اين سئوال را پيدا كرد ( بنگريد : شماره 17 – 64)
4- مساله ديگر: آيا شرط عدم مسئوليت در همان حد كه ماده 381 قانون تجارت پذيرفته است موجب سلب مسئوليت متصدي حمل و نقل بطور كلي و قطعي ميگردد يا اينكه اماره تخطي (1) كه علي القاعده از حين قرارداد قانوناً بضرر متعهد نصب ميشود از طريق شرط عدم مسئوليت، از بين رفته و بر عهده متعهدله است كه اثبات كند كه عدم اجراء تعهد ناشي از تخطي Faute متعهد بوده است.
5- توضيح – در حقوق فرانسه وقتيكه متعهدله يك عقد ، وجود عقد اثبات كند و مدعي بر او شود كه متعهد ، بتعهد خود( كه از آن عقد ناشي شده است) عمل نكرده و موجب ورود خسارت بر او شده كافي است و دادگاه بيش از اين از او دليلي نميخواهد ، بر عهد متعهد است كه اثبات كند كه عدم اجراء عقد ، ناشي از علت خارجي بوده كه آنرا باو منتسب نميتوان كرد . در واقع ، مقنن فرانسه براي متعهد ، فرض تقصير ميكند تا خود او خلافش را اثبات كند.
بموجب رويه قضائي فرانسه شرط عدم مسئوليت در عقود موجب ميشود كه فرض تقصير عليه متعهد ( بشرح بالا) از بين برود( ولي خود مسئوليت متعهد كه ناشي از عدم اجراء عقد باشد از بين نمي رود) بهمين دليل در مورديكه ضمن عقدي شرط عدم مسئوليت گنجانيده ميشود برابر رويه قضائي فرانسه متعهد كه عليه متعهد طرح دعوي خسارت ( بعلت عدم اجراء قرارداد) ميكند بايد:
اولاً – وجود عقد را اثبات كند.
ثانياً- اثبات كند كه عدم اجراء عقد ناشي از تخطي Faute متعهد بوده است و در حقيقت بار اثبات از دوش متعهد برداشته شده و بدوش متعهد له ميافتد او اين ثمره منحصر شرط عدم مسئوليت از نظر رويه قضائي فرانسه است.
6- ممكن است پرسيده شود كه عمل دادگاههاي فرانسه كه در بالا گفته شد چه ربطي بماده 381 قانون تجارت ايران و سوال مذكور را از حقوق اروپائي اخذ كرده و چون التزام بشيئي التزام بلوازم آن هم هست (2) طبعاً مقنن ما بلوازم مأخذ اروپائي ماده 381 قانون تجارت هم بايد ملتزم باشد مگر اينكه گفته شود كه مقنن ايران از لوازم آن صرفنظر كرده است در اين صورت بايد گفت : ظاهرشرط عدم مسئوليت ، سقوط كامل مسئوليت است.
7- ممكن است گفته شود كه : معني شرط عدم مسئوليت در ماده 381 قنون تجارت چيزي جز سقوط كامل مسئوليت متصدي و حمل نقل نيست با اين ترتيب سوال مذكور در شماره 4 بيمورد است و رويه قضائي فرانسه هم بيوجه است.
اما حقيقت امر باين سادگي نيست زيرا اسقاط كامل مسئوليت از طريق شرط عدم مسئوليت شرط مذكور را مخالف با نظم عمومي ميكند و چنين شرطي باطل است هم در حقوق فرانسه و هم در حقوق ايران ( ماده ششم قانون آئين دادرسي مردني)
وجه مخالفت اين شرط با نظم عمومي را بعد بتفصيل بيان خواهيم كرد ( بنگريد شماره 43- 49)
8- دو سوالي كه در شماره هاي 3- 4 مطرح گرديده مربوط به مدلول ماده 381 قانون تجارت ما است و ما ميتوانيم در شعاع وسيعتر و براي حل مشكلات بيشتر دو سوال ذيل را هم مطرح كنيم كه يافتن راه حل آن دو سوال ، موجب بدست آمدن راه حل سوآلات مذكور در شماره هاي 3- 4 ميباشد:
اولاً – آيا اساساً چه در قرارداد حمل و نقل و چه در ساير قرار دادها شرط عدم مسئوليت ( با توجه بماده 10 قانون مدني و ماده 754 همان قانون) نافذ است يا نه؟
دوم – اگر شرط عدم مسئوليت در عقود ، نافذ باشد معني نفوذ شرط مذكور چيست ؟ آيا موجب سقوط كامل مسئوليت ميشود و دعوي خسارت از مسروط عليه شرط مزبور مسموع نيست يا اينكه دعوي خسارت از او شنيده ميشود نهايت اينكه اثبات تخطي Faute متعهد برعهده مدعي خسارت است؟
اين مقاله در درجه اول براي يافتن راه حل اين سوالات تهيه شده است و در ضمن آن مشكلات ديگري كه مربوط باين پرسش ها است حل خواهد شد ، از آنجمله سوال مهم ذيل است:
9- آيا مسئوليت هاي خارج از عقد (1) را ميتوان بتراضي قبل از تحقق مسئوليت هاي مذكور اسقاط كرد؟
و بعبارت ديگر: آيا شرط عدم مسئوليت ، در مورد مسئوليت هاي خارج از عقد نيز نافذ است؟
10- متن قانوني – در مورد سوالات بالا متون قانون سكوت عميقي اختيار كرده اند و جز ماده 381 قانون تجارت چيزي بنظر نرسيده و در مورد همان ماده هم كه صريحاً از شرط عدم مسئوليت در عقد حمل و نقل كالاي بازرگاني در مورد خاصي ذكري بميان آمده است نميتوان گفت : آيا شرط مذكورخلاف قاده است؟ تا محدود به همان مورد باشد، و يا شرط مزبور مطابق قواعد و عمومات و اصول كلي است؟ تا بتوان ملاك آن ماده را بموارد ديگر سرايت داد. و بهمين جهت براي سرايت دادن آن بغير مورد مذكور در ماده 381 قانون تجارت نميتوان بي مطالعه بعموم ماده 10 – 754 قانون مدني استناد كرد ( 2) زيرا براي استناد باين دو ماده بمنظور تعميم شرط عدم مسئوليت ، قبلاً بايد اثبات كرد كه شرط مسئوليت در عقود ، در ماده 381 قانون تجارت ، مطابق قواعد و عمومات و اصول كلي حقوق است و بهر حال بدون مطالعه سوابق قانونگذاري در حقوق خارجي كه مورد توجه مقنن قانون تجارت ما بوده هر گونه اظهار نظري دور از طريقه اهل فن است.
11- براي اينكه ورود و خروج بحث داراي نظامي باشد ذكر نكاتي بصورت چند مقدمه لازم است:
مسئليت ياضمان
اين كلمه ( يعني مسئوليت ) اصطلاحي است جديد كه سابقه نيم قرن استعمال دارد و از لغت فرانسوي Responsabilite گرفته شده است در اشتقاق اين اصطلاح خارجي هانري كاپيتان مينويسد(1):
Derive de responsable derive Iui – meme du latin responsus, p.passe du n. Respondere se porter Garont.
پس Responsabilite بمعني ضامن بودن است و مفهوم اين اصطلاح خارجي با «ضمان» كه در فقه ما 14 قرن است كه بكار ميرود تطبيق ميكند و لغت مسئوليت كه معادل مواخذه و دعوت به جوابگوئي است خود نيز اصطلاحي است محكم و سنجيده كه معني مورد نظر را بخوبي منعكس ميكند.
لغت ضمان در عربي بمعني التزام اس (2) و التزام در معني لغوم بمعني اتصال و ضميمه شدن است بنابراين وجه تناسب معني لغوي ضمان با معني اصطلاحي آن چنين است كه شخصي كه مرتكب نوعي تجاوز شده آزاد و رها نخواهد ماند بلكه اين تجاوز ، سبب اتصال او بتكليف قانوني خواهد گرديد و آن تكليف قانوني ممكن است مجازات يا پرداخت خسارت باشد پس متجاوز از طريق تجاوز خود ماخوذ است.
12- همانطور كه لغت Responsabilite در حقوق فرانسه در معني علمي بكار ميرود كه شامل مسئوليت جزائي و مدني و اداري است كلمه ضمان و مسئوليت هم بترتيب در فقه در حقوق كنوني ما در همان معني عام بكار رفته است(3)
2- اقسام عمده مسئوليت
13- مسئوليت درجه اول بمسئوليت جزائي (4) و مسئوليت مدني (5) تقسيم ميشود و مسئوليت مدني خود داراي دو قسم (6) است:
الف – مسئوليت عقدي (يا قراردادي) و يا مسئوليت ناشي از قرارداد (7)
ب – مسئوليت غير عقدي و يا مسئوليت خارج از قرارداد(8)
اين تقسيم بندي در حقوق فرانسه وجود دارد. در تعريف مسئوليت خارج از قرارداد گفته شده است كه آن عبارت است از مسئوليتي كه از اعمال ماده 1382 ببعد قانون مدني ناشي شود و در تعريف مسئوليت عقدي گفته شده است كه آن عبارت است از مسئوليت ناشي از نقض تعهدي است كه از عقد حاصل شده و منشاء آن ماده 1147 قانون مدني فرانسه است. (9)
14- فرق مسئوليت عقدي و مسئوليت غير عقدي در حقوق فرانسه پاره اي از مولفان مانند Planiol عقديده دارند كه طبع تخطي Faute چه در مورد عقود و چه در مورد ساير تكاليف قانوني (1) حتي تكاليف جزائي يكي است و بنظر وي فرقي بين مسئوليت عقدي و مسئوليت غير عقدي نيست . بنابراين نظر همانطور كه شرط عدم مسئوليت در خارج از عقود درست نيست قاعدتاً در عقود هم شرط مذكور نبايد صحيح باشد.
مولفان معاصر مانند. Rayanaud Marly , J.Mazeaud , H.L تمايل باين عقيده دارند كه دو نوع مسئوليت بالا از يك جنسند و فرق بين آنهم مهم نيست (2) ولي رويه قضائي فرانسه و دكترين از قديم بين اين دو نوع مسئوليت فرق نهاده است و مبناي فرق اين است كه در مورد عقود ، شخص مسئول (ضامن) تكليفي را زير پانهاده و نقض كرده كه بر ضاي خود و ضمن انعقاد عقد آن تكليف را پذيرفته است و حال اينكه در خارج از عقود تكليف مهمتري از طرف مسئول ، نقض ميشود كه عبارت است از يك تكليف عام كه طعم مصالح عمومي را دارد.
15- ثمره عملي فرق دو نوع مسئوليت (3) – اهم فرقها بشرح ذيل است:
الف – ضرري كه از ناحيه نقض تعهد ناشي از عقد وارد خواهد شد در حين حدوث عقد قابل پيش بيني است ولي ضرري كه در خارج از عقد ممكن است حادث شود قابل پيش بيني نيست.
ب – شرط عدم مسئوليت (في الجمله ) ميتواند مسقط مسئوليت عقدي باشد (4) ولي در مسئوليت غير عقدي نميتوان بتوافق قبلي آنرا ساقط كرد زيرا اين امر خلاف نظم عمومي است. در مورد مسئوليت غير عقدي فقط ميتوان از طريق شرط عدم مسئوليت ، اماره تخطي (5) را از بين برد و از تاثير ساقط كرد.
ج – در مسئوليت خارج از عقد هر گاه فعل و فاعل ضرر داراي عنوان كيفري هم باشد دعولي خسارت تابع مرور زماني كيفري جرم مذكور است و حال اينكه در مورد مسئوليت عقدي اين ضابطه حكمفرما نيست و مرور زمان كيفري اعمال نميشود.
د- در دعوي خسارت ناشي از نقض قرارداد مدعي فقط وجود عقد را اثبات مي كند، و قانون فرض تخطي Faute براي متعهد مي كند مگر اينكه خود او اثبات كند كه عدم اجراء عقد ناشي از علت خارجي بوده كه نميتوان باو منتسب نمود (ماده 1147) قانون مدني فرانسه ) و حال اينكه مدعي خسارت در مسئوليت خارج از قرار داد بايد هم وجود خسارت را اثبات كند و هم اثبات كند كه خسارت از تخطي مدعي عليه باو رسيده است.
ملاحظه اين فرض درست نيست زيرا :
اولاً – در پاره اي از موارد مسئوليت عقدي مانند تعهد مواظبت و محافظت (1) مدعي خسارت بايد علاوه بر اثبات وجود عقد ، عدم حسن نيت ( تخطي) متعهد را هم اثبات كند مثلاً در عقد جراحي اگر مريض مدعي خسارت از طبيب شود بايد اثبات كند كه طبيب رعايت مقررات اصول پزشكي را نكرده است. بنابراين در خصوص اين مورد عهده اثبات عيناً ماننده عهده اثبات در مسئوليت خارج از عقد ( در مورد ماده 1382 قانون مدني فرانسه ) است.
ثانياً – در مسئوليت خارج از عقد هم ( مانند مورد مواد 1384 تا 1386 قانون مدني فرانسه) مقنن امارات متعددي براي تخطي مدعي عليه دعوي خسارت نصب كرده است.
نتيجه آنكه فرق بالا از دو طرف ( يعني در هر دو نوع مسئوليت ) فاقد كليت است و قابل اعتماد نيست.
هدر مسئوليت خارج از قرارداد هرگاه دو نفر بكمك هم بديگري خسارت وارد كنند مسئوليت تضامني دارند در حاليكه تضامن (4) در مورد مسئوليت عقدي وجود ندارد مگر اينكه صريحاً در خصوص مورد قانون حكم بتضامن كرده باشد(5)
16- نظر - پنج فرقي كه بشرح بالا بين مسئوليت عقدي و مسئوليت خارج از عقد نهاده شده است هيچيك از نظر قوانين فرانسه موجب فرق ذاتي بين اين دو نوع مسئوليت نميشود و اينك نظر ما راجع بهر يك از پنج فرق كه بهمان ترتيب ذكر مي شود:
يك – قابل پيش بيني بودن صنفي از ضرر و غير ابل پيش بيني بودن صنف ديگري از ضرر همين قدر كافي است كه آنها را دو صنف از يك ماهيت قرار دهد نه اينكه آنها را دو ماهيت جداگانه كه داراي عناصر ذاتي مستقل باشند گرداند كسيكه ادعاي تعدد ماهيت مي كند بايد دليل قانع كننده اقامه نمايد .
دو – در اين مورد هم بايد گفت:
اولاً – جمعي عقيده دارند كه شرط عدم مسئوليت موجب سقوط خود مسئوليت نيست بلكه دليل اثبات را از دوش متعهد برداشته و بدوش متعهدله ميگذارد ( بنگريد: شاره 4-5)
ثانياً- فرضا كه شرط مذكور موجب سقوط مسئوليت هم گردد اين اثر كه مختص يك صنف از مسئوليت (يعني مسئوليت عقدي) است موجب نميشود كه ماهيت اين صنف غير از ماهيت صنف ديگر مسئوليت ( كه مسئوليت خارج از عقد است) باشد.
همين ايراد يا پرسش در مورد فرق سوم ببعد هم وارد است . علاوه براينكه در مورد فرق چهارم اشكلات مفصلي وارد است كه ذيل شرح فرق چهارم ضبط شده است.
بهترين دليل وحدت ماهيت اين دو نوع مسئوليت اين است كه اسقاط مسئوليت عقدي (بموجب شرط عدم مسئوليت) مخالف نظم عمومي از نظر رويه قضائي تلقي ميشود همانطور كه اسقاط مسئوليت خارج از قرارداد هم مخالف نظم عمومي تلقي شده است ( بنگريد: شماره 4-5-22) بهر حال نظر پلانيول و مولفان معاصر فرانسه خالي از قوت نيست.
17- فراخور اين مقاله ، خلاصه نظر مولفان فرانسوي نسبت بوحدت و يا تعدد ماهيت مسئوليت عقدي و مسئوليت خارج از عقد دانسته شد. اينك مناسب است كه در همين زمينه نظر فقهاء اماميه هم با اختصار نموده شود آنگاه ببينيم قانون مدني ايران از كدام نظر پيروي كرده است و پس از علم به نظر مقنن ايران آنوقت ميتوان روي مبناي صحيحي درباره شرط عدم مسئوليت از نظر اصول و مباني قانون مدني ما بحث و استنتاج كرد. و پس از آن ميتوان بخوبي بسوالات مذكور در شماره هاي 3-4-8-9 و مانند اين پرسش ها جواب قطعي داد.
18- نظر فقهاء – در قوانين اسلام كوچكترين اثر از فرق بين مسئوليت ناشي از عقود و مسئوليت خارج از عقود ديده نميشود و فقهاء هم نفيا و اثباتا راجع بفرق اين دو نوع مسئوليت چيزي نگفته اند آنها فقط مسئوليت ها (ضمانت ) را بدو قسم عمده تقسيم كرده اند:
الف- ضمان قهري كه قانون مدني هم اين عنوان را در سر فصل ماده 307 پذيرفته و غصب و اتلاف و تسبيب و استيفاء را از اقسام آن قلم داده است و ضمان قهري را شعبه اي از تعهدات غير عقدي دانسته است ( بنگريد : سرفصل ماده 301 قانون مدني)
ب – ضمان جعي – منظور از جعل در اينجا يعني به اراده ساختن ، و مدني اصطلاح اين است كه اين نوع ضمان را خود افراد از طريق عقود و شروط ضمن عقد ميسازند و بموجب ميآورند و بنحوي از انحاء ، اين ضمان ، معلول قصد و اراده آنها است برخلاف ضمان قهري كه مقنن قهرا آنرا بر افراد بمنظور مصالح اجتماعي تحميل ميكند. عجيب اين است كه ضمان ناشي از نقص عقد را جزء ضمان جعلي نمي شمرند و نسبت بان سكوت اختيار كرده اند(1)
نتيجه – در فقه براي مسئوليت ناشي از عقود و مسئوليت خارج از قرارداد دو ماهيت مختلف قائل نيستند و دليلي بر اعتقاد بتعدد ماهيت مطلقاً وجود ندارد .
19- نظر قانون مدني – با توجه بمطالب شماره 14 و 18:
اولاً – همانطور كه تغاير ماهيت مسئوليت ناشي از عقد و مسئوليت خارج از عقد در متون قانوني فرانسه بسكوت برگزار شده در متون قانون اسلام هم بسكوت برگزار شده است.
ثانياً – در فقه و قضاء اسلامي هم بتبعيت از قوانين اسلامي اين امر بسكوت برگزار شده است ولي درد كترين و رويه قضائي فرانسه بين دو مسئوليت مزبور فرق نهاده شده است.
حال جاي اين پرسش باقي است كه مقنن ايران كدام نظر را مورد توجه قرار داده است؟
اين سوال اهميت بيشتري پيدا مي كند اگر بدانيم كه:
اولاً – در فقه راجع به خسارت حاصل از عدم اجراي تعهد تحت همين عنوان ( يا عنواني شبيه آن) مبحثي وجود ندارد ولي در قانون مدني فرانسه عيناً تحت همين عنوان از ماده 1146 ببعد وجود دارد.
ثانيا – مقنن ما در ماده 226 ببعد قانون مدني از ماده 1146 ببعد قانون مدني فرانسه اقتباس كرده و سرفصل ماده 226 ما ترجمه بدون تصرفي است از سرفصل ماده 1146 قانون مدني فرانسه.
ثالثا – هر چند مواد اساسي مربوط به مسئوليت ناشي از عقد در ماده 226 ببعد قانون مدني ما پيش بيني شده است ولي قسمت ديگري از مواد راجعه بهمين مسئوليت در ماده 337 ببعد قانون تجارت ( راجع بقرار داد حمل و نقل) ذكر شده كه آنهم از حقوق اروپائي گرفته شده است نه از فقه
هم چنين ماده 20 نظامنامه موسسات حمل و نقل مصوب 18-11-1314 و ماده 19 نظامنامه موسسات حمل و نقل مصوب 11-2-1316 از حقوق خارجي گرفته شده است
رابعا- ماده 516 قانون مدني ، شديداً از ماده 1782 قانون مدني فرانسه متاثر شده است كه ميگويد: ( تعهدات متصديان حمل و نقل اعم از اينكه از راه خشكي يا آب و هوا باشد براي حفاظت و نگاهداري اشيائي كه با آنها سپرده ميشود همان است كه براي امانت داران مقرر است...) و ماده 1782 قانون مدني فرانسه چنين است :
les voituriers par lerre et par terr et par eau sont assujettis pour Ia garde Et Ia conservatioin des choses qui leur sont confiees aux memes
(يعني متصديان وسائط نقليه زميني و آبي مسئول مراقبت اشيائي كه بآنان سپرده شده هستند بهمان ترتيب كه صاحبان مهمانخانه ها تحت عنوان وديعه و امين مسئوليت دارند .
با اين تاثر شديد قانون مدني ما از قانون فرانسه در باب مسئوليت هاي ناشي از قرارداد و با توجه باينكه التزام به شيئي التزام به شيئي التزام به لوازم آن هم هست هر گونه اظهار نظر در باب اين مسئوليت (چه راجع بشرط عدم مسئوليت باشد و چه راجع به سائر مسائل مربوط باين بحث ) بدون در نظر گرفتن سوابق قانون گذاري مستوجب ارتكاب غلط بلكه اغلاط است.
21- در مورد سئوال مذكور در شماره 19 بايد گفت : حقيقت اين است كه مقنن ايران در باب مسئوليت هاي ناشي از قرارداد قصد تبعيت از قانون فرانسه را داشته است (ولي قصد تبعيت از رويه قضائي و دكترين فرانسه مسلم نيست) و چون مقتن فرانسه خود نسبت بمساله فرق ماهوي مسئوليت عقدم و مسئوليت غير عقدي سكوت اختيار كرده و اين امر در فقه هم به سكوت برگزار شده است ناچار بايد رويه قضائي دادگاههاي ايران سرنوشت اين قضيه را روشن كند و اين كاري است كه بايد آغاز نمايد.
راهنماي رويه قضائي هم اظهار نظر عملي حقوقدانان ايراني خواهد بود و اينگونه مقالات فتح باب بحثي در اين زمينه ميتواند باشد و ما بشرح مطلب 16 نظر پلانيول و امثال او را مشعر بر وحدت ماهيت دو نوع مسئوليت تاييد نموده و ثنويت را موجه نميدانيم و براي تاييد اين نظر نكات ذيل را اضافه ميكنيم:
22- اول – در قانون مدني اتيوپي كه از تازه ترين مجموعه هاي قانون مدني جهان و ملتقي الابحر و مجمع تجارب سلف و بزرگان اين فن است در ماده 1790 آن كيفيت و حدود خسارت ناشي از عدم اجراي قرار دادها ، مطابق مقررات فصل » مسئوليت هاي خارج از قرارداد» قرار داده شده است اين كار اگر بطور قاطع حكايت از وحدت ماهيت مسئوليت عقدي و مسئوليت غير عقدي نداشته باشد لااقل در حد خود قرينه اي بر وحدت آن دو خواهد بود.
دوم – در ماده 1887 قانون مدني اتيوپي شرط عدم مسئوليت عقدي در مورد وجود تخطي Faute كان لم يكن است :
1882 – L imitation au cas de faute
Les Parties Peuvent restreindre La rseponsabilite Oui derive Pour elle du contrat et stipuler Que Elle Seront responsables seulement dans Le Gas elles auraient Commis une Faute .
(يعني متعقدين در مقام محدود كردن مسئوليت ناشي از عقد مي تواند شرط كنند كه فقط در صورت ارتكاب تخطي مسئول باشند . )
23 – با وجود اين كه ماهيت مدني در مورد عقود و در خارج عقود يكي است منكر اين حقيقت نمي توان شد كه اين دو مسئوليت چون هر يك داراي آثار متخصص بخود ميباشند ( هر چند كه در پاره اي از آثار مشتركند ) لااقل مي توان با اين اعتبار آنها را دو صنف از يك نوع ( از يك ماهيت ) محسوب داشت . بنابراين مناسب است كه درصد تشخيص آثار اين دو صنف ( از جهت شرط عدم مسئوليت كه مورد بحث اين مقاله است ) برآئيم .
3 - تخطي يا خطا ؟
24 - etuaF - اين اصطلاح كه بعدا" ترجمه آن وارد قوانين ما شده (1) در خود قانون فرانسه تعريف قانوني ندارد 0 بعضي از مولفان آن را تعريف به عمل غير قانوني (2) كرده اند و برخي آن را عبارت از نقض يك تعهد قانوني مي دانند كه قبلا" وجود داشته است و برخي تعريف ديگر كرده اند 0 پاره اي از مولفان (3) گفته اند كه ماهيت آن با توجه به امور ذيل روشن مي گردد،
الف - نقض مقررات امري مصداق etuaf مي باشد 0
ب - ممكن است در اجراء يك حق هم etuaf به كار رود مانند سوء استفاده از حق به نظر ما احصاء مواردي كه etuaf درآنها ظاهر مي شود هر قدر هم سود مند باشد باز جاي يك تعريف جامع را نمي گيرد ( خصوصا" اگر به ابهام قسمت (ب ) توجه شود ) 0
25 - تعريف - etuaf عبارت است از صفت عملي (اعم از فعل يا ترك ) كه بر آن يك اثر (از نوع مواخذه ) مترتب گردد خواه از جنس مدني يا كيفري يا انضباطي باشد 0
ماده 2029 قانون مدني اتيوپي در تعريف etuaf مي گويد :
retsisnoc tueP etuaf aL
enegilgen elpmis enu snad uo lenuoitnetnl elco nu snaD
عمل مذكور ممكن است عمدي باشد يا عمدي نبوده و ناشي از بي احتياطي بوده باشد 0 با اين ترتيب بسيار روشن است كه ترجمه etuoF ( در مانحن فيه ) به تقصير و يا خطا از اغلاط فاحش است (4 ) زيرا تقصير و خطا در زبان حقوقي تمام مسلمين مختص مفهومي است كه در مقابل مفهوم عمد قرار مي گيرد و حال اين كه در باب مسئوليت مدني در حقوق فرانسه كلمه etnaf در مفهومي عام كه شامل عمد و بي احتياطي است به كار رفته است و استعمالات ذيل اين نظر را اثبات مي كند :
الف - elleutcortnoC eiuaf ( بعضي از مولفان آن را به خطاء عقدي ترجمه كرده اند )
ب ellennoitnetni etuaf (5)
به نظر ميرسد كه تنها كلمه اي كه مفهوم را در مدني برساند كلمه (تخطي ) است كه شامل تخطي عمدي و تخطي از روي بي احتياطي مي باشد 0 كلمه تجاوز چون ظهور در فعل عمدي دارد نمي توان از آن استفاده كرد 0

4 - قلمرو مسئوليت عقدي و مسئوليت خارج از عقد
26 - در شماره 23 گفته شد كه با توجه به تفاوت آثار اين دو مسئوليت لااقل بايد آنها را به چشم دو صنف از يك ماهيت نگاه كرد و از اين مقدار نبايد مضايقه نمود 0 با توجه به اين مبني بايد ديد قلمرو هر يك كدام است تا ميدان اعمال (شرط عدم مسئوليت ) دقيقا" معلوم گردد.
هر تخطي كه به مناسبت اجراء يك عقد واقع مي شود منشا بروز يك مسئوليت عقدي نيست و به عكس تخطي مربوط به عقد آنچنان تخطي است كه عاقد متعهد در اجراء تعهد خود آن را مرتكب شده باشد خواه براي عدم اجراء قرارداد باشد ( و دليلي بر اينكه عدم اجراء ناشي از عمل وي نبوده نياورده باشد ) خواه براي سوء اجراءقرارداد 0
27 - جز اين مقدار ، هر گونه تخطي ، مربوط به خارج از عقد خواهد بود ولو اين كه آن تخطي اندك مناسبتي با اجراء قرارداد داشته باشد مانند موارد ذيل :
الف - تخطي خارج از عقد كه مرتكب آن شخص ثالثي است - فرض كنيد كسي كه در قولنامه اي وعده بيع مال معيني از اموال خود را به كسي داده بدون رعايت اين قولنامه آن را به ثالثي مي فروشد در اين مورد :
اولا" - بايع مرتكب يك تخطي عقدي در مقابل طرف خود (در قولنامه ) شده است.
ثانيا"- ثالث اگر از مفاد قولنامه مطلع بوده و با اين اطلاع اقدام به خريد كرده باشد مرتكب يك تخطي خارج از عقد مذكور در قولنامه شده است.
ب - تخطي خارج از عقد كه مرتكب آن يكي از متعاقدين است - مثلا" اگر عاقد در استفاده از حقي كه از ناحيه عقد به دست او آمده سوء استفاده كند و حال اين كه عقد به درستي اجراء شده است اين يك تخطي خارج از عقد است مانند اين كه كسي قطعه اي از زمين خود را تفكيك كرده و به ديگري بفروشد و خريدار از حق مالكيت خود در مبيع به ضرر بايع سوء استفاده كند (ماده 132 قانون مدني ) 0
28 - گاهي يك عمل از دو جهت هم مصداق تخطي ناشي از عقد است و هم مصداق تخطي خارج از عقد : مثلا " مسافري در اثناء سفر با وسائل نقليه اي كه اجاره كرده كشته مي شود ورثه او به قائم مقامي از وي خسارت راجع به مسئوليت عقدي را از متصدي حمل ونقل مطالبه مي كنند زيرا تخطي متصدي حمل و نقل نسبت به آنان يك تخطي ناشي از عقد است ( به شرط اين كه اثبات نكند كه ايراد خسارت ناشي از علتي بوده كه به او منتسب نمي توان كرد ) ولي همسر متوفي و يا خويشاوند او ( كه از وراث نباشد ) مي توانند بر اساس ماده 1382 قانون مدني فرانسه تقاضاي جبران خسارت را كنند كه اين مرگ براي آنها به وجود آورده است و تخطي متصدي حمل و نقل نسبت به آنان تخطي خارج از عقد است زيرا متصدي حمل و نقل در مقابل آنان تعهد عقدي نداشته است. (1)
نظر - اين مثال و تمام امثله اي كه براي اجتماع مسئوليت عقدي و مسئوليت غير عقدي در مصداق واحد از طرف مولفان حقوق فرانسه ذكر شده است درست نيست زيرا تفاوت وجوه و حيثيات ، موجب تكثر در ماهيت مسئوليت نمي شود به همين جهت است كه رويه قضائي فرانسه اجتماع دو نوع مسئوليت را نفي كرده است (2) بنا بر اين مثال بالا مصداق واقعي يك تخطي ناشي از عقد است و به هيچ وجه مصداق تخطي خارج از عقد و مسئوليت خارج از عقدنمي باشد
29- نتيجه - نتيجه تميز قلمرو هر يك از دو مسئوليت اين است كه در صورت تخطي متعهد در انجام دادن قرارداد ، متعهد له نمي تواند به دلخواه خود به مقررات مسئوليت خارج از عقد (به منظور مطالبه خسارت ) استناد كند و گرنه مقررات ماده 226 به بعد قانون مدني مورد پيدا نمي كند 0
30 - روي همين اثر است كه در مصاديق مشتبه بين دو مسئوليت مزبور اختلاف نظر فراوان ديده مي شود مانند موارد ذيل :
يك - در قرارداد حمل و نقل مسافر آيا تخطي متصدي حمل و نقل مصداق تخطي عقدي است و مسئوليت او مسئوليت عقدي است ؟
از اين حيث در تفسير ماده 1782 قانون مدني فرانسه اختلافات شديد و جالبي وجود دارد (1) بعضي آن را مصداق مسئوليت خارج از قرارداد مي دانند و عمومات قانون مدني رادر باره آن اعمال مي كنند و دسته ديگر آن را نمونه مسئوليت عقدي مي دانند زيرا مسافر به اعتماد متصدي حمل و نقل شخص خود را در اختيار او مي گذارد همانطور كه اثاث خود را در اختيار او مي گذارد و قصد طرفين قرارداد اين است كه مسافر سالم به مقصد برسد و ديوان كشور فرانسه راي داده است كه متصدي حمل و نقل بايد مسافر را سالم و بي خطر و ضرر به مقصد برساند و عدم اجراء اين تعهد عنوان تخطي عقدي را دارد 0 اين معني از مواد 1147 - 1315 قانون مدني فرانسه نيز استفاده مي شود و تجزيه و تحليل قصد طرفين قرارداد حمل و نقل مسافر هم همين نتيجه را مي دهد و دكترين و رويه قضائي بر همين پايه استوار است.
پس اگر در اثناء سفر حادثه اي براي مسافر رخ دهد متصدي حمل و نقل مسئول است (به مسئوليت عقدي ) مگر اين كه اثبات كند كه حادثه منتسب به غير است و يا منسوب به عاملي است كه تحت اختيار او نبوده است.
روي همين جهات بو كه مدتها شركتهاي بزرگ كشتيراني و هوائي متوسل به شرط عدم مسئوليت مي شدند (2)
31 - دو - مسئوليت حق العمل كار آيا مانند متصدي حمل و نقل است ؟ علت سوال اين است كه او وسيله نقليه را تامين و تهيه مي كند ولي خود متصدي حمل و نقل نيست بعضي خواسته انددر اين صورت او را معاون متصدي حمل و نقل تلقي كنند 0
از ماده 361 قانون تجارت استفاده مي شود كه مقنن علي القاعده براي حق العمل كار فرض تخطي مي كند و اماره تخطي را عليه او قرارداده است. از ماده 364 قانون مذكور هم استفاده مي شود كه صرف عدم رعايت دستور آمر ( كه همان عدم اجراء تعهد او است ) عنوان تخطي ( به اصطلاح غلط : تقصير ) را دارد و موجب مسئوليت حق العمل كار است.
32- سه - كمپاني هاي راه آهن كه تعهد حمل اشياء را در خطوط خارج از قلمرو خود مي كنند تعهد آنها درباره حمل آن اشياء در خطوط متعلق به كمپاني ديگر چه عنوان حقوقي دارد ؟ آيا آنها نسبت به اين مورد نظير حق العمل كار هستند 0

5 - مباني مسئوليت
33 - تشريح اعتبار و عدم اعتبار شرط عدم مسئوليت ، بستگي كامل بادانستن مباني مسئوليت عقدي و مسئوليت خارج از عقد دارد فلسفه اي كه بر اساس آن ، اصول و مباني حقوقي تاسيس مي شوند اگر خوب تصور شود به سهولت مي توان شرط مخالف آن فلسفه را از لحاظ اعتبار و نفوذ ارزيابي كرد :

مباني مسئوليت خارج از عقد در حقوق ايران - مي دانيم كه مطالب مربوط به اين نوع مسئوليت در مواد 328 تا 335 قانون مدني ضبط شده است كه اصول (1) اين مواد از فقه اماميه گرفته شده است. اين مسئوليت را قانون مدني پيروي از فقه به دو قسمت تقسيم كرده است :
يكي اتلاف و ديگري تسبيت ولي در نصوص فرقي بين اتلاف و تسبيت نمي گذارند و به همين جهت است كه از نظر فقهي بايد گفت كه مبناي مسئوليت خارج از عقد در اتلاف و تسبيت يكي است زيرامثلا" از حديث ( .... هوضا من لما كان من شيئي 0 ) (2) و مانند آن دو مبني نمي توان استخراج كرد 0 فقهاء نيز در كتب خود مبناي اتلاف را جدا از مبناي تسبيت نمي دانند 0
34 - مبناي مسئوليت خارج از عقد در فقه - اساس در فقه اين است كه فعلي كه منشاء اضرار به غير است عرفا منتسب به شخصي باشد يعني فعل فعل او محسوب شود ( خواه فعل ارادي او باشد خواه فعل غير ارادي ) در اين صورت چنين فعلي موجب مسئوليت فاعل آن است به همين جهت :
35 - اولا" - اگر كسي در حال خواب روي ظروف كسي بيفتد و آنها را بشكند چون فعل افتادن در حال خواب فعل او محسوب است بايد خسارت بدهد (3)
36 - ثانيا" - اگر شخصي را باد يا زلزله از جا كنده و روي ظروف كسي بياندازد و ظرف بشكند مسئوليتيمتوجه او نمي شود (4) زيرا فعل افتادن بر ظروف در اين صورت منتسب به او نيست.
37 - ثالثا " - در مواردي كه انسان مستقيما" ضرري به كسي وارد نمي كند (مانند موردي كه خانه او خراب مي شود و موجب اضرار به همسايه مي گردد يا طفل او و يا سگ يا اسب او موجب ضرر ديگران مي شود ) براي اينكه اين اضرار ، فعل منتسب به صاحب خانه يا ولي طفل يا صاحب سگ و اسب باشد عرفا" لازم است كه او در مواظبت و حفاظت خانه و طفل و حيوان كوتاهي ( لااقل به شكل بي احتياطي ) كرده باشد والا اگر زلزله خانه اي را خراب كند و ديوار خانه روي درخت ميوه همسايه ساقط گردد و به او ضرر برساند اين اضرار ، فعل منتسب به صاحب خانه نيست. بنابر اين در اين گونه مسائل ، عمد يا بي احتياطي شرط انتساب فعل ضرري به مسئول خسارت است. از ماده 333 - 334 قانون مدني هم همين مطلب فهميده مي شود بنابر اين نمي توان گفت مبناي مسئوليت در اتلاف غير از بناي مسئوليت در تسبيت است.
ممكن است گفته شود : عدالت اقتضاء مي كند كه هرگاه مرتكب فعل ضرري از عهده اثبات اين امر بر آيد كه فعل مزبور از عمد يا بي احتياطي او ناشي نشده و علت بروز آن كار را واقعا" نمي توان به او منتسب كرد ( مانند مورد مذكور در شماره 35 ) در اين صورت مسئوليتي متوجه او نباشد 0
اما به نظر مي رسد علاوه بر آنچه كه در جواب اين سوال گفته شده (1) حكمت اجتماعي مبناي فقهي مزبور اين است كه حس احتياط را در افراد جامعه نسبت به يكديگر رشد مي دهد مثلا" شخصي كه از وضع خواب خود اطلاع دارد و احتمال غلطيدن و سقوط نسبت به خود مي دهد وقتي كه در برابر قانون اسلامي مذكور قرار گيرد مقدمات احتياطي را رعايت خواهد كرد اگر چند نفري فداي حكمتي اجتماعي شوند دور از روش قانونگذاري نيست.
38 - مبناي مسئوليت خارج از عقد در قانون مدني - از مطالبه مجموع مواد باب اتلاف و تسبيت قانون مدني دانسته مي شود :
اولا" - تبعيت قانونگذار از فقه اماميه محرز است.
ثانيا " - پيروي مقنن در خصوص مبحث تسبيت از حقوق فرانسه و نظريه etuaF مسلم نيست و به فرض ترديد ، بقاء بر وضع سابق طريقه عقلا است تا خلاف آن مدلل شود (بنگريد : پاورقي مطلب شماره 40 )
39 - آيا ماده اول قانون مسئوليت مدني مصوب 1339 مخصص مواد
328 - 331 قانون مدني است ؟
ماده اول قانون مذكور مي گويد : (هر كس بدون مجوز قانوني عمدا" يا در نتيجه بي احتياطي به جان يا سلامت يا مال ياآزادي يا حيثيت .... لطمه اي وارد نمايد .... مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي باشد 0 ) در مورد اين ماده بايد دانسته باشيم كه :
اولا"- عنواني كه بر مجموع عمد و بي احتياطي صادق است etuaF (تخطي ) است (شماره 25 )
ثانيا" - هر يك از دو ماده 328 و 331 علاوه بر اين كه شامل مورد عمد و بي احتياطي مي باشد شامل موردي كه عمد و بي احتياطي وجود ندارد ولي فعل ضرري منتسب به فاعل ، وجود پيدا مي كند نيز مي باشند مثلا" در مورد شماره 35 ممكن است نه عمد و نه بي احتياطي صورت گرفته باشد و معذالك ماده 328 عمل را موجب مسئوليت فاعل آن مي داند ولي ماده يك قانون مسئوليت مدني شامل چنين عملي نيست. از اين گذشته ممكن است مفهوم مخالف ماده يك قانون مسئوليت مدني (اگر اين مفهوم مخالف مسلم باشد و وجودش محل ترديد نباشد ) عمل مذكور را موجب مسئوليت نداند 0
مفهوم مخالف مزبور قابل تمسك نيست چه :
اولا" - مفهوم مخالف مزبور مفهوم وصف است و در علم اصول مفهوم مذكور را از مفاهيم ضعيف و غير قابل استناد مي دانند 0
ثانيا" - منطوق ماده 328 و ماده 331 معارض با مفهوم مخالف مذكور است و در تعارض منطوق با مفهوم ، جانب منطوق مقدم است.
ثالثا" - در مقام شك در تخصيص و تقييد مدلول يك قانون ، اصل عدم تخصيص (2) و اصل عدم تقييد است.
رابعا"- ذكر ماده يك قانون مسئوليت مدني در تاريخ موخر بر تصويب مواد 328 - 331 از باب ذكر خاص بعد از عام است و بسيار ديده شده است كه ذكر خاص پس از عام به منظور تخصيص نبوده بلكه براي بيان نكات و مزاياي ديگري است كه در قانون خاص وجود دارد بديهي است قانون مسئوليت مدني داراي مزايائي است كه در باب اتلاف و تسبيت قانون مدني ديده نمي شود 0
40 - مبناي مسئوليت خارج از عقد در حقوق فرانسه - مبناي آن تخطي teuaF است. در موردي كه شخص خود موجب ضرر ديگري شود مدعي خسارت بايد :
اولا" - وجود ضرر را اثبات كند 0
ثانيا" - وجود تخطي فاعل ضرر را هم اثبات كند (ماده 1382 - 1383 قانون مدني فرانسه )
اما در مورد مسئوليت اشياءو عمل غير (اعم از انسان وحيوان ) قانون فرض تخطي براي فاعل ضرر مي كند و مدعي خسارت كافي است كه ورود خسارت را اثبات كند (1)
باتوجه به مراتب بالا مباني مسئوليت خارج از قرارداد در حقوق ايران و فرانسه با هم فرق فاحش دارد 0
41 - مبناي مسئوليت عقدي در فقه - مبناي مسئوليت عقدي در فقه عين مبناي مسئوليت خارج از عقد است (شماره 18 )
42 - مبناي مسئوليت عقدي در قانون مدني - همانطور كه در شماره 20 گفته شد مقررات مسئوليت عقدي (ماده 226 به بعد قانون مدني و مانند آن ) از حقوق فرانسه گرفته شده و فقط در اين قسمت حقوق ايران و فرانسه داراي مبناي واحد مي باشند يعني مدعي خسارت از عدم اجراء تعهد يا سوءاجراء تعهد كافي است كه وجود عقد را اثبات كند و تخطي etuaF متعهد مفروض به فرض قانوني است تا خلافش از طرف متعهد اثبات شود (2)
توافق بر اسقاط مسئوليت خارج از قرارداد (3)
43 - رويه قضائي فرانسه اين توافق را (كه به موجب آن ، قبل از وقوع خسارت خارج از عقد ، شخص خود را از مسئوليت آن مبري مي كند ) باطل (4) دانسته است زيرا از نظر قضات فرانسه اين شرط مخالف نظم عمومي است و عقيده دارند كه از نظر اخلاقي و اجتماعي هم نبايد چنين توافقي را درست شمرد زيرا اين توافق ميدان رابراي ايجاد ضرر به يكديگر و بي احتياطي وسيع خواهدكرد بديهي است يك اجتماع عاقل اذن چنين كاري را نخواهد داد (1)
44 - براي احتراز از چنين تالي فاسدي محاكم عالي سابق در مورد قراردادها هم شرط عدم مسئوليت را فقط تا اين حد موثر دانسته اند كه عهده اثبات از دوش متعهد (در عقد) برداشته شده و به دوش متعهد له كه مدعي خسارت است ميافتد يعني اگر متعهدله بتواند تخطي متعهد را در نقض تعهد ناشي از عقد اثبات كند متعهد بايد به موجب ماده 1382 قانون مدني فرانسه خسارت بپردازد (بنگريد : شماره 56 )
ورودي همين اساس مصرحات قانوني ذيل پديد آمده است :
الف - هر شرطي كه ضمن عقد كار قيد شود كه منظور از آن حذف يا تخفيف مسئوليت ناشي از نقض متقلبانه evisubA باطل است (ماده 1780 قانون مدني ، و قانون كار : كتاب اول - ماده 23 كه به وسيله قانون 19 ژوئيه 1928 اصلاح شده است.
ب - شرط ضمن اجاره كه به مشروط له (دارنده حق شكار در بيشه هاي مجاور ) اذن دهد كه مسئول خسارات حاصل از ازدياد دور از رويه شكار نباشد باطل است (قانون 24 ژانويه 1937 )
45 - چون توافق مزبور باطل است ، متضرر مي تواند پس از اثبات تخطي فاعل ضرر ، جبران خسارت را بخواهد ورودي اين اصل اگر كسي از روي ميل در يك نمايش ورزشي شركت كند و در جريان نمايش بر اثر تخطي كسي مجروح شود صرف اين كه به ميل خود براي كمك به نمايش اقدام كرده مانع از مطالبه خسارت از فاعل ضرر نمي شود 0 و به همين مناسبت اگر كسي در يك ورزش عمومي تفريحي شركت كند (مانند بازي بوكس ) و خسارتي در بازي به مناسبت آن بازي از حريف متوجه او شود موجب مسئوليت نيست مگر اينكه اثبات شود كه مقررات راجع به آن ورزش رعايت نشده است.
46 - با اين وصف بايد دانست كه توافق بر عدم مسئوليت در خارج از قراردادها بي خاصيت محض نيست و مي تواند عهده اثبات را از دوش مدعي خسارت (متضرر ) برداشته و بر دوش فاعل ضرر بگذارد يعني مدعي خسارت كافي است كه وجود ضرر را اثبات كند و آن را منتسب به طرف اعلام نمايد طرف بايد اثبات كند كه ورود آن ضرر معلول علتي است كه نمي توان آن را به وي نسبت داد (بنگريد : شماره 40 )
47 - روي توضيحات بالا رويه قضائي راجع به
توجيه مي شود : شخصي به اختيار خود با وسيله نقليه اي كه در اجاره او است سفر مي كند و ضمن سفر جراحت بر ميدارد به موجب رويه مذكور او نمي تواند از حكم ماده 1384 قانون مدني فرانسه استفاده كند (زيرارضاي او به مسافرت در حكم شرط عدم مسئوليت به نفع متصدي حمل و نقل است و اين شرط هر چند كه موجب سقوط كامل مسئوليت نيست ولي بار اثبات را از دوش متعهد - كه همان متصدي است - برداشته و به دوش مسافر كه متعهد له قرارداد حمل و نقل مسافر است مي گذارد و به همين جهت مسافر مجروح مي تواند از مقررات ماده 1382 قانون مدني فرانسه استفاده كرده و عليه متصدي حمل و نقل ، دعوي خسارت طرح كند عليهذا بايد علاوه بر وجود ضرر ، تخطي متصدي حمل و نقل را هم اثبات كند )
48 - با توجه به اين كه مبناي مسئوليت خارج از قرارداد در قانون ايران و فرانسه فرق دارد ( شماره 38 - 39 - 40 ) و با توجه به مطالب شماره 43 به بعد ( كه خلاصه آن اين است كه توافق اسقاط بر مسئوليت خارج از قرارداد باطل است ) سوالي مطرح است و آن اين است كه آيا مسئوليت خارج از قرارداد رادر قوانين ايران مي توان به تراضي (به استناد ماده 10 قانون مدني يا ماده 754 همان قانون ) اسقاط كرد ؟ البته مقصود تراضي بر اسقاط مسئوليتي است كه هنوز وجود خارجي پيدا نكرده است (شماره 43 )
در قوانين موجود ما نص خاصي است كه از صحت چنين توافق يا از بطلان آن صحبت كرد 0 باشد نيست ولي با توجه به مجموع نكات ذيل جواب سوال بالا بدست مي آيد :
49 - الف - مواد مربوط به اتلاف و تسبيت و لايحه مسئوليت مدني (كه جمعا" راجع به مسئوليت خارج از عقد مي باشند ) مربوط به نظم عمومي هستند : طبيعت اين مواد در همه قوانين يكسان است مولفان حقوق فرانسه راجع به ماده 1382 قانون مدني مي نويسند كه اين ماده حافظ صلح اجتماعي است مردم باهوش و دور انديش اين قدر به مقررات مسئوليت خارج از عقد اهميت مي دهند كه آن مقررات را حافظ صلح اجتماعي مي دانند 0 در اين صورت بديهي است كه هر قرارداد مخالف نظم عمومي باطل است (ماده ششم آئين دادرسي مدني )
ب - توافقي كه نتيجه آن افزايش اضرار ناشي از عمد يا اضرار ناشي از بي احتياطي باشد اين گونه اعمال زيان آور را در جامعه افزايش مي دهد و امنيت قضائي رادر حد خود متزلزل مي سازد وقتي كه بند دوم ماده 232 قانون مدني شرط لغو راباطل مي داند به طريق اولي شرط مضر به مصالح را بايد باطل بداند.
ج - ماده 215 قانون مدني معامله راجع به چيزي را كه نفع عقلائي نداشته باشد باطل ميداند بنابر اين معامله و توافقي كه ضرر عقلائي دارد ( كه از نداشتن نفع بدتر است ) به طريق اولي باطل است.
د - توافق بر اسقاط غير عقدي مخالف حكمت مذكور در ذيل مطلب شماره 37 بوده و به همين جهت با قبول آن حكمت مجالي براي صحت اين توافق به هيچ وجه نخواهد بود 0 در فقه هم صاحب جواهر اسقاط را به توافق باطل دانسته است و در اين زمينه كتب فقهاء ساكت است ولي با توضيحاتي كه گفته شد از حيث فقاهت هم جز اين نمي توان نظري داد.
شروط ضمن عقد راجع به مسئوليت متعهد و خسارات
50 - بسا كه طرفين عقد به منظور اين كه قبلا" از منازعه و اختلاف احتراز جويند ضمن شرطي از عدم انجام تعهد ياد كرده وبه موجب آن شرط ، مسئوليت متعهد را تخفيف داده يا به كلي از بين مي برند اين شروط مخصوصا" در مورد قراردادهاي راجع به حمل و نقل زياد ديده مي شود چه در اين عقود ضرر تلف و عيب ممكن است زياد باشد 0 متصدي حمل و نقل به استناد اين شروط از مسئوليت احتمالي احتمالي و مترقب كلا يا بعضا" معاف مي شود البته در ازاء آن نرخ نازلتري را براي حمل و نقل مطالبه خواهد كرد 0 لكن چون آزادي كامل در اينگونه شروط موجب سوءاستفاده مي شود مقنن بايد دخالت كند و مقرراتي وضع نمايد 0 شروط مذكور سه قسمند :
51 - اول - شروطي كه به طور قاطع ميزان خسارت را معين مي كنند و آنها را شرط جزائي (1) ناميده اند اين شروط ناظر بعدم انجام تعهد ياتاخير آن مي باشند مانند شرط راجع به وجه التزام ، در حقوق فرانسه و ايران در صحت اين شرطها نصوص متعدد ديده مي شود و جاي اختلاف نيست. مشخصات شرط جزائي چنين است :
الف - جانشين خسارت است.
ب - مقطوع و مشخص است.
52 - از شرط (الف ) نتايج ذيل گرفته مي شود : اولا" - متعهد در صورتي ملزم به جبران خسارت (شرط جزائي ) خواهد بود كه قانونا" امكان الزام او به پرداخت خسارت وجود داشته باشد چون كه شرط جزائي قائم مقام قانوني خسارت قانوني است وقتي كه در مورد معيني نتوان متعهد را ملزم به پرداخت خسارت كرد بالطبع نمي توان او را ملزم به مفاد شرط جزائي نمود 0 بديهي است كه امكان الزام متعهد به جبران خسارت منوط است بتعويق و عدم اجراء تعهد و قابليت انتساب اين امر به متعهد (ماده 1230 قانون مدني فرانسه ) و چنانكه گفته شد مقنن تخطي براي متعهد مي كند تا خلافش اثبات شود 0
ثانيا" - در صورتي كه متعهد به تعهد خود رفتار نكند و اجراء تعهد مقدور باشد متعهد له مي تواند اجراء تعهد را بخواهد 0 فقط در غير اين صورت است كه مي تواند خسارت مورد شرط جزائي را بخواهد (ماده 1228 قانون مدني فرانسه )
ثالثا" - متعهدله نمي تواند هم شرط جزائي را تعقيب كند و هم اجراء تعهد را بخواهد مگر اين كه شرط مذكور صرفا"براي تاخير انجام تعهد مقرر شده باشد (قسمت دوم ماده 1229 قانون مدني فرانسه )
53 - نتيجه شرط (ب ) اين است كه دادرس نمي تواند به كمتر يا زيادتر از آنچه كه در شرط جزائي معين شده حكم صادر كند ولو اين كه مبلغ مذكور در شرط جزائي وافي به ميزان خسارت وارده نباشد يا بيشتر از ميزان خسارت واقعي باشد (ماده 1152 قانون مدني فرانسه )
ماده 230 قانون مدني ايران ناظر به شرط جزائي بوده و نكته بالا به خوبي در آن ديده مي شود (ماده 719 قانون آئين دادرسي مدني و ماده ششم قانون 27 - 6 - 1322 نيز ديده شود 0 )
اين نكته را هم بايد دانست كه در قانون فرانسه هر گاه در مسال مانحن فيه متعهد قسمتي از تعهد را انجام داده باشد دادرس مي تواند مبلغ مورد شرط جزائي را بكاهد 0 در قانون ايران تصريحي ديده نمي شود ولي مي توان از مساله انحلال عقد واحد به عقود متعهد (1) كه از اصول قانون مدني ما است به نسبت ميزان تعهد انجام شده از مورد شرط جزائي كاست.
54 - دوم - شرط حداكثر مسئوليت (2) به موجب اين شرط ، حداكثر ممكن خسارت در خود عقد پيش بيني مي شود 0 فرق آن با شرط جزائي اين است كه دادرس مي تواند ميزان خسارت را كمتر از حداكثر مذكور در قرارداد ، مورد حكم قراردهد اگر ميزان خسارت وارد شده را به نظر خود كمتر از ميزان حداكثر تشخيص دهد اين شروط در حقوق فرانسه علي الاصول معتبرند مگر در مورد قرار داد ككار بحري و هوائي (تجارتي ) و حمل و نقل زميني فرانسه 0
در قانون ايران صريح ماده 221 قانون مدني اين نوع شروط را تجويز كرده و مي گويد : (اگر كسي تعهد اقدام به امري را بكند يا تعهد نمايد كه از انجام امري خودداري كند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اينكه جبران خسارت تصريح شده .... ) بديهي است كه يكي از انحناء تصريح به جبران خسارت ، تصريح به صورت (شرط حداكثر مسئوليت ) است.
55 - شرط عدم مسئوليت (1) در اعتبار اين شرط اختلاف نظر عميق وجود دارد رويه قضائي فرانسه علي الاصول آن را در (حدي كه ذيلا" شرح داده مي شود ) معتبر مي شناسد :
ادله اعتبار اين شرط امور ذيل است :
الف - تعهد حاصل از عقد ، معلول اراده طرفين است و تابع مصالح آنها است پس طبعا" بايد آنها بتوانند آن تعهد را محدود به حدودي كه بخواهند بكنند 0
ب - تكامل تجارت محتاج به نفوذ اين قسم شرط است و احتياج عام مبين يك مصلحت عام است علاوه بر اين ، متعهد له (مشروط عليه شرط مزبور ) در مقابل قبول اين شرط به ضرر خود يك عوض كمتر مي دهد 0
ج - وقتي كه قانون ، بيمه مسئوليت (2) را تجويز كند طبعا" بايد شرط عدم مسئوليت را هم تجويز كند 0
توضيح : متعهد يك عقد پيش كمپاني بيمه در مقابل عواقب تخطي خود ( نسبت به آن عقد ) بيمه مي شود و كمپاني تعهد مي كند كه هر گاه بيمه گزار ملزم به پرداخت خسارت به سبب تخطي مذكور گردد جبران خسارتي را كه او ملزم به پرداخت آن مي شود بكند 0 چنين بيمه اي همان اثر را دارد كه شرط عدم مسئوليت ، از اين حيث كه بيمه گزار بر اثر اين بيمه مواظبت و فعاليت خود را در انجام تعهد خود بكاهد 0
دليل سوم متقاعد كننده نيست زيرا قياس مع الفارق است چه :
اولا" - در مورد بيمه مسئوليت ، متضرر از عقد اصلي خسارتش جبران مي شود به خلاف مورد شرط عدم مسئوليت.
ثانيا" - در مورد شرط عدم مسئوليت ، ضرر به دارائي متعهد له تحميل مي شود و حال اينكه در مورد بيمه مسئوليت ضرر به دارائي همه شركاء شركت بيمه كه جمع كثيري هستند تحميل مي شود و اين يك ثمره اجتماعي مهمي است.
معذلك از حق نمي توان گذشت كه بيمه مسئوليت منشاء الهام رويه قضائي در پذيرش شرط عدم مسئوليت بوده است.
56 - قلمرو قاعده صحت شرط عدم مسئوليت - رويه قضائي فرانسه تصريح مي كند كه نتيجه منحصر شرط عدم مسئوليت اين است كه تكليف اثبات را به دوش متعهد له كه مدعي است مي گذارد يعني متعهد له علاوه بر اثبات وجود عقد بايد تخطي متعهد را (در عدم اجراء قرارداد يا تاخير آن ) به اثبات برساند ( مانند مورد ماده 1382 قانون مدني راجع به مسئوليت خارج از عقد بنگريد : شماره 40 )
به هر حال شرط مذكور نمي تواند مسئوليت متعهد را ساقط كند چون كه اين امر مخالف با نظم عمومي است زيرا نمي توان به بهانه وقوع عقد ، ميدان را براي اضرار عمدي و يا براي بي احتياطي باز كرد و دليل مذكور در شماره 43 در اين مورد هم جاري است. معذلك احكام جديدي صادر شده كه بين تخطي سنگين و تخطي سبك فرق نهاده اند و در مورد اخير ، شرط عدم مسئوليت را به كلي مسقط مسئوليت تلقي كرده اند و در اين حد ، شرط مذكور را مخالف نظم عمومي ندانسته اند 0
* تخطي سنگين edruoL etuaF آن است كه حتي اشخاص كم شعور و كم اطلاع هم مرتكب آن نشوند 0 غير از اين را در اصطلاح تخطي سبك eregeL etuaF نامند 0
57 - همين نظر در حكم 15 ژوئن 1959 شعبه تجارت قسمت مدني ديوان تميز فرانسه (كه به موجب آن حكم 13 ژوئن 1957 دادگاه استيناف پاريس نقض شده است ) به صراحت ديده مي شود كه مي گويد (1) :
(نظر به اين كه تدليس و تخطي عمدي متعهدي كه شرط عدم مسئوليت در عقد به نفع او مقرر شده موجب بي اثر بودن شرط مذكور مي گردد .... )
58 - البته در اين مورد (مورد تخطي سبك ) كه به موجب شرط عدم مسئژليت ، تكليف به جبران خسارت اساسا" از دوش متعهد ، ساقط مي شود عهده اثبات ، قلب نمي شود يعني مدعي خسارت كافي است كه وجود عقد را اثبات كند و خسارت مورد ادعا را از متعهد بخواهد مدعي عليه با يد :
اولا " - وجود شرط عدم مسئوليت را اثبات كند 0
ثانيا" - سبك بودن تخطي را ( كه موثر در سق ءط مسئوليت او است ) هم اثبات كند 0
59 - معذلك در پاره اي از موارد اختلاف نظر وجود دارد مانند مورد مواد 42 - 43 قانون 31 مه 1924 راجع به حمل و نقل هوائي كالا :
اسباب خسارت صاحب كالا سه قسم است :
الف - فرس ماژر - تخطي فرستنده - عيب خود كالا 0 اينها اسباب قانوني معافيت متصدي حمل و نقل محسوب است.
ب - اسبابي كه قانون مذكور اذن مي دهد كه طرفين قرارداد حمل و نقل از روي تراضي و به كمك شرط عدم مسئوليت در مورد آن اسباب ، مسئوليت متصدي حمل و نقل را ساقط كنند و در واقع پس از توافق بر شرط عدم مسئوليت ، اين اسباب داراي آثار قانوني اسباب مذكور در شق (الف ) خواهند شد و همان خاصيت را به دست خواهند آورد 0 اين اسباب عبارتند از ريسك هوائي (2) و تخطي كاركنان وسيله نقليه (3)
ج - تخطي شخص متصدي حمل و نقل - تخطي تجاري (4) و تخطي ماموران متصدي حمل و نقل - شرط عدم مسئوليت در اين موارد نافذ نيست.
آيا در مورد اسباب مذكور در فقره (ب ) شرط عدم مسئوليت ، موجب قلب عهده اثبات است يا فقط موجب سقوط مسئوليت مشروط له است به شرط اين كه مشروط له (متعهد ) اين معني را اثبات كند كه علت بروز خسارت ، ريسك هوائي و يا تخطي كاركنان وسيله نقليه بوده است و ماده 41 قانون 1924 دلالتي بر بيش از اين قدر ندارد 0
لكن بر اين نظر برخي اعتراض دارند و گفته اند شرط عدم مسئوليت در اين مورد هم عهده اثبات را قلب مي كند 0 در مقابل اين اعتراض پاره اي از مولفان (يك ) مي گويند :
اولا" - اين اعتراض مخالف ماده 41 قانون 1924 است.
ثانيا" - عملا" صرف وقوع خسارت در حال پرواز را اماره (2) بر ناشي بودن خسارت از ريسك هوائي و يا عمل كاركنان وسيله نقليه تلقي مي كنند و اين اماره است كه موجب مي شود مدعي خسارت كه دعوي او مخالف با اين اماره است اقامه دليل كند و در حقيقت اين اماره است كه عهده اثبات را قلب مي كند نه شرط عدم مسئوليت. مع الوصف مولف مذكور اين واقعيت را كتمان مي كند (3) كه آراء محاكم در اين مورد به شدت مضطرب و مشوش است (4)
60- استثناء - در حقوق فرانسه دو مورد ذيل ، مستثناء از اعتبار شرط عدم مسئوليت است :
الف - مورد تخطي سنگين يا تخطي عمده كه عبارت است از تخطي ناشي از تدليس و تخطي عمدي (شماره 56 )
ب - شرط عدم مسئوليت ناظر به خسارتي كه مشتمل بر صدمه كلي به بدن انسان است.
شرط عدم مسئوليت در اين دو مورد خلاف نظم عمومي است. آيا از اين استثنا اصل تجويز شرط عدم مسئوليت در قراردادها دانسته نمي شود ؟ ظاهرا" جواب مثبت است خصوصا" با توجه به قوانين خاصي كه در موارد مخصوص ، اعلام بطلان شرط عدم مسئوليت را كرده اند مانند :
يك - قانون 17 مارس 1905 كه ماده 103 قانون تجارت فرانسه را تغيير داده است و شرط عدم مسئوليت را در قرارداد حمل و نقل زميني كالاهاي تجارتي منع كرده است.
دو - ماده 43 قانون 31 مه 1924 كه شرط عدم مسئوليت را در مورد تخطي تجاري (بنگريد : شماره 59 ) در حمل و نقل هوائي منع كرده است.
سه - قانون دوم آوريل 1936 كه شرط عدم مسئوليت را در حمل ونقل بحري كالاهاي بازرگاني (5) كه تا آن زمان زياد متداول بود منع كرده است ،
چهار - ماده 23 قانون كار كه شرط عدم مسئوليت را (در قرار داد كار بدون مدت ) كه مخالف با موعد بين اخطار فسخ و فسخ فعلي egnoC - ialeD باشد و آن را نقض كند باطل شمرده است (ماده 33 قانون كار مصوب 26 - 12 - 1337 ايران )
* در مقابل موارد بالا در پاره اي موارد قانون صريحا" شرط عدم مسئوليت را جائز دانسته است مانند شرط عدم مسيوليت در قرارداد حمل و نقل هوائي نسبت به خسارت حاصل از ريسك هوائي و تخطي كاركنان وسيله نقليه كه قانون 31 مه 1924 آن را مقرر داشته است.
61 - قانون اتيوپي - قانون مدني اتيوپي در ماده 1887 (با توجه به تقابل آن با ماده 1886 ) تخفيف مسئوليت ناشي از عقد را تجويز كرده است كه به اين صورت كه شرط شود كه متعهد فقط در صورت ارتكاب تخطي مسئول با شد در اين صورت اثبات تخطي به عهده متعهد له عقد است كه دعوي خسارت را طرح مي كند يعني نتيجه اين شرط ، قلب عهده اثبات است.

شرط عدم مسئوليت در فقه
62 - فقها اين مساله را در مورد معالجات پزشك مطرح كرده اند (1) به اين معني كه پزشك و دامپزشك بايد قبل از اقدام به معالجه از مريض و ولي او (دو ) تحصيل برائت كنند يعني شرط عدم مسئوليت نمايند و در اين مورد حديثي از حضرت علي (ع ) به اين عبارت نقل كرده اند : من تطبب اوب تبيطر فليا خذ البرائه من وليه و الا فهو ضامن ( يعني كسي كه دست به پزشكي و معالجه انسان يا حيوان مي زند بايد از ولي مريض و صاحب مال تحصيل برائت كند وگرنه ضامن است ) 0 اين قول تقريبا " مورد اتفاق فقها است.
ايرادي كه به اين نظر شده است اين است كه اين شرط در زمان اشتراط ، حقي را كه هنوز به وجود نيامده (و خسارتي كه هنوز محقق نشده و براي متضرر حقي حاصل نگشته است ) اسقاط مي كند و اسقاط معدوم ( 3 ) عقلا" محال است.
ايراد مذكور وارد نيست زيرا علت استحقاق مريض ( يا صاحب حيوان ) نسبت به خسارت ناشي از معالجه داراي دو جزء است :
جزء اول - قرارداد و توافق بر معالجه
جزء دوم - عمل معالجه كه منتهي به ضرر گردد
هر يك از اين دو جز را جزءعلت استحقاق خسارت بايد دانست و طرفين قرارداد مي توانند به كمك به شرط عدم مسئوليت ، قراردا مذكور ( يعني جزء اول ) را از تاثيري كه به سهم خود در پيدايش استحقاق خسارت دارد ساقط كنند و خنثي نمايند وقتي يك جزء از يك علت از تاثير افتاد بالطبع ساير اجزا هم نمي توانند تشكيل علت تامه را بدهند و بالنتيجه استحقاق خسارت اساسا" واقعيت خارجي پيدا نمي كند 0 و به اين ترتيب شبه اسقاط معدوم (يا اسقاط مالم يجب ) از بين ميرود 0
63 - چيزي كه در نوشتجات صاحب كتاب جواهر الكلام خيلي جلب توجه در اين باب مي كند اين است كه او شرط عدم مسئوليت را در اين مساله يك فعل معمول به بين عقلا مي داند و به تعبير فقهي به عرف عقلاء استناد مي كند او در حقيقت به طور ضمني در ساير مصاديق شرط عدم مسئوليت هم استناد به اين عرف را تجويز كرده است و به ايت ترتيب باب ميدان شرط عدم مسئوليت را باز كرده است همان طور كه در حقوق فرانسه هم با وجود محدود بودن مواد راجع به مسئوليت مدني با استفاده از عرف و رويه غذائي (شماره 59) مباحث مسئوليت مدني را به چندين برابر آنچه كه فقهاي ما بحث كرده اند رسانده اند 0

شرط عدم مسئوليت در قانون مدني ايران
64 - براي بيان اين موضوع در چند مطلب ذيل اداء مقصود ميشود:
الف - چون در قانون ايران در مورد مسئوليت عقدي ، مبناي حقوق فرانسه را پذيرفته است (بنگريد : شماره 20 - 21 - 42 ) بنابراين با توجه به راه حلهاي مو جود در حقوق فرانسه و با توجه به عدله عقلي كه پايه آن راه حلها مي باشند و قبلا" به تفصيل بيان شده بايد اذعان نمود :
اولا" - جز در موارد تخطي سنگين ( بنگريد : شماره 56 ) شرط عدم مسئوليت مطابق قاعده است و درست است و ماده 10 - 754 قانون مدني ما چنين شرطي صحيح مي داند 0
و شرط مزبور موجب سقوط كامل مسئوليت مي گردد زيرا معني حقيقي عدم مسئوليت ، سقوط مسئوليت است ( با مطلب شماره 56 مقايسه كنيد )
ثانيا " - درمورد تخطي سنگين چون شرط عدم مسئوليت ، مخالف مصالح عامه و نظم عمومي و هدف مقنن است چنين شرطي باطل است و توضيح بطلان آن در شماره 56 داده شد به اين عبارت : به بهانه وقوع عقد نمي توان ميدان را براي اضرار عمدي و بي احتياطي بار كرد و عقلا چنين شرطي را تجويز نمي كنند (شماره 43 ) و به همين جهت هم صاحب جواهر شرط عدم مسئوليت پزشك و دامپزشك را محدود به عرف عقلا كرده است (شماره 63 ) بنابراين شرط عدم مسئوليت در مورد تخطي سنگين موجب سقوط مسئوليت نمي شود ولي آيا عهده اثبات ( كه به موجب ماده 227 قانون مدني و ماده 20 نظامنامه موسسات حمل و نقل مصوب 18 - 11 - 11413 بر دوش متعهد نهاده شده است. ) قلب مي شود ؟ همان طور كه رويه قضائي فرانسه اين معني را پذيرفته است.
در قانون ايران دليلي نداريم كه شرط عدم مسيوليت در موارد تخطي سنگين ، موجب قلب عهده اثبات باشد و در حقوق فرانسه رويه قضائي (شايد با توجه به عرف و عادت ) موجد اين فكر بوده است. از تقابل ماده 381 و ماده 391 قانون تجارت مانيز استفاده مي شود كه شرط عدم مسئوليت در مورد تخطي سنگين (يا تدليس يا تقصير عمده ) بي اثر است زيرا مقنن با توجه به مساله تخطي سنگين و مساله شرط عدم مسئوليت ، از اعتبار شرط عدم مسئوليت نسبت به مورد تخطي سنگين سخني نگفته و سكوت اختتيار كرده است. از جمع اين دو ماده نتيجه گرفته نمي شود كه مقصود از قيد عدم مسئوليت در ماده 381 قانون تجارت هم خصوص مورد تخطي سبك بوده است چه مورد ماده 381 مورد خاصي است كه عدل بندي عيب ظاهر داشته باشد 0 به هرحال همان فقدان دليل بر قلب عهده اثبات ، كافي است كه بگوييم : شرط عدم مسئوليت نه مسقط مسئوليت است و نه موجب قلب عهده اثبات (البته در مورد تخطي سنگين )
ب - در مورد مسئوليت خارج از عقد ، شرط عدم مسئوليت نظر به توضيح مذكور در شماره 48 - 49 مطلقا" اثر ندارد 0